TA CUN - 110013335013201300865-01-(03-02-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Defensa Nacional y Ejército Nacional / CAMBIO DE CUERPO DE SUBOFICIAL SARGENTO SEGUNDO A OFICIAL ADMINISTRATIVO COMO TENIENTE – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – Consagró el retiro por edad y para el caso de Teniente al que aspira ser cambiado el actor, la edad máxima es de 35 años, en cualquier tipo de disposición debe primar el interés general y las necesidades del servicio, el actor no demostró que existiera alguna vacante para el grado de Teniente que requiera título de Abogado, ubicado en el Cuerpo Administrativo, negó las pretensiones de la demanda.

Problemas jurídicos: ¿Determinar si procede o no el cambio de cuerpo de Suboficial - Sargento Segundo del señor (…) Oficial Administrativo como Teniente, en términos del Decreto Ley 1790 de 2000 y el Decreto 1495 de 2002, para efectos declarar o no la nulidad de los actos enjuiciados. Lo anterior, para confirmar o revocar el fallo apelado?

Extracto: “(…) Al respecto se tiene que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto Ley 1790 de 2000 son Oficiales del Cuerpo Administrativo de las Fuerzas Militares, entre otros, los Suboficiales que con el título de formación universitaria soliciten servir en dicho cuerpo. (…) el artículo 25 ibídem contempla que se podrá realizar el mismo previo el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y a solicitud propia, y, en este caso, tratándose de un Suboficial, el límite es hasta el grado de Sargento Primero, inclusive. También se contempla la

que se podrá realizar el mismo previo el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y a solicitud propia, y, en este caso, tratándose de un Suboficial, el límite es hasta el grado de Sargento Primero, inclusive. También se contempla la realización de un curso de ambientación una vez autorizado el cambio. (…) el Decreto 1495 de 2002 enuncia las especialidades académicas de los Oficiales del Cuerpo Administrativo de las Fuerzas Militares, en las que se encuentra el Derecho y las Ciencias Políticas, siendo esta la profesión con la que cuenta el actor. (…) encuentra la Sala que el demandante cuenta con el título de formación universitaria en Derecho y es Especialista en Derecho Internacional y Administrativo, solicitó servir en el Cuerpo Administrativo y cumple con el límite del grado, como quiera que se desempeñaba como Sargento Segundo. (…) el demandante cuenta con el 2º y 3º requisito, esto es, el título profesional que acredita la idoneidad en este caso para Oficial y el no haber sido sancionado penal ni disciplinariamente durante los últimos 3 años y estar clasificado en lista 1, 2 o 3, como se expuso en el acápite de hechos probados. (…) No obstante, se encuentra que el actor no cuenta con el requisito 1º, esto es, la capacidad psicofísica para la nueva Fuerza, Arma, Cuerpo y/o Especialidad, y respecto el requisito 4º, que se refiere al concepto del Jefe Inmediato y del Jefe de Recursos Humanos o Desarrollo Humano de la Fuerza, se observa que solo cuenta con el del Jefe Inmediato. (…) En cuanto al primer requisito, obra una ficha médica diligenciada por el actor, así como la Junta Médica Labo ral No.

que solo cuenta con el del Jefe Inmediato. (…) En cuanto al primer requisito, obra una ficha médica diligenciada por el actor, así como la Junta Médica Labo ral No. 3658 del 4 de diciembre de 2003, resaltando que para la época qu e solicitó su cambio de cuerpo no se emitió ningún concepto de capacidad psicofísica, pue s el mismo solo se expidió con posterioridad a su retiro del servicio por solicitud pro pia el cual se allegó al presente durante el trámite de segunda instancia y corresponde al Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML16-2123 del 18 de agosto de 2016, en la que se clasificó al demandante con incapacidad permanente y con respecto a la aptitud psicofísica, indicó que no era apto p ara las actividades militares- . (…) El Decreto Ley 1796 de 2000 define la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública en el artículo 2° (…) no puede entenderse como satisfecho con la decisión tomada por el Tribunal Médico dicho requisito, y si bien es cierto el concepto no fue expedido para el momento que realizó su solicitud de cambio de cuerpo, lo cierto es, que si en gracia de discusión, se entendiera como cumplido dicho requisito con esa decisión, de igual forma no procedería la autorización de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, pue s fuecalificado como no apto . Además, no debe olvidarse que el Jefe de Recursos Humanos, como se señalará, no apoyó dicha solicitud de cambio. (…) al estudiar el recurso de apelación contra el acto administrativo que negó la solicitud de cambi o de cuerpo, el Jefe de Recursos Humanos confirmó en su totalidad dicha decisión,

