TA CUN - 110013335013201700073-01-(25-10-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO PONENTE: RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON

Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Expediente: 11001-33-35-013-2017-00073-01

Demandante: FABIOLA MARTÍNEZ URREA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ

Controversia: DESCUENTOS POR APORTES A PENSIÓN

-RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 DE

1985– DESCUENTOS DE APORTES EN SALUD 12%

PENSIÓN DE JUBILACIÓN

ORALIDAD SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2018 por el Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES: La señora FABIOLA MARTÍNEZ URREA en ejercicio del medio de control de

pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES: La señora FABIOLA MARTÍNEZ URREA en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1:  Declarar la nulidad de la Resolución No. 9055 del 14 de diciembre de 2016 proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá, por medio de la cual se negó el reajuste de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. 1 Ff. 17 y 18. 1Expediente: 11001-33-35-013-2017-00073-01  Declarar la existencia y nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo frente a la petición del 15 de julio de 2016 proferido por la Fiduprevisora S.A. en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual se negó el reintegro de los descuentos de salud realizados a las mesadas adicionales.  Como consecuencia de lo anterior, y a título de Restablecimiento del

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual se negó el reintegro de los descuentos de salud realizados a las mesadas adicionales.  Como consecuencia de lo anterior, y a título de Restablecimiento del Derecho solicitó que se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reliquidar la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, y a la Fiduprevisora S.A. en calidad de administradora, a reintegrar los valores que por descuentos en salud del 12% se han realizado sobre las mesadas adicionales, así como también, la suspensión de los mismos hacia futuro.  Solicitó condenar a la entidad a efectuar la devolución de las sumas de forma indexada aplicando la variación del índice de precios al consumidor, al pago de costas y agencias en derecho, y al cumplimiento de la sentencia en los términos del C.P.A.C.A. 1.2. HECHOS: Para sustentar las pretensiones relató los siguientes hechos2:  La demandante FABIOLA MARTÍNEZ URREA nació el 5 de mayo de 1956.  La demandante FABIOLA MARTÍNEZ URREA prestó sus servicios como docente oficial, desde el 8 de marzo al 30 de noviembre de 1991, del 20 de enero al 30 de noviembre de 1992 y del 8 de febrero de 1993 a la fecha.  El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de

al 30 de noviembre de 1992 y del 8 de febrero de 1993 a la fecha.  El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación de Bogotá, mediante la Resolución No. 4539 del 9 de agosto de 2012, reconoció la pensión de jubilación a favor de la demandante FABIOLA MARTÍNEZ URREA, en aplicación del régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985, con la inclusión de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, entre ellos, asignación básica y prima de vacaciones, efectiva a partir del 4 de julio de 2011.

 La demandante presentó el 15 de julio de 2016 ante la Fiduprevisora S.A. en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitud de reintegro de los descuentos de salud realizados a las mesadas adicionales, la cual fue resuelta no fue resuelta.  La demandante presentó el 3 de octubre de 2016 ante la Secretaría de Educación de Bogotá, solicitud tendiente a la de reliquidación pensional con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus pensional.  La Secretaría de Educación de Bogotá resolvió la petición mediante la Resolución No. 9055 del 14 de diciembre de 2016, en la que dispuso que no es

inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus pensional.  La Secretaría de Educación de Bogotá resolvió la petición mediante la Resolución No. 9055 del 14 de diciembre de 2016, en la que dispuso que no es procedente reliquidar la pensión de jubilación de la demandante en aplicación de la Ley 33 de 1985, debido a que la liquidación se realizó conforme a derecho. 2 Ff. 18 y 19. 2Expediente: 11001-33-35-013-2017-00073-01 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 2°, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política, la Ley 57 de 1887, la Ley 153 de 1887, la Ley 33 de 1985, la Ley 91 de 1989, la Ley 4 de 1992, la Ley 100 de 1993, la Ley 812 de 2003 y el Decreto 1073 de 20023. Indicó que los beneficiarios del régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985 tienen derecho a que en la liquidación de la pensión de jubilación se incluyan todos los factores devengados durante el año anterior al que adquirió el estatus pensional. Advirtió que del análisis de la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en concreto, es claro que la entidad accionada no está facultada para aplicar un porcentaje superior por descuentos en salud a las mesadas adicionales, por lo que su actuar es contrario a las disposiciones constitucionales y normativas que regulan la materia, aún más cuando estas mesadas pensionales adicionales

porcentaje superior por descuentos en salud a las mesadas adicionales, por lo que su actuar es contrario a las disposiciones constitucionales y normativas que regulan la materia, aún más cuando estas mesadas pensionales adicionales constituyen el mínimo vital de la demandante.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Bogotá no contestó la demanda pese a haber sido notificada de la misma.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia proferida el 31 de julio de 2018 4, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda.

Luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en estudio, evidenció que a la demandante le es aplicable el régimen pensional consagrado en la Ley 33 de 1985, por lo que al quedar probado que cuenta con más de cincuenta y cinco años y veinte años de cotizaciones en el sector público, la demandante tiene derecho a que la prestación sea liquidada teniendo en cuenta dichos parámetros. Refirió en cuanto a la liquidación de la pensión que el cálculo efectuado por la entidad no se encuentra ajustado a derecho, pues no se incluyó la totalidad delos factores percibidos en el último año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, es decir, el factor de prima de navidad. Adujo que la prima especial no puede ser incluida en la liquidación, como quiera que constituye un factor de creación extralegal. Por otro lado, consideró que son acertados los argumentos de la parte actora,

estatus pensional, es decir, el factor de prima de navidad. Adujo que la prima especial no puede ser incluida en la liquidación, como quiera que constituye un factor de creación extralegal. Por otro lado, consideró que son acertados los argumentos de la parte actora, encaminados a demostrar que sobre las mesadas adicionales no se deben efectuar descuentos para aportes a salud, y en ese sentido, es procedente ordenar el reintegro de los valores descontados y la suspensión de los descuentos hacia el futuro. 3 Ff. 27 a 34. 4 Ff. 131 a 165. 3Expediente: 11001-33-35-013-2017-00073-01 En otras palabras, ordenó a la entidad accionada, en primer lugar, a reliquidar la pensión de jubilación de la demandante en aplicación de la Ley 33 de 1985 en un 75% del salario promedio percibido durante el último año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionada, entre ellos, la asignación básica, la prima de vacaciones y la prima de navidad, a partir del 4 de julio de 2011, pero efectiva desde el 3 de octubre de 2013 por prescripción trienal, y en segundo lugar, a devolver los valores descontados por aportes a salud de las mesadas adicionales.

4. RECURSO DE APELACIÓN 4.1. TRÁMITE Por auto del 21 de noviembre de 2018 5 esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 31 de julio de 2018 por el Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.

apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 31 de julio de 2018 por el Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. 4.2. ARGUMENTO DEL RECURSO La parte demandante interpuso recurso de apelación6 con el objeto de se modifique el fallo de primera instancia con relación a los descuentos por los aportes que debió realizar la demandante, pues consideró que se deben efectuar únicamente por los últimos cinco años de su vida laboral por prescripción extintiva de que trata el Estatuto Tributario, en el porcentaje que le corresponda a la trabajador debidamente indexados conforme al índice de precios al consumidor.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 5 de diciembre de 2018 7 se ordenó dar traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión en segunda instancia de conformidad con el numeral 4° del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 623 del C.G.P. 5.1. DE LA PARTE DEMANDANTE La parte actora presentó alegatos de conclusión 8 reiterando los argumentos de la demanda y el recurso de apelación. Posteriormente, presentó un memorial estando fuera de término para ser considerado como una ampliación de las alegaciones, y en el que informó y puso de presente la sentencia del 25 de abril de 2019 expedida por el Consejo de Estado. 5.2. DE LA PARTE DEMANDADA La entidad demandada no presentó alegatos de conclusión.

alegaciones, y en el que informó y puso de presente la sentencia del 25 de abril de 2019 expedida por el Consejo de Estado. 5.2. DE LA PARTE DEMANDADA La entidad demandada no presentó alegatos de conclusión. 5.3 DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto. 5 F. 185. 6 Ff. 169 y 170. 7 F. 190. 8 Ff. 192 a 195. 4Expediente: 11001-33-35-013-2017-00073-01

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

1. COMPETENCIA El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si los descuentos por aportes a pensión se deben efectuar por toda la vida laboral de la demandante FABIOLA MARTÍNEZ URREA, o por el contrario, como lo sostiene la accionante, tan solo lo deben ser respecto de los últimos cinco años de su relación laboral, teniendo en cuenta la prescripción extintiva de que trata el Estatuto Tributario.

