TA CUN - 110013335013-2013-00319-01-(19-10-2017)

REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO PARA FIJAR EL REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS / LIQUIDACION DE LA ASIGNACION DE RETIRO – Se liquida con los Decretos que fijan el reajuste salarial para los miembros de la fuerza pública, que no han sido sometidos a control de legalidad. Una vez reconocida, la variación se hará con fundamento en el principio de oscilación / FALLO INTERPARTES – No es viable aplicar la “BASE ACTUALIZADA DE MAYOR VALOR ECONOMICO”, porque la sentencia que reconoce que la asignación de retiro señaladas entre 1997 y 2004, se reconocieron por un porcentaje inferior al índice de precios al consumidor, solo beneficia a quien intervino en el enjuiciamiento Ahora bien, en cuanto a la existencia de dos bases de liquidación para determinar la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, la Sala aclara, que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, viene reconociendo en sus distintas providencias un aumento en la asignación de retiro a los miembros de esta fuerza especial, que tenían reconocida asignación de retiro para los año 1997 a 2004, las cuales se habían pagado en un porcentaje inferior al Índice de Precios al Consumidor, pero dicho sustento jurídico no puede utilizarse para crear la llamada “BASE ACTUALIZADA DE MAYOR VALOR ECONÓMICO”, como lo pretende el demandante, toda vez que dichos fallos son “inter -partes”, tal como lo señala el artículo 189 del CPACA, cuando indica: “ La sentencia proferida en procesos de

“BASE ACTUALIZADA DE MAYOR VALOR ECONÓMICO”, como lo pretende el demandante, toda vez que dichos fallos son “inter -partes”, tal como lo señala el artículo 189 del CPACA, cuando indica: “ La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovecha a quienes hubieren intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor (…).

FUENTE FORMAL: Artículo 150, numeral 19, literal e de la C.P

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUB-SECCIÓN “B”

Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS EXPEDIENTE 110013335013-2013-00319-01

DEMANDANTE CESAR JAVIER CHAPARRO ACEVEDO

DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

CONTROVERSIA REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO

PROVIDENCIA FALLO DE SEGUNDA INSTANCIAProceso: 2013-00319

Demandante: Cesar Javier Chaparro Acevedo

Apelación Sentencia Página 2 Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011,1 a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida el 30 de junio de 2015, por el Juzgado Trece (13) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y

Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la nulidad del Oficio No. 0024722 de 22 mayo de 2013.

Como consecuencia de las anteriores declaratorias solicita, liquidar su asignación de retiro tomando como base de liquidación la base real actual que viene aplicando en la liquidación de las asignaciones de retiro del grado de Mayor; el pago efectivo e indexado de los dinero que resulten de la diferencia entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas; el pago de los intereses moratorios sobre los reconocimientos dejados de pagar en los términos señalados en los artículos 192 y 195 del CPACA y al pago de costas y gastos procesales. 1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:  Al demandante le fue reconocida asignación de retiro, mediante Resolución No. 268 del 9 de febrero de 2010, liquidándola con la base de liquidación de menor valor de las que viene aplicando en la liquidación de las asignaciones de retiro para el grado de Mayor.  El 3 de mayo de 2013 pidió el reajuste de su base de liquidación para el cómputo de la asignación de retiro y mediante el acto administrativo demandado, esto es, No. 247222 de 22 de mapo de 2013 la entidad le dio respuesta negativa.

cómputo de la asignación de retiro y mediante el acto administrativo demandado, esto es, No. 247222 de 22 de mapo de 2013 la entidad le dio respuesta negativa.

13. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.Proceso: 2013-00319

Demandante: Cesar Javier Chaparro Acevedo

Apelación Sentencia Página 3 1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES 1.3.1. De la parte demandante. Señala, que según la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares liquida inequitativamente las asignaciones pensionales, tomando diferentes bases de liquidación para establecer la mesada correspondiente a personas que ostenta un mismo grado (BASE REAL ACTUAL) y una de menor valor (BASE LEGAL) para quienes se les reconoció la asignación de retiro a partir de 2004, se está contraviniendo de manera directa los principios fundamentales propios tanto de un

