TA CUN - 110013335013201400250-02-(25-01-2019)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / LIQUIDACIÓN DE LAS PRESTACIONES SOCIALES / PRIMA DE RIESGO / FACTOR SALARIAL - Requisitos permanencia y habitualidad que caracterizan el concepto de salario - Se cancelaba como contraprestación del servicio proporcionado a la entidad, tiene el carácter de retribución directa, no puede concebirse como un factor sin el carácter de salarial - DAS.

Problema jurídico: ¿Establecer si el factor denominado prima de riesgo, que devengaban los ex servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, constituye factor de salario para efectos de la percibidas por tales servidores?

Extracto: “(…) Decreto 1137 de 1994, el cual estableció (…) que la mencionada prima no constituiría factor salarial . (..) la reciente sentencia de unificación en materia pensional proferida el 28 de agosto de 2018 por el H. Consejo de Estado en el proceso número 52001-23-33-000-2012-00143-01 , determinó que para efectos pensionales solo se tendrán en cuenta aquellos factores sobre los cuales se realizaron las respectivas cotizaciones, en virtud de los principios de solidaridad, sostenibilidad financiera y coherencia, entre lo cotizado y la mesada pensional, pero en ningún aparte de la providencia desconoce el carácter salarial de la prima de riesgo, lo que significa que este emolumento (prima de riesgo), puede ser incluido en las primas y demás prestaciones sociales, dado que es una

pensional, pero en ningún aparte de la providencia desconoce el carácter salarial de la prima de riesgo, lo que significa que este emolumento (prima de riesgo), puede ser incluido en las primas y demás prestaciones sociales, dado que es una retribución directa del servicio. (…) en virtud de la normativa estudiada, así como el criterio adoptado por la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, se entiende al concepto de salario como toda remuneración en dinero o especie que el trabajador percibe o debe percibir de manera habitual, como contraprestación del servicio proporcionado al empleador, independiente de la denominación que se le dé. (…) el señor (…) laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) suprimido, desde el 1 de mayo de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2011, fecha en la cual fue suprimida la entidad, y que desempeñó el cargo de Detective 208-07 asignado a la planta global operativa (…) al demandante le cancelaban mensualmente además de la asignación básica, una prima especial de riesgo, correspondiente al 35% de la asignación básica (…) el demandante devengaba mensualmente la denominada prima de riesgo, lo que verifica el cumplimiento de los requisitos de permanencia y habitualidad que caracterizan el concepto de salario, (…) la prima de riesgo constituye factor salarial, máxime que el pago de la mencionada prima, se efectuaba como contraprestación de las actividades desempeñadas por la demandante, dada la

salarial, máxime que el pago de la mencionada prima, se efectuaba como contraprestación de las actividades desempeñadas por la demandante, dada la naturaleza jurídica y el servicio prestado por la entidad demandada. (…) el pago de la prima de riesgo devengada por el señor (…) no se realizaba intermitente o esporádicamente por mera liberalidad del empleador, sino que en efecto se cancelaba como contraprestación del servicio proporcionado a la entidad, y por lo tanto tiene el carácter de “retribución directa”, por lo que no puede concebirse como un factor sin el carácter de salarial. (…) conforme a lo señalado por el juez de primera instancia, la partida denominada prima de riesgo, constituye factor salarial, y por lo tanto deberá tenerse en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales del demandante, como quiera que esta se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa del servicio, por lo que esta Sala de decisión encuentra acertada la decisión adoptada por el a-quo, y en consecuencia se confirmará la sentencia de primera instancia en lo que a este aspecto se refiere. (…) la denominada prima de riesgo constituye factor de salario que con la entrada en vigencia del Decreto 4057 de 2011, que se refirió al derecho de incorporación de los funcionarios de carrera del extinto Departamento de Seguridad -DAS-, se señaló que: “( …) a partir de la incorporación, la prima de

incorporación de los funcionarios de carrera del extinto Departamento de Seguridad -DAS-, se señaló que: “( …) a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevoRadicación: 11001-33-35-013-2014-00250-02

Demandante: JAVIER CASTELLANOS MÉNDEZ cargo (…)”. En consecuencia, para la Sala Mayoritaria resulta procedente que en el presente caso, se dé el mismo alcance a la prima de riesgo, que le ha otorgado la ley en la actualidad. (…) a pesar que el apoderado del demandante solicita no declarar la prescripción de las cesantías, lo cierto es que tal solicitud no fue realizada dentro de la etapa procesal correspondiente (recurso de apelación), sino que la efectuó en los alegatos de conclusión de ésta instancia judicial, y en virtud que la entidad demandada es apelante único, la Sala no efectuará ningún pronunciamiento en relación con este aspecto, pues una posición distinta implicaría desconocer el principio de la no reformatio in pejus. (…) el a-quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, en especial la evidencia de causación de costas que justificaran su imposición a la FIDUCIARIA LA PREVISORA VOCERA DEL PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO , entidad que dentro

