TA CUN - 11001333501320170047701-(23-01-2020)

MEDIO DE CONTROL – Nulidad y restablecimiento del derecho / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN – De miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN – De actividades de alto riesgo / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - De pensiones reconocidas con fundamento en la ley 32 de 1986

(…) los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de julio 26 de 2003, se les ap lica el régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986. (…) con fundamento en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el derecho a la pensión con 20 años de servicios, sin tener en cuenta la edad, no señaló los factores que la componen, por lo que resulta procedente acudir a otras disposiciones, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. (…)

PRIMA DE RIESGO – No constituye salario para el ingreso base de liquidación de la pensión / BONIFICACIÓN RECREACIÓN – No es salario para liquidar la pensión / PRIMA C APACITACIÓN DRAGONEANTE RE – No es salario para liquidar la pensión

(…) Según el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, la prima riesgo, la bonificación recreación y la prima capacitación dragoneante no se encuentran enlistados para efectos de la base de l iquidación de las pensiones. También es de señalar que la prima de riesgo por expresa disposición normativa (Decreto 446 del 24 de febrero de 1994, (…), está excluida de ser tenida en cuenta al momento de la liquidación

prima de riesgo por expresa disposición normativa (Decreto 446 del 24 de febrero de 1994, (…), está excluida de ser tenida en cuenta al momento de la liquidación pensional por no tener carácter sala rial (art. 11). Adicionalmente la prima de capacitación y la bonificación por recreación tampoco aparecen relacionados como factores salariales para efectos pensionales según los artículos 6º y 15 del Decreto 446 del 24 de febrero de 1994. Esta Sala de dec isión, en acatamiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en casos como el presente, había accedido a que los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, beneficiarios del régimen especial de consagrado en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, tenían derecho a la reliquidación del beneficio pensional que fuera reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Pero dicha postura debe modificarse, dando aplicación al contenido de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