quienes se les reconoció la asignación de retiro a partir de 2004, se está contraviniendo de manera directa los principios fundamentales propios tanto de un Estado Social de Derecho, como de un Estado Constitucional de Derecho, tal y como lo ha desarrollado la Corte Constitucional. Es así, como el contenido del Decreto mediante el cual se fijan los sueldos básicos de los integrantes de la Fuerza Pública en servicio activo, tienen plena aplicación para el personal el servicio activo, pero en cuanto se toman los sueldos básicos de los activos como base de liquidación para las asignaciones de retiro, van en contravía del principio constitucional de la igualdad, pues conlleva un tratamiento discriminatorio, al constituir una base de liquidación de inferior valor que las que se viene aplicando la base real actual. Con la expedición del acto administrativo acusado, la Caja de Retiro desconoció, que si de la aplicación de una norma se ven afectados principios fundamentales, como en este caso el de igualdad, la norma debe inaplicarse. 1.3.2. De la parte demandada. Refiere, que es el principio de oscilación, únicamente el aplicable con el fin de reajustar las asignaciones de retiro de los miembros en retiro de la Fuerza Pública, con el objetivo de mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro y preservar el derecho a la igualdad entre militares en actividad y en retiro, por lo que su desconocimiento provocaría una descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo, cuyos salarios son reajustados anualmente por el Gobierno Nacional. 1.3.3. La Sentencia de Primera Instancia.Proceso: 2013-00319

personal activo, cuyos salarios son reajustados anualmente por el Gobierno Nacional. 1.3.3. La Sentencia de Primera Instancia.Proceso: 2013-00319

Demandante: Cesar Javier Chaparro Acevedo

Apelación Sentencia Página 4 A través de Sentencia dictada el 30 de junio de 2015, el Juzgado Trece (13) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Explicó, que al momento de reconocerse la referida asignación de retiro, la entidad demandada tomó como partidas computables el salario básico, las primas de antigüedad y actividad, una doceava parte de la de Navidad y el subsidio familiar que devengaba el demandante para la época de expedición del acto administrativo, es decir, el del año 2010, y en los porcentajes establecidos en la norma para la liquidación de las asignaciones de retiro. Conforme a la Resolución 0268 del 9 de febrero de 2010 y la hoja de servicios (fls. 14 a 15), queda establecido que el demandante laboró para la Entidad, 19 años, 6 meses y 14 días, es decir, que efectivamente, el porcentaje de su pensión por los primeros 18 años es 62% y 4% más por el año subsiguiente, para un total del 66% del salario base y las partidas computables que le fueron reconocidas de acuerdo al grado que desempeñaba. Nótese que, al liquidar la asignación de retiro del demandante, se dio aplicación al concepto de “base real actual", pues para ello, se utilizó el último salario y demás partidas computables establecidas en el Decreto mencionado, que fueron devengas por éste.

concepto de “base real actual", pues para ello, se utilizó el último salario y demás partidas computables establecidas en el Decreto mencionado, que fueron devengas por éste. De cara al anterior análisis normativo, infirió que el demandante no tiene derecho a que su asignación de retiro sea ajustada conforme al mayor valor que perciben otros militares retirados con el mismo grado , debido a que su “status pensional”, fue adquirido en fecha posterior a la de aquellos que se retiraron del servicios antes del año 2004. Así mismo, efectuó un cuadro comparativo, estableciendo que la asignación de retiro del demandante para los años 2010 y 2011, conforme a prueba que obra dentro del plenario, se reajustó en el mismo porcentaje del incremento del índice de Precios al Consumidor, y para el año 2012, el incremento decretado por el Gobierno Nacional fue superior. Con fundamento en lo expuesto, observó que la entidad demandada tomó la “base real actual” para liquidar la asignación de retiro del demandante, la cual, además, haProceso: 2013-00319

Demandante: Cesar Javier Chaparro Acevedo

Apelación Sentencia Página 5 sido reajustada anualmente, en un monto igual o superior al IPC; por lo que no hay lugar a reliquidar dicha prestación. 1.3.4. Fundamento del Recurso La parte actora indicó, que al aplicar el sueldo básico que se toma en cuenta para calcular la asignación de retiro, en atención al principio de oscilación, frente a la aplicación de la segunda base, que en su mayoría viene utilizando la entidad demandada, se está contrariando el mismo espíritu o finalidad de esta norma, habida cuenta que de dicha confrontación se evidencia una indiscutible desmejora