Humanos, como se señalará, no apoyó dicha solicitud de cambio. (…) al estudiar el recurso de apelación contra el acto administrativo que negó la solicitud de cambi o de cuerpo, el Jefe de Recursos Humanos confirmó en su totalidad dicha decisión, esto es, no apoya el cambio de cuerpo solicitado. Luego es claro que como, lo señaló el A quo, no se justificaría continuar con el trámite ante la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, cuando es evidente que el actor no cumplía con todos los requisitos. (…) se encuentra que el demand ante alega que la dependencia que profirió los actos administrativos demandados negando el cambio de cuerpo no era la competente, como quiera que a quien le correspondía decidir sobre lo solicitado era a la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. (…) es e sta Junta quien imparte la autorización, pues es previo su concepto que procede el cambio de fuerza, arma, cuerpo y/o especialidad. No obstante, “para efectos de la autorización por parte de la autoridad administrativa correspondiente”, se debían cumplir todos los requisitos contemplados en el artículo 9º del Decreto 1495 de 2002, lo cual, co mo ya quedó sentado en párrafos anteriores, no ocurre en este caso. (…) puede disponerse por el Ministro de Defensa Nacional o por los Comandos de Fuerza, previo el concepto de la Dirección de Sanidad, en los casos en que se presenten lesiones adquiridas en combate o en el servicio por causa y razón del mismo y sean incapacitados. En este caso no aplica, teniendo en cuenta que si bien, el demandante fue lesionado en el servicio y existe una Junta Médica Laboral que clasificó su lesión como

en combate o en el servicio por causa y razón del mismo y sean incapacitados. En este caso no aplica, teniendo en cuenta que si bien, el demandante fue lesionado en el servicio y existe una Junta Médica Laboral que clasificó su lesión como incapacidad permanente parcial y no apto, lo cierto es que en la misma no se contempla ningún tipo de disposición relacionada con el cambio de cuerpo. La misma situación ocurre con el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML16-2-123 del 18 de agosto de 2016. (.,..) frente al hecho que la Institución demandada le haya otorgado comisión de estudios al demandan te, el artículo 26 del Decreto Ley 1790 de 2000, en su parágrafo contempla que en el caso de los lesionados, entre otros, en combate: “el Ministro de Defensa Nacional, podrá destinar en comisión de estudios al lesionado para que adquiera conocimientos que le habiliten en el desempeño de cargos requeridos por la Institución , sin embargo, ello por sí solo no significa que sea una obligación para la Institución, el ascenderlo para ejercer en la profesión escogida, pues ello depende de las necesidad es del servicio. (…) Respecto al curso de orientación militar, el mismo está previsto para el Escalafonamiento de Profesionales en el Cuerpo Administrativo que soliciten su incorporación, lo cual no procede como requisito en el presente asunto. Lo mismo ocurre con la convocatoria previa, pues ello aplica para los que ingresen como nuevos al servicio. (…) en el artículo 105 del Decreto Ley 1790 de 2000 consagró el retiro por edad y para el caso de Teniente al que aspira ser cambiado el actor, la

nuevos al servicio. (…) en el artículo 105 del Decreto Ley 1790 de 2000 consagró el retiro por edad y para el caso de Teniente al que aspira ser cambiado el actor, la edad máxima es de 35 años. (…) en todo caso, en cualquier tipo de disposición debe primar el interés general y las necesidades del servicio. En este caso el actor no demostró que existiera alguna vacante para el grado de Teniente qu e requiera título de Abogado, ubicado en el Cuerpo Administrativo. (…) la Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. (...)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C757 de 2002 ; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, sentencia del 13 de febrero de 2020, Radicación: 76001-23-31-000-2013-0007-01 (4468-18).

FUENTE FORMAL: Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto 1790 de 2000; Decreto 1796 de 2000; Decreto 1495 de 2002; Constitución Política; CPACA; CGP (Art. 244); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001-33-35-013-2013-00865-01

Demandante: Elkin Bernal Rivera

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2016 por el Juzgado Trece (13) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Actuando en causa propia , el actor promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional, con el objeto que se declare la nulidad de los actos administrativos del 29 de abril y 29 de julio de 2013, expedidos por la Dirección de Personal y la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, respectivamente, que negaron el cambio de cuerpo o categoría de Suboficial a Oficial Administrativo en el Grado de Teniente efectivo del Ejército Nacional.