Para lo anterior, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, el análisis de las pruebas recaudadas, y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial.

Para lo anterior, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, el análisis de las pruebas recaudadas, y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial.

3. CUESTIÓN PREVIA – PROBLEMAS JURÍDICOS ASOCIADOS O

SUBORDINADOS: 3.1. PRINCIPIO DE “NON REFORMATIO IN PEJUS” La Constitución Política en su artículo 31 consagró la facultad que tienen todas las personas para apelar las decisiones judiciales y estableció la prohibición para el juez de segunda instancia de agravar la pena impuesta por el inferior en su decisión, cuando se trate de un apelante único.

Debe señalarse que de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al juez de segunda instancia resolver sobre las excepciones de fondo que encuentre probadas, con independencia a que hayan sido declaradas o no por el juez de primera instancia, así: “ARTÍCULO 187. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no

apliquen. En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.” (Destaca la Sala) Luego, el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde a esta Sala, resolver el presente asunto teniendo en 5Expediente: 11001-33-35-013-2017-00073-01 cuenta los argumentos esgrimidos por la parte demandante, quien funge como apelante único. “ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único , salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de

que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.”. (Destaca la Sala)

La norma en cita fijó los límites materiales y formales para resolver en esta instancia, que en definitiva buscan impedir agravar la situación del apelante único en caso de pronunciarse sobre situaciones que no han sido planteadas en el recurso, y que en todo caso, supone una afectación de sus derechos constitucionales, tales como el derecho a la defensa y la doble instancia, propios de un debido proceso. Así las cosas, el principio de la “non reformatio in peius” constituye un derecho fundamental de aquella parte que recurrió la decisión como apelante único, para que se examine la decisión únicamente en torno a lo que le es desfavorable, que en todo caso, limita la facultad del Ad quem para realizar un control de legalidad abstracto y exhaustivo sobre la sentencia de primera instancia. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que la tensión entre la “ non reformatio in pejus” y el principio de legalidad, se pondera de tal manera que tiene prelación el primero sobre el segundo9, de la siguiente forma: “(…) 42. Ahora bien, en tanto la garantía de la no reformatio in pejus es parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso y de obligatoria observancia por parte del juez, la misma no puede ser pretermitida, ni siquiera bajo

núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso y de obligatoria observancia por parte del juez, la misma no puede ser pretermitida, ni siquiera bajo el argumento de preservar la legalidad de la sentencia de primera instancia y de corregir errores en los que haya incurrido el juez de primera instancia al momento de proferir su decisión. En consecuencia, le estaba vedado al Tribunal omitir su aplicación, incluso bajo el argumento de la protección del patrimonio público, o de la necesidad de preservar el principio de legalidad en el fallo de primera instancia.

43. No puede perderse de vista que la Corte Constitucional en Sentencia SU-327 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) estableció con claridad que la garantía de la no reformatio in pejus no cede ante la importancia de preservar bienes jurídicos o principios constitucionales también relevantes, como es el caso del principio de legalidad. 9 Corte Constitucional sentencia T-1186 de 2003, Magistrado Jaime Córdoba Triviño. Reiterado en sentencia T-291 del 6 de abril de 2006, Magistrado Jaime Araujo Rentería.

6Expediente: 11001-33-35-013-2017-00073-01 En efecto, la Corte Constitucional señaló que los recursos en el marco del proceso judicial son los mecanismos necesarios para corregir cualquier vicio de legalidad de la sentencia de primera instancia, por lo que las autoridades públicas tienen el deber jurídico de hacer uso de ellos. Así, el juez de segunda instancia carece de competencia para enmendar las irregularidades de la sentencia de primera instancia, si con ello afecta la situación jurídica de los apelantes únicos, pues de lo

competencia para enmendar las irregularidades de la sentencia de primera instancia, si con ello afecta la situación jurídica de los apelantes únicos, pues de lo contrario se quebrantaría una garantía de carácter superior, como es el caso de la no reformatio in pejus: (…)10 (Subrayado de la Sala) Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de septiembre de 201611, manifestó: “Ahora bien, la Sala no dejará de reparar que en el caso concreto el A – quo no advirtió lo siguiente: a. No declaró la prescripción porque “(…) las solicitudes tendientes a obtener su pago fueron presentadas por las demandantes el día 13 de enero de 2010 y que la demanda que dio origen a la acción se radicó el día 13 de diciembre del mismo año (…)”, en ese sentido, es evidente que confundió este fenómeno con el de caducidad, los cuales son diametralmente opuestos. En efecto, pues mientras que la prescripción es aquél fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva, la caducidad es aquella ocurrencia que depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado. A pesar de lo anterior, la Sala mantendrá esta decisión, pero sólo por respeto

operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado. A pesar de lo anterior, la Sala mantendrá esta decisión, pero sólo por respeto y consideración al principio constitucional de la no reformatio in pejus, teniendo en cuenta que el apelante único es la parte actora y que mal podría declararse en esta instancia una excepción que fue estudiada y que resulta en primera instancia a su favor. De hacerlo se violaría el derecho que tiene la parte actora a que sólo se revise de la providencia en lo que le resultó desfavorable, y es claro que este aspecto le favoreció, y desde luego la entidad demandada no lo apeló. (…) b. El A – quo no se realizó un estudio adecuado sobre los actos acusados, por cuanto si bien es cierto las demandantes agotaron la vía gubernativa respecto del reconocimiento de acreencias laborales e intereses, lo cual conllevó a la expedición de los actos acusados, también es cierto que de conformidad a las afirmaciones efectuadas en la demanda, ya se cancelaron tales acreencias y no se efectuó el pago de los intereses adeudados, quiere decir entonces que se expidieron otros actos administrativos susceptibles e idóneos de ser enjuiciables ante la jurisdicción. Empero, en esta instancia no se estudiarán las situaciones antes descritas, toda vez que la entidad interesada no interpuso recurso de apelación en torno a la decisión de primera instancia. De esta manera se garantiza el principio de jurisdicción rogada , teniendo en cuenta que según lo establecido en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el

jurisdicción rogada , teniendo en cuenta que según lo establecido en el artículo 357 del C.P.C., aplicable por expresa remisión del artículo 267 del C.C.A., el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron 10 Corte Constitucional sentencia T-204 del 20 de abril de 2015, Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp.: 68001233100020110001601 (0052-15), 7Expediente: 11001-33-35-013-2017-00073-01 objeto del mismo. Igualmente se garantiza el principio de la no reformatio in pejus, pues en este caso las demandantes actúan como apelante único. Por lo expuesto, y sin el ánimo de hacer más gravosa la situación del ente demandado, la Sala, a pesar de que no se declaró la prescripción ni mucho menos tuvo en cuenta que los actos demandables eran aquellos por medio de los cuales se les efectuó el reconocimiento de las acreencias laborales, confirmará la sentencia del A quo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.”. (Negrilla y subrayado fuera de texto). Por último, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sede constitucional, en sentencia de Tutela del 25 de mayo de 201712, expresó: “(…) Esta Corporación ha indicado que la no reformatio in pejus no es un derecho fundamental absoluto o ilimitado 13, lo que ha sido avalado recientemente por la

sentencia de Tutela del 25 de mayo de 201712, expresó: “(…) Esta Corporación ha indicado que la no reformatio in pejus no es un derecho fundamental absoluto o ilimitado 13, lo que ha sido avalado recientemente por la Corte Constitucional al indicar que “al juez de segunda instancia le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones ”14, valoración que se debe hacer caso a caso. De igual modo, se debe indicar que su materialización está ligada a la garantía del debido proceso en tanto el funcionario judicial de segunda instancia se debe limitar, en principio, a lo que en la apelación se indica como lo desfavorable para el apelante. No obstante, de manera excepcionalísima el ad quem cuando encuentre que la decisión de primera instancia es manifiestamente ilegítima, puede entrar a estudiar cuestiones propias del debate jurídico así no hayan sido objeto del recurso de apelación. Dicho de otra manera, un funcionario judicial al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo de pronunciamiento sólo bajo la consideración de que fue un asunto que no se planteó en el escrito de apelación. (…)”. De las anteriores citas jurisprudenciales se puede concluir que la no “reformatio in pejus”, como principio dentro del núcleo del derecho fundamental del debido proceso es un mandato de optimización, por ello, se debe aplicar siempre y cuando no entre en conflicto con otro elemento del núcleo del debido proceso,

proceso es un mandato de optimización, por ello, se debe aplicar siempre y cuando no entre en conflicto con otro elemento del núcleo del debido proceso, como es el principio de legalidad, por consiguiente, para que se respete la congruencia en la decisión de segunda instancia, se deben ponderar estos principios. De manera que el principio de legalidad debe ceder ante el principio de la no” reformatio in pejus , a no ser que, estemos en frente de un caso, en palabras del Consejo de Estado “ excepcionalísimo”, que “ la decisión de primera instancia sea manifiestamente ilegítima ” y/o que se trate de “ situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico”. En conclusión, corresponde a esta Sala, pronunciarse única y exclusivamente en torno al objeto del recurso de apelación, que en este caso fue invocado por la parte demandante la señora FABIOLA MARTÍNEZ URREA, como apelante única, de suerte que situaciones o puntos distintos a aquellos alegados en el recurso, desbordan el límite de la competencia de esta segunda instancia, y por lo tanto, no pueden ser objeto de este pronunciamiento. 12 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, exp.: 11001031500020170042100 AC. 13 Cfr., Sentencia del 10 de febrero de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Expediente Nº 47001-23-31000-2000-00757-01 (35264) 14 Cfr., Sentencia T – 455 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 8Expediente: 11001-33-35-013-2017-00073-01

4. NORMATIVIDAD Y JURISPRUDENCIA APLICABLE AL CASO EN

CONCRETO

4.1. DE LOS DESCUENTOS POR APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIÓN En lo que se refiere a cotizaciones no efectuadas sobre nuevos factores salariales que eventualmente se deban reconocer, o como en este caso, hayan sido reconocidos por el juez de primera instancia, se tiene que deben realizarse los descuentos correspondientes en virtud de los reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, que tienen como fundamento la protección del erario público, el principio de sostenibilidad financiera y los derechos laborales de los pensionados. Luego, se ha dicho que en materia pensional uno de los aspectos principales y relevantes es delimitar el reconocimiento y goce de los mismos, pues constituye el referente para proveer los recursos necesarios para su cubrimiento y satisfacción, por tanto, los aportes realizados para el cubrimiento de dicho riesgo, se encuentra a cargo tanto del empleador como el trabajador, quienes de manera proporcional deberán efectuar cotizaciones respecto de aquellos factores previamente señalados por la Ley. Lo anterior implica la armonización del principio de sostenibilidad financiera con los derechos pensionales, a quienes el ordenamiento jurídico existente les da gran importancia, con el propósito de efectivizar ambos mandatos constitucionales sin

Lo anterior implica la armonización del principio de sostenibilidad financiera con los derechos pensionales, a quienes el ordenamiento jurídico existente les da gran importancia, con el propósito de efectivizar ambos mandatos constitucionales sin afectar o restringir ninguno de ellos, más aun, cuando el Sistema de Seguridad Social se rige por finalidades contributivas y redistributivas en desarrollo del principio de solidaridad. El Consejo de Estado mediante sentencia del 9 de abril de 2014, Consejero Ponente Gustavo Gómez Aranguren, Radicado No. 25000-23-25-000-2010-0001401 (1849-13)15, señaló en cuanto a los descuentos para seguridad social en pensiones, de aquellos factores que se ordena incluir para calcular el ingreso base de liquidación de a pensión respecto de los cuales en su momento no se realizaron cotizaciones, los siguiente: “En el caso bajo estudio, el a quo ordenó a la liquidadora de la Entidad de previsión, “reliquidar sobre el nuevo valor de la pensión los reajustes de ley y realizar los descuentos de los aportes a pensión frente a los factores cuya inclusión se ordenó en esta providencia y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal, de acuerdo con la normatividad aplicable para el caso y teniendo en cuenta el porcentaje que corresponda sufragar al trabajador” No discute la Sala que la posición del Colegiado de primera instancia es ajustada a la doctrina sentada de antaño por esta Corporación, según la cual, “procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena

No discute la Sala que la posición del Colegiado de primera instancia es ajustada a la doctrina sentada de antaño por esta Corporación, según la cual, “procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal”. Se ha establecido entonces, en múltiples pronunciamientos, que la omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de los mencionados conceptos para efectos pensionales, pues aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional. 15 Sentencia del 9 de abril de 2014 profer