aplicación de la segunda base, que en su mayoría viene utilizando la entidad demandada, se está contrariando el mismo espíritu o finalidad de esta norma, habida cuenta que de dicha confrontación se evidencia una indiscutible desmejora en la prestación de la cual él es beneficiario, permitiendo un desequilibrio salarial y prestacional entre los Técnico Subjefe retirados con anterioridad al año 1997 y los Técnico Subjefe retirados a partir del año 2004. El hecho de haberse configurado una base de liquidación de mayor valor (Base actualizada) para la liquidación de las asignaciones de retiro correspondiente a cada grado, no ha sido una prerrogativa obtenida por ser el régimen de la Fuerza Pública especial, ni un beneficio ni una prebenda, sino es el resultado, del restablecimiento de un derecho de orden constitucional, que se ordena mediante providencia judicial, es decir, si la Caja de Retiro, hubiera cumplido con su obligación legal de hacer los reajuste anuales en los porcentajes indicados año a año, en el periodo comprendido entre 1997 a 2004, la base resultante sería igual a la que se configura de la aplicación de las providencias judiciales, y en el momento solo existiría una sola base para cada grado y no se estaría acudiendo a esta corporación, para que la asignación de retiro del demandante se liquidara con la base actualizada de mayor valor económico, porque habría una de conformidad con la ley. La base que aparece después de ser aplicado el IPC para el periodo 1997 a 2004 es la base que ha debido ser, sin necesidad de fallos judiciales, es a la que se debió llegar a la fecha con los incrementos anuales, si estos se hubiera cumplido en su momento con los porcentajes indicados, pero como esto no fue así, la base de

la base que ha debido ser, sin necesidad de fallos judiciales, es a la que se debió llegar a la fecha con los incrementos anuales, si estos se hubiera cumplido en su momento con los porcentajes indicados, pero como esto no fue así, la base de liquidación con la cual se solicita sea liquidada la asignación de retiro, para el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no la considera un derecho, si no como una prerrogativa que se desea conquistar, se interpreta como si se quisiera extender el efecto de los fallos a los demás pensionados y no como extensión de la ley a quienes se encuentran en un mismo plano de igualdad formal, con la aplicaciónProceso: 2013-00319

Demandante: Cesar Javier Chaparro Acevedo

Apelación Sentencia Página 6 de la base que corresponde producto de los incrementos ordenados en la ley. Si la Caja hubiera cumplido con su responsabilidad no habría sido necesario acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa ni para reclamar el IPC ni el presente derecho a la igualdad. No se explica el proceder de la Caja de Retiro, de darle a los pensionados a su cargo, un tratamiento desigual, en este caso, entre los que ostentan el grado de Mayor, lo que constituye una clara violación al derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 de la CN. “Trato igual a los iguales y desigual a los desiguales”, si todos los pensionados están en pie de igualdad deben de recibir igual tratamiento constitucional, “la Carta Política no hace diferencia alguna dentro del universo de los pensionados. Por el contrario, consagra la especial protección de las pensiones v de las personas de tercera edad”

2. CONSIDERACIONES

2.1. LOS HECHOS PROBADOS.

pensionados. Por el contrario, consagra la especial protección de las pensiones v de las personas de tercera edad”

2. CONSIDERACIONES 2.1. LOS HECHOS PROBADOS.  Mediante Resolución No. 0268 de 9 de febrero de 2010 el Subdirector Financiero encargado de las Funciones de Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro al señor Mayor ® del Ejército CESAR JAVIER CHAPARRO ACEVEDO, en cuantía del 66% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, efectiva a partir del 9 de marzo de 2010, teniendo en cuenta que acumuló un total de 19 años, 6 meses y 14 días y dando aplicación al Decreto 4433 de 2004 (fls. 11-13).  El 3 de mayo de 2013 el demandante solicitó a la demandada el reajuste de su asignación de retiro año por año, a partir del año 2010, tendiendo como base de liquidación la misma que la Caja de Retiro viene aplicando para liquidar las asignaciones de retiro de los Mayores que se les reconoció asignación de retiro antes de 1997 (fls. 3-5).  La Subdirectora de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, dio respuesta a la anterior solicitud, con el Oficio CREMIL 36186 de 22 de mayo de 2013, de la siguiente manera (fl. 10): “(…) El régimen prestacional del personal de oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se rige actualmente por las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 1211 de 1990

“(…) El régimen prestacional del personal de oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, se rige actualmente por las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 1211 de 1990 derogado parcialmente por el decreto 4433 de 2004, norma de carácter especial, que prevalece sobre las disposiciones de carácter general. (Artículo 5º. Ley 57 de 1887).Proceso: 2013-00319

Demandante: Cesar Javier Chaparro Acevedo

Apelación Sentencia Página 7 (…) Por lo expuesto el Gobierno Nacional, anualmente mediante decreto ejecutivo, reajusta las asignaciones de retiro con base en los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad. Utilizar mecanismos, fórmulas o sistemas de liquidación diferentes, equivaldría a aplicar un sistema prestacional distinto al establecido en el régimen especial para la Fuerza Pública. (…)”

2.2. EL PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico se contrae en determinar si la asignación de retiro del demandante debe ser reajustada modificando la escala gradual porcentual, aplicando la base de liquidación más alta establecida para los integrantes de la Fuerza Pública, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado.