A título de restablecimiento del derecho, pide que se ordene a la demandada el cambio de cuerpo o categoría de Suboficial a Oficial Administrativo en el Grado de Teniente efectivo del Ejército Nacional desde el 5 de octubre de 2012, “fijando la misma fecha como ingreso al escalafón”.

demandada el cambio de cuerpo o categoría de Suboficial a Oficial Administrativo en el Grado de Teniente efectivo del Ejército Nacional desde el 5 de octubre de 2012, “fijando la misma fecha como ingreso al escalafón”.

Así mismo, solicita que se condene a la demandada a restablecer integralmente el daño a título de perjuicios materiales, consistent e en el pago de las partidas salariales y prestacionales del nuevo grado, desde octubre de 2012 por la suma de $24.583.215, y las que se generen hasta el

1 Folios 1-262 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2013-00865-01

Demandante: ELKIN RIVERA BERNAL _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

cumplimiento de la sentencia con los respectivos intereses, a realizar el traslado de los derechos prestacionales del nuevo grado desde la misma fecha, al pago de $869.110 por daño emergente y 100 SMLMV por la vulneración de los bienes jurídicos constitucionales y a que dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 188 y 192 a 195 del CPACA.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El señor ELKIN RIVERA BERNAL ingresó a la Escuela de Suboficiales el 1º de septiembre de 1999 y a partir de la fecha ha ascendido ostentando en la época de la demanda el grado de Sargento Segundo con fecha de ascenso del 1º de marzo de 2011, ocupando el puesto No. 28 en el escalafón.

época de la demanda el grado de Sargento Segundo con fecha de ascenso del 1º de marzo de 2011, ocupando el puesto No. 28 en el escalafón.

Sostiene que el 26 de marzo de 2003 fue herido en combate sufriendo pérdida total del ojo izquierdo. Practicada la Junta Médica Laboral mediante Acta No. 3658 del 4 de diciembre de 2003 obtuvo una disminución de la capacidad laboral del 58.5%. Este hecho fue reiterado por el demandante en la audiencia inicial.

Afirma que en julio de 2004 inició estudios en Derecho, el 26 de agosto de 2010 obtuvo su título de Abogado y antes de culminar su carrera profesional desempeñó cargos afines a su conocimiento y que corresponden a oficiales. Además, que es Especialista en Derecho Administrativo y Derecho Internacional.

Refiere que elaboró la ficha médica el 26 de septiembre de 2012, la cual fue enviada a la Dirección de Sanidad Militar el 5 de octubre del mismo año, fecha en la que elaboró la solicitud de cambio de categoría de Suboficial a Oficial Administrativo en el Grado de Teniente ante el Comandante del Ejército Nacional, la cual fue resuelta de manera negativa a través del oficio 20125531260141del 26 de noviembre de 2012.

Contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición y apelación el 28 de enero de 2013, por no habérsele notificado personalmente el mismo, ni haberse indicado los recursos que procedían contra este. El recurso fue3 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2013-00865-01

haberse indicado los recursos que procedían contra este. El recurso fue3 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2013-00865-01

Demandante: ELKIN RIVERA BERNAL _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

resuelto mediante oficio No. 20135620224101 del 19 de febrero de 2013, indicándose que el oficio objeto de recurso es la respuesta a una inquietud y no resolvió de fondo ninguna situación.

Mediante la sentencia de tutela del 24 de abril de 2013 se dejó sin efect o jurídico los oficios del 26 de noviembre de 2012 y 19 de marzo de 2013 y se ordenó la expedición de un acto administrativo motivado. En cumplimiento de lo anterior, el 29 de abril de 2013 la Subdirección de Personal emitió el acto administrativo resolviendo, entre otras, negar la solicitud de Escalafonamiento del Sargento Segundo como Oficial Administrativo en el Grado de Teniente. Dicho acto fue notificado el 2 de mayo de 2013, recurrido el 9 de mayo de 2013 y confirmado mediante oficio No. 20135000565191 del 29 de julio de 2013.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Constitucionales: Artículos 1º, 2º, 13, 23, 25, 26, 29, 53, 89, 90 y 93.

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Artículos 2º, 14 y 18; Convención Americana sobre los Derechos Humanos.

Legales: Decreto Ley 1211 de 1990: Artículo 96; Decreto Ley 1790 de 2000:

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: Artículos 2º, 14 y 18; Convención Americana sobre los Derechos Humanos.