LA PREVISORA VOCERA DEL PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO , entidad que dentro de sus facultades ejerció su defensa con lealtad procesal. (…) revocar la condena en costas prevista en el numeral octavo de la sentencia de fecha diez (10) de julio de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, para en su lugar negar su prosperidad. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, sentencia de unificación en materia pensional, 28 de agosto de 2018 por el H. Consejo de Estado en el proceso número 52001-23-33-000-2012-00143-01; Sección Segunda de dicha Corporación, en Sentencia de Unificación del 1º de agosto de 2013, C.P.

Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda Subsección BC.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 18 de agosto de

2005. Radicación: (782-2004); Sentencia de tutela del 6 de agosto de 2015, proferida en sede de impugnación por la Sección Segunda – Subsección ‘A’ del H.

Consejo de Estado, No. de radicado 2014-04249, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez (E); Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección B - Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER - Bogotá,

Ramírez (E); Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección SegundaSubsección B - Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER - Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017) - Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00483-00(AC) - Actor: JEANETH IDALY OSPINA VALLEJO - Demandado: Magistrados de la Subsección a de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; Sección primera de esta Corporación, en sentencia de tutela de 16 de abril de 2015, expediente: 11001-0315-000-2014-04249-00, M.P. María Elizabeth García González; Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P: Luis Fernando Álvarez Jaramillo. 10 de agosto de 2006. Radicación: 11001-03-06-000-2006-00070-00(1760); Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de 14 de septiembre de 2017, expediente núm. 52001-23-33-000-2013-00155-01( 224414), C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sala de lo Contencioso Administrativode septiembre de 2017, expediente núm. 52001-23-33-000-2013-00155-01( 224414), C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sala de lo Contencioso AdministrativoSección SegundaSubsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 de noviembre de 2017. Radicación: 18001-23-33-000-2015-00214-01(1050-17).

Actor: Marisel Artunduaga Ciceri; Corte Constitucional C-521 de 1995.

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 4, 53, 93 y 150); Decreto 132 de 13 de enero de 1995 (Art. 7, 11, 12, 13, 49, 82); Decreto 1933 de 1989; Decreto 1137 de 1994; Decreto 2646 de 1994; Ley 50 de 1990 (Art. 14); Decreto 1042 de 1978

(Art. 45); Decreto 4057 de 2011; Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Art. 188); Código General del Proceso. 2Radicación: 11001-33-35-013-2014-00250-02

Demandante: JAVIER CASTELLANOS MÉNDEZ

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecinueve (2019)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: Radicación: 11001-33-35-013-2014-00250-02

Demandante: JAVIER CASTELLANOS MÉNDEZ

Demandado: FIDUCIARIA LA PREVISORA VOCERA DEL PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO en su calidad de sucesor procesal del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DASMedio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Controversia: RECONOCIMIENTO DE PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, contra la sentencia proferida el diez (10) de julio de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda, una vez surtido el trámite procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES 1.- PRETENSIONES DE LA DEMANDA El demandante acudió a la Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento

3Radicación: 11001-33-35-013-2014-00250-02

El demandante acudió a la Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento 3Radicación: 11001-33-35-013-2014-00250-02

Demandante: JAVIER CASTELLANOS MÉNDEZ Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. E-2310,18-201320693, expedido por el Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” (suprimido), mediante el cual se negó el reconocimiento como factor salarial de la partida denominada “prima de riesgo”.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a Departamento Administrativo de Seguridad “DAS” (suprimido) , a reconocer y pagar la reliquidación de las prestaciones sociales (primas legales y extralegales, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías), teniendo en cuenta para su liquidación la partida denominada “prima de riesgo ”, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro. Finalmente, solicitó se ordene dar cumplimiento a la sentencia que se profiera en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.

2.- HECHOS Y OMISIONES Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera: 1.- El demandante laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS (suprimido), desde el 1 de mayo de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de Detective 07 del área operativa.