2.3. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.

De conformidad con la Constitución Política, artículos 150, numeral 19, literal e), corresponde al Congreso hacer las leyes, dictar las normas generales y señalar los objetivos, criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

corresponde al Congreso hacer las leyes, dictar las normas generales y señalar los objetivos, criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En ejercicio de esta atribución, el Congreso expido la Ley 4ª de 1992 “Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política ”, determinó los servidores públicos que serían objeto de regulación salarial y prestacional por parte del Gobierno, así: “ARTÍCULO 1o. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; b) Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; c) Los miembros del Congreso Nacional, y d) Los miembros de la Fuerza Pública” (negrilla fuera de texto).Proceso: 2013-00319

Demandante: Cesar Javier Chaparro Acevedo

Apelación Sentencia Página 8 En virtud de las facultad antes señaladas, el Gobierno Nacional cada año, expide los decretos de reajuste salarial para los miembros de la Fuerza Pública (122 de 1997; 058 de 1998; 62 de 1999; 2724 de 2000; 2737 de 2001; 745 de 2002 3552 de 2003; 4158 de 2004; 923 de 2005; 407 de 2006; 1515 de 2007; 673 de 2008; 737 de 2009; 1530 de 2010; 1050 de 2011). Así las cosas, frente al caso concreto se tiene de los hechos probados, que el señor CESAR JAVIER CHAPARRO ACEVEDO, prestó sus servicios al Ejército Nacional por espacio de 19 años, 6 meses y 14 días, razón por la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro mediante la Resolución No. 0268 de 9 de febrero de 2010, en el 66% del sueldo devengado en actividad, correspondiente a su grado. De lo anterior se deduce, que hasta el año 2010 el salario del actor se reguló por los decretos que anualmente expedía el Gobierno Nacional, los cuales no fueron sometidos a control de legalidad por el demandante, por lo que, al momento de consolidarse el derecho a percibir su asignación de retiro, esta se liquidó con base en el salario que devengaba en ese momento y de conformidad con el Decreto 737 de 2009. De igual forma cabe señalar, que una vez reconocida la asignación de retiro, cualquier variación se hará con fundamento en el principio de oscilación.

en el salario que devengaba en ese momento y de conformidad con el Decreto 737 de 2009. De igual forma cabe señalar, que una vez reconocida la asignación de retiro, cualquier variación se hará con fundamento en el principio de oscilación. Ahora bien, en cuanto a la existencia de dos bases de liquidación para determinar la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, la Sala aclara, que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, viene reconociendo en sus distintas providencias un aumento en la asignación de retiro a los miembros de esta fuerza especial, que tenían reconocida asignación de retiro para los año 1997 a 2004, las cuales se habían pagado en un porcentaje inferior al Índice de Precios al Consumidor, pero dicho sustento jurídico no puede utilizarse para crear la llamada “BASE ACTUALIZADA DE MAYOR VALOR ECONÓMICO”, como lo pretende el demandante, toda vez que dichos fallos son “inter -partes”, tal como lo señala el artículo 189 del CPACA, cuando indica: “ La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovecha a quienes hubieren intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor (…). Por lo anterior, al existir solo una base prestacional para liquidar las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, la cual se encuentra determinada en los decretos que para tal efecto expide cada año el GobiernoProceso: 2013-00319

Demandante: Cesar Javier Chaparro Acevedo

Apelación Sentencia Página 9 Nacional y con las cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares liquidó la asignación de retiro del señor CESAR JAVIER CHAPARRO ACEVEDO, no se configura violación al principio de igualdad, por lo que se confirmará la sentencia de 30 de junio de 2015, dictada por el Juzgado Trece (13) Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub - Sección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la Sentencia de 30 de junio de 2015, proferida por el

JUZGADO TRECE (13) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ D.C., que negó las pretensiones de la demanda. Sin costas en la instancia. SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría de la Subsección, procédase a DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previa las anotaciones y constancias a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Aprobado según consta en Acta de la fecha.

ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS LUIS GILBERTO ORTEGÓN ORTEGÓN

Magistrado Ponente Magistrado JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO MagistradoProceso: 2013-00319

Demandante: Cesar Javier Chaparro Acevedo

Apelación Sentencia Página 10