Legales: Decreto Ley 1211 de 1990: Artículo 96; Decreto Ley 1790 de 2000: Artículo 25; Decreto 1495 de 2002: Artículos 9º y 14.

Como concepto de la violación señala que el procedimiento no se surtió ante la autoridad competente, esto es, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, y que el Ejército Nacional debió emitir concepto para el cambio de cuerpo y ponerlo en consideración de dicha Junta, que es la facultada para decidir su viabilidad.

Sostiene que los actos administrativos demandados no obedecieron a un estudio minucioso de los requisitos exigidos por el Decreto Ley 1790 de 2000 y el Decreto 1495 de 2002, pues la autoridad se limitó a manifestar que no se podía acceder a lo pedido porque se debían tener en cuenta las necesidades del servicio, la disponibilidad de la planta y el planeamiento institucional.

Afirma que cuando realizó su solicitud existían 73 vacantes, esto es, existía espacio en la planta de personal debido al alto nivel de retiros de oficiales que se realiza diariamente.4 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2013-00865-01

Demandante: ELKIN RIVERA BERNAL _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Trae a colación la sentencia de la H. Corte Constitucional T-723 de 2010 respecto a un acto administrativo que negó el cambio de fuerza de un Oficial del Ejército.

_____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Trae a colación la sentencia de la H. Corte Constitucional T-723 de 2010 respecto a un acto administrativo que negó el cambio de fuerza de un Oficial del Ejército.

Señala que la Fuerza no tiene contemplado en la Doctrina militar, “manuales, reglamentos, Directivas, Circulares o cualquier otro acto administrativo, que los Suboficiales que posean perfiles académicos del nivel profesional puedan desempeñar algún tipo de cargo relacionado con la profesión, en el caso de los abogados, los cargos y perfiles están diseñados para que sean desempeñados por Oficiales”.

Hace referencia a los requisitos exigidos para el cambio a Oficial Administrativo en el grado de Teniente consagrados en el Decreto Ley 1790 de 2000 y el Decreto 1495 de 2002 y al curso de orientación militar, destacando de este último que como Suboficial adquirió 27 meses de capacitación militar y tiene la experiencia de 14 años en la carrera militar. Agrega que como Suboficial no debe hacer curso de orientación militar, puesto que está regulado solo para cuando el cambio es de fuerza y en este caso el cambio solicitado es a Oficial Administrativo en el gr ado de Teniente dentro de la misma Fuerza, esto es, el Ejército Nacional.

Asegura que no se le está dando la oportunidad de ejercer su profesión de Derecho con las retribuciones salariales correspondientes, pese a ser capacitado por la misma Fuerza y las normas que regulan el tema lo favorecen.

Manifiesta que con su título profesional no puede optar por una mejora salarial, porque la prima regulada en el Decreto Ley 1211 de 1990 es para

capacitado por la misma Fuerza y las normas que regulan el tema lo favorecen.

Manifiesta que con su título profesional no puede optar por una mejora salarial, porque la prima regulada en el Decreto Ley 1211 de 1990 es para Oficiales del Cuerpo Administrativo. Al respecto hace mención a la sentencia C-229 de 2011 de la H. Corte Constitucional.

Finalmente, sostiene que los actos administrativos demandados le han generado daños materiales por no devengar los salarios y prestaciones de acuerdo con el nuevo grado desde el 5 de octubre de 2012.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Fue presentada de manera extemporánea.5 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2013-00865-01

Demandante: ELKIN RIVERA BERNAL _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA2

El Juzgado Trece ( 13) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá , mediante sentencia proferida el 2 de septiembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Hace referencia a las normas que se tuvieron en cuenta para proferir los actos administrativos demandados, esto es, el Decreto Ley 1790 de 2000 y el Decreto 1495 de 2002, que lo reglamentó parcialmente.

Señala que el Cuerpo de Oficiales del Ejército Nacional está dividido en diferentes especialidades, entre ellas, el cuerpo administrativo, conformado por Profesionales Universitarios de varias áreas, al cual se puede acceder

Señala que el Cuerpo de Oficiales del Ejército Nacional está dividido en diferentes especialidades, entre ellas, el cuerpo administrativo, conformado por Profesionales Universitarios de varias áreas, al cual se puede acceder por los profesionales que soliciten ingresar a la Fuerza, por incapacidad física, y por Oficiales y Suboficiales que posean título universitario y soliciten el cambio, esta última sujeta a unos condicionamientos puntuales así:

(i) solo pueden ingresar los oficiales hasta el grado de mayor y los Suboficiales hasta el grado de Sargento Primero, inclusive, (ii) está sujeta a las necesidades del servicio y se efectúa previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, (iii) los profesionales interesados en el cambio de cuerpo se pueden escalafonarse en el grado de subteniente, sin embargo, los profesionales con especialización, maestría o doctorado, previa especificación de la respectiva convocatoria, serán escalafonados en el grado de teniente.