1.- El demandante laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS (suprimido), desde el 1 de mayo de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de Detective 07 del área operativa. 2.- El Departamento Administrativo de Seguridad le pagaba mes a mes, además del salario percibido, una partida denominada “prima de riesgo” , ordenada en el Decreto 1933 de 1989, que consistía en el pago de un emolumento para los empleados del DAS que ejercían labores de alto riesgo. 3.- Conforme a lo anterior, el demandante percibía por concepto de prima de riesgo un 35% de la asignación básica mensual, el cual no se vio reflejado al momento de liquidar las prestaciones sociales, como quiera que la entidad no lo tenía en cuenta como factor salarial. 4.- Mediante reclamación administrativa radicada el 1 de noviembre de 2013, el demandante solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para todos los efectos legales, y en consecuencia que le fueran reajustadas y canceladas todas las primas y prestaciones sociales causadas y las que se llegaren a causar a futuro. 5.- Por medio del oficio No. E-2310,18-201320693, notificado el 28 de noviembre de 2013, la entidad negó el derecho reclamado por el demandante, sin que se informaran los recursos que procedían contra el acto, con lo que quedó agotada la vía gubernativa. 4Radicación: 11001-33-35-013-2014-00250-02

Demandante: JAVIER CASTELLANOS MÉNDEZ

2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Demandante: JAVIER CASTELLANOS MÉNDEZ

2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones: CONSTITUCIONALES: artículos 53 y 93 de la Constitución Política de Colombia.

LEGALES: Decreto 1933 de 1989, Decreto 132 de 1994, Decreto 1137 de 1994, Decreto 2646 de 1994.

JURISPRUDENCIALES: Corte Constitucional SU-995 de 1999. Consejo de Estado – sentencia del 07 de abril de 2011, CP. Gustavo Gómez Aranguren, No. expediente. 76001-2331-000-2007-00249-01(0953-10). Consejo de Estado – sentencia del 07 de abril de 2011, CP. Gustavo Gómez Aranguren, No. expediente. 76001-2331-000-2007-0024901(0953-10).

Sostiene que dentro del ordenamiento jurídico colombiano se ha consagrado el concepto de salario, como todas las sumas que recibe el trabajador de manera habitual, generadas como contraprestación del servicio ejecutado, sin importar la denominación asignada por la ley o por las partes contratantes, para lo cual, hizo alusión al contenido de la sentencia SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional, que esboza una interpretación amplia del concepto de salario. Posteriormente hizo alusión al contenido de la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado, en relación con la denominada prima de riesgo, pagada a los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), donde se consideró que dicha partida sí constituye salario y hace parte tanto del ingreso base de liquidación como del ingreso

Estado, en relación con la denominada prima de riesgo, pagada a los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), donde se consideró que dicha partida sí constituye salario y hace parte tanto del ingreso base de liquidación como del ingreso base de cotización, pues fue un factor que se percibió de manera periódica, por un servicio prestado a favor del empleador de forma personal, directa y subordinada. En relación con la prima de riesgo, efectuó un análisis de la normativa que la creó y la reguló, para concluir que dicha prestación inicialmente fue concebida para un determinado grupo de funcionarios, y con un desarrollo normativo posterior, fue ampliada hasta llegar a beneficiar a todos los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), y se canceló de manera habitual como contraprestación directa de labores de alto riesgo. Conforme a lo anterior, sostiene que las normas que regularon la prestación aludida, van en contravía del principio constitucional de los derechos adquiridos contenidos en el artículo 58 del Estatuto Superior, así como el contenido del artículo 53 de la Carta, dado que los decretos que regularon la prima de riesgo son posteriores y le quitaron la 5Radicación: 11001-33-35-013-2014-00250-02

Demandante: JAVIER CASTELLANOS MÉNDEZ condición de factor de salario para la liquidación de prestaciones sociales, sin tener en cuenta la naturaleza jurídica de la partida salarial.

Así las cosas, solicita la inaplicabilidad o excepción de inconstitucionalidad, del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, por considerar que es inejecutable, al encontrar razones que permiten alegar que su aplicación es violatoria de la norma superior. Adicionalmente

del Decreto 2646 de 1994, por considerar que es inejecutable, al encontrar razones que permiten alegar que su aplicación es violatoria de la norma superior. Adicionalmente sostiene que el Gobierno Nacional corrigió el yerro de la norma mencionada, en consideración a que en el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, reconoció tácitamente el carácter salarial que tiene la prima de riesgo, al punto de incorporarla a la asignación básica. En conclusión manifiesta que la prima de riesgo es factor de salario y por lo tanto debe inaplicarse la norma que contraría su calidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Como quiera que el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) fue suprimido, la defensa en el presente proceso la asumió la FIDUCIARIA LA PREVISORA VOCERA DEL PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO en su calidad de sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, quien mediante escrito de contestación (fl. 203-211) manifiesta lo siguiente: Sostiene que no existe precedente de unificación a través del cual se les pueda exigir a las entidades administrativas el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, lo que implica que las entidades deben aplicar el contenido expreso de la ley.