Adicionalmente, se debe acreditar la totalidad de los requisitos específicos establecidos en el artículo 9º del Decreto 1495 de 2002, esto es, tener capacidad psicofísica para la nueva fuerza; presentar el título correspondiente; no haber sido sancionado penal ni disciplinariamente durante los últimos 3 años, contar con el concepto favorable del jefe inmediato y del Jefe de Recursos Humanos o Desarrollo Humano de la Fuerza, y cuando se trata de cambio de Fuerza, contar con el concepto previo de los comandos de la respectiva Fuerza.

Sostiene que el demandante ostenta uno de los grados que el Legislado r previó que podían ser objeto de cambio de cuerpo, pues su grado se

previo de los comandos de la respectiva Fuerza.

Sostiene que el demandante ostenta uno de los grados que el Legislado r previó que podían ser objeto de cambio de cuerpo, pues su grado se encuentra dos escalas abajo del de Sargento Primero. En cuanto a los requisitos objetivos, encuentra que satisface el de la presentación del título profesional y el no haber sido sancionado penal ni disciplinariamen te durante los últimos 3 años, pero no cumple el requisito del concepto de capacidad psicofísica para la nueva fuerza.

2 Folios 510-5326 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2013-00865-01

Demandante: ELKIN RIVERA BERNAL _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Además, en cuanto al concepto favorable del Jefe Inmediato y del Jefe de Recursos Humanos o Desarrollo Humano de la Fuerza, si bien cuenta con el concepto favorable de su Jefe Inmediato, no ocurre lo mismo con el de Jefe de Recursos Humanos o Desarrollo Humano del Ejército Nacional, pues reiteradamente le manifestaron que “no era viable el cambio de categoría en los términos por él solicitados y precisamente de esa manifestación de voluntad de la administración es que provienen los actos administ rativos acusados”.

Señala que la negativa contenida en los actos demandados se encuentra ajustada a la Constitución y la Ley, teniendo en cuenta que era necesario que en la planta de los Oficiales Administrativos del Ejército Naciona l se encontrara previsto el grado de Teniente; que si bien se encontró qu e había un total de 100 oficiales retirados en el grado de Teniente en e l año

que en la planta de los Oficiales Administrativos del Ejército Naciona l se encontrara previsto el grado de Teniente; que si bien se encontró qu e había un total de 100 oficiales retirados en el grado de Teniente en e l año 2012, ello no implica que la motivación de los actos demandados sea falsa.

Lo anterior, dado que para ese grado se previó la opción de que fuera ocupado por profesionales de diferentes áreas, por ende no se puede concluir que necesariamente entre esos 100 cargos se encontrara vacante alguno en el Cuerpo Administrativo que debiera ser provisto con un Abogado.

Asegura que los requisitos establecidos en el Decreto 1495 de 2002 no operan ipso iure para el cambio de categoría del personal solicitado, pues una vez acreditados es la Junta del Ministerio de Defensa o los Comandos de la Fuerza quienes por decisión discrecional conceptúan sobre el mismo. Además, que teniendo en cuenta que el demandante no cuenta con el concepto favorable del Jefe de Recursos Humanos o Desarrollo Humano del Ejército, no era posible llegar a la etapa de concepto de la junta o Comando, lo que desvirtúa el argumento frente a la falta de compet encia de las autoridades que expidieron los actos acusados.

En cuanto al argumento de la falta de estudio de los documentos allegados para acreditar los requisitos exigidos en el Decreto Ley 760 de 2000 y el Decreto 1495 de 2002, y del decreto y práctica de las pruebas solicitadas, considera que no resulta válido pues “ no era indispensable cuando por las necesidades del servicio no se requería de abogados para ser escalafonados en el grado de Teniente del Cuerpo Administrativo del7 Nulidad y Restablecimiento

solicitadas, considera que no resulta válido pues “ no era indispensable cuando por las necesidades del servicio no se requería de abogados para ser escalafonados en el grado de Teniente del Cuerpo Administrativo del7 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2013-00865-01

Demandante: ELKIN RIVERA BERNAL _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Ejército” y que el decretarse las pruebas hubiera sido un desgaste innecesario, pues en la convocatoria no se estaban solicitando profesionales del derecho para el grado de Teniente.

Así mismo, sostiene que tampoco es viable el cambio de cuerpo por incapacidad, pues el traslado se realiza por disposición del Ministerio de Defensa Nacional o por los Comandos de la Fuerza, la cual no existe, y en el acta de la Junta Médica Laboral no se conceptuó que debía realiza rse traslado alguno.

Concluye manifestando que el demandante no cumple con todos los requisitos exigidos para aspirar al cambio de Fuerza y que al no lograrse desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados lo procedente es negar las pretensiones de la demanda.

IV. RECURSO DE APELACIÓN3

El demandante sostiene que la falta del concepto de la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional constituye una violación al debido proceso, pues si la misma era necesaria para adoptar una decisión de fondo debió decretarse por el A quo de oficio y así mismo, que al no contestarse la demanda lo procedente era tener por ciertos todos los hechos, conforme al artículo 96 del CGP.

proceso, pues si la misma era necesaria para adoptar una decisión de fondo debió decretarse por el A quo de oficio y así mismo, que al no contestarse la demanda lo procedente era tener por ciertos todos los hechos, conforme al artículo 96 del CGP.

Afirma que el A quo sustenta un segundo requisito no satisfecho, relacionado con el concepto favorable del Jefe de Recursos Humanos de la Fuerza. Al respecto indica que la norma no regula que el mismo sea positivo o negativo, y que el debido proceso entonces debió ser emitir el concepto “toda vez que, la entidad demandada con los actos administrativos acusados, consideró que contaba con la facultad para decidir el cambio de categoría, situación que no se acompasa con lo establecido en las normas”.

Agrega que la autoridad competente para decidir el cambio de categoría es la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y no el Jefe de Recursos Humanos, y que este último debió emitir el concepto y continuar con la siguiente etapa, que correspondía al envío del expediente a la au toridad competente.

3 Folios 536-5398 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-013-2013-00865-01

Demandante: ELKIN RIVERA BERNAL _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Sostiene que fue violado el debido proceso en el procedimiento de cambio de categoría, al arrogarse el Jefe de Recursos Humanos una competencia no regulada en la ley y negar lo solicitado.

En cuanto a la existencia de convocatoria donde se solicitara un Abogado, sostiene que nunca solicitó el cambio por esa vía, pues ese

competencia no regulada en la ley y negar lo solicitado.

En cuanto a la existencia de convocatoria donde se solicitara un Abogado, sostiene que nunca solicitó el cambio por esa vía, pues ese procedimiento está regulado para los civiles que deseen pertenecer por primera vez a la Fuerza, mientras que el cambio de categoría solicitado está regulado en el artículo 25 del Decreto Ley 1790 de 2000, por lo q ue considera este requisito fue adicionado por el A quo.

Trae a colación lo dispuesto en la sentencia C-758 de 2013 de la H. Corte Constitucional respecto al derecho al debido proceso administrativo.

Referente a que en el acta de la Junta Médica 3658 del 4 de diciembre de 2004 no se determinó el cambio, manifiesta que efectivamente para e sa época era imposible porque no contaba con la calidad de profesional.

Finalmente, solicita se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones.

V. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA

INSTANCIA

La parte demandante 4 manifiesta que la prueba allegada en segunda instancia por la Dirección de Sanidad, en la que manifiesta que con el acta del Tribunal Médico Laboral del 18 de agosto de 2016 se evidencia que e l

concepto de capacidad psicofísica “no es el concepto que debió emitirse a la ficha médica laboral realizada el 26 de septiembre de 2012 , y enviada a la Dirección de Sanidad el 05 de octubre de 2012” . Asegura que es sobre estas pruebas que la Dirección de Sanidad debió a emitir el concepto de capacidad psicofísica.

a la Dirección de Sanidad el 05 de octubre de 2012” . Asegura que es sobre estas pruebas que la Dirección de Sanidad debió a emitir el concepto de capacidad psicofísica.

Afirma que el acta del Tribunal Médico de 2016 allegada al expediente tiene otros antecedentes que están relacionados con la Junta Médica de retiro practicada el 20 de marzo de 2016.

Asegura que la prueba allegada no corresponde con el concepto que debió emitirse en el año 2012 para el c