Indica que el efecto de la prima de riesgo sobre las pensiones de jubilación, lo concedió el Consejo de Estado en virtud de la interpretación de las normas que rigen la pensión de

lo que implica que las entidades deben aplicar el contenido expreso de la ley. Indica que el efecto de la prima de riesgo sobre las pensiones de jubilación, lo concedió el Consejo de Estado en virtud de la interpretación de las normas que rigen la pensión de jubilación, mas no al considerar que su limitación sea contraria a las normas constitucionales, tal como lo determinó la Corte Constitucional en sentencia C-279 de

1996. Propone como medio exceptivo: “inepta demanda por incumplimiento de la parte actora de interponer el recurso obligatorio de apelación”.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Cincuenta y Cinco (55) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el diez (10) de julio de dos mil diecisiete (2017), accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fl. 226-234):

6Radicación: 11001-33-35-013-2014-00250-02

Demandante: JAVIER CASTELLANOS MÉNDEZ En primer lugar, efectuó un análisis normativo respecto de la prima de riesgo, donde parte del contenido del Decreto 1933 de 1989 que la creó, para continuar con el análisis de los decretos que la regularon hasta el año de 1994, cuando se expidió el Decreto 2646 de 1994 por el cual se estableció la prima de riesgo en un porcentaje del 35% para los cargos de detective especializado, profesional o agente criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores.

Seguidamente analizó el concepto de salario, del que concluyó que todo lo que subyace a

cargos de detective especializado, profesional o agente criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores. Seguidamente analizó el concepto de salario, del que concluyó que todo lo que subyace a todo vínculo laboral es la equivalencia entre los servicios prestados y lo recibido por el trabajador, sin que haya lugar a inobservar los valores constitucionales, principios y derechos de igualdad, mínimo vital y proporcionalidad, así como la primacía de la realidad sobre lo formal, y que este principio es el que permite advertir, para el caso que ocupa la atención, que la prima de riesgo de los empleados del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), tiene la connotación de factor salarial. Para justificar lo anterior, hizo alusión al contenido de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, de fecha 01 de agosto de 2013, Consejero Ponente. Gerardo Arenas Monsalve. No. radicación. 44001-23-31-000-2008-00150-01, que indicó en su tenor literal que: “(…) la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, si goza de carácter de factor salarial, independientemente que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores, en atención a las características especiales de la labor que desarrollan (…)”. Conforme a lo anterior, el a-quo, en concordancia con la jurisprudencia mencionada,

en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores, en atención a las características especiales de la labor que desarrollan (…)”. Conforme a lo anterior, el a-quo, en concordancia con la jurisprudencia mencionada, concluyó que la partida “prima de riesgo” tiene el carácter de salarial, y por lo tanto ordenó efectuar la reliquidación, reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales que devengaba el accionante, con la inclusión de tal partida. Como colorario de lo anterior, el fallador de primera instancia dio alcance a la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 148 del C.P.A.C.A, y procedió a inaplicar el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, con lo que de contera accedió a las pretensiones de la demanda. Declara la prescripción trienal de los derechos causados y no cancelados con anterioridad al 1 de noviembre de 2010, como quiera que la petición se efectuó el 1 de noviembre de 2013.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

7Radicación: 11001-33-35-013-2014-00250-02

Demandante: JAVIER CASTELLANOS MÉNDEZ Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación en los siguientes términos (fl. 238-244): Sostiene que el emolumento reclamado desde su creación fue considerado expresamente como no constitutivo de salario, y en todos los preceptos se señaló que la prima no constituiría factor salarial.

Sostiene que el emolumento reclamado desde su creación fue considerado expresamente como no constitutivo de salario, y en todos los preceptos se señaló que la prima no constituiría factor salarial. Sostiene que si bien en reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado reconoció la prima de riesgo como factor salarial, también lo es que tal situación la refirió únicamente en relación con la liquidación de la pensión de jubilación (IBC), pero en ningún caso extendió de manera alguna la interpretación como factor para liquidar las prestaciones sociales (IBL). Conforme a lo anterior, manifiesta que el acto acusado debe mantenerse incólume, pues la norma inaplicada se encuentra vigente y por lo tanto sus efectos legales no han sido suspendidos, dado que la prima de riesgo no constituye factor salarial. Frente a las costas procesales, solicita que se revoquen en tanto no se encuentran probadas, adicional al hecho que la entidad no ha realizado actos dilatorios ni temerarios encaminados a perturbar el debido procedimiento llevado a cabo en la jurisdicción. En conclusión, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda, y en su lugar se nieguen en su totalidad.

IV. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES Mediante auto del seis (6) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), se corrió traslado a las partes por el término común de diez (10) días para que alegaran de conclusión (fl.

263). El apoderado de la FIDUCIARIA LA PREVISORA VOCERA DEL PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO en su calidad de

263). El apoderado de la FIDUCIARIA LA PREVISORA VOCERA DEL PAP FIDUPREVISORA S.A., DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DAS Y SU FONDO ROTATORIO en su calidad de sucesor procesal del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS -, presentó escrito de alegatos (fl. 271-282), y en esencia reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Por su parte, el apoderado de la parte actora, presentó escrito de alegatos (fl. 265-270), en donde reitera los argumentos expuestos en la demanda y agrega que el fenómeno jurídico de la prescripción no puede aplicarse respecto de las cesantías, pues el H. 8Radicación: 11001-33-35-013-2014-00250-02

Demandante: JAVIER CASTELLANOS MÉNDEZ Consejo de Estado ha sido claro al determinar que las cesantías son una prestación de carácter imprescriptible.

Concluye que diferentes tribunales y el H. Consejo de Estado, han establecido que la prima de riesgo de los servidores del DAS, es constitutiva de salario por ser percibida de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios del trabajador. El Ministerio Público no emitió concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el presente proceso, se debate la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. E-2310,18-201320693 expedido el 22 de noviembre de 2013 y notificado el 28 de noviembre de 2013, por medio del cual se negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.

1. PROBLEMA JURÍDICO.

noviembre de 2013, por medio del cual se negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.

1. PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico por resolver por esta Sala se contrae a establecer si el factor denominado prima de riesgo, que devengaban los ex servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, constituye factor de salario para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales percibidas por tales servidores.

2. CUESTIÓN PREVIA Previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, el ponente advierte que pese a no estar de acuerdo con el criterio mayoritario de la Sala, con el objetivo de garantizar los principios de seguridad jurídica y respeto del precedente judicial lo acogerá y en documento anexo a la presente providencia, consignará el correspondiente salvamento de voto, tal como se ha efectuado en otras oportunidades En esencia, el disenso contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y que será abordado en profundidad en el salvamento de voto anunciado tiene que ver con que tal posición desconoce tres situaciones a saber: (i) se desconoce el principio de configuración legislativa (ii) se desconoce el artículo 230 de la Constitución el cual manifiesta que los jueces en sus providencia solo están sometidos al imperio de la ley, y (iii) se dio un alcance inadecuado a la sentencia de unificación proferida por el Honorable

9Radicación: 11001-33-35-013-2014-00250-02

Demandante: JAVIER CASTELLANOS MÉNDEZ Consejo de Estado, adicional a que esta sentencia perdió vigencia, en el momento en que la

9Radicación: 11001-33-35-013-2014-00250-02

Demandante: JAVIER CASTELLANOS MÉNDEZ Consejo de Estado, adicional a que esta sentencia perdió vigencia, en el momento en que la misma corporación profirió la sentencia de unificación en materia pensional del 28 de agosto de 2018.

3. PARA RESOLVER De la naturaleza jurídica de la Prima de Riesgo El Decreto 1933 de 1989 “ Por el cual se expide el régimen prestacional especial de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, establece que el personal de las áreas de la Dirección Superior, Operativa y los conductores adscritos al servicio de escolta, unidades de operaciones especiales y grupos antiexplosivos de la entidad, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo, sin carácter salarial, equivalente al 10% de la asignación básica.

Sin embargo, dicha normativa fue sustituida mediante Decreto 1137 de 1994, el cual estableció que la prima de riesgo con carácter permanente para los empleados del DAS que desempeñaran los cargos de Detective Especializado, Profesional o Agente, Criminalístico Especializado, Profesional o Técnico y Conductores, equivalente al 30% de su asignación básica mensual, preceptuando en el inciso del artículo 1º, que la mencionada prima no constituiría factor salarial. Posteriormente, mediante Decreto 2646 de 1994 “por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad ”, se extendió el reconocimiento de la prima de riesgo a cargos del área operativa y a los

Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad ”, se extendió el reconocimiento de la prima de riesgo a cargos del área operativa y a los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente el cual estableció lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 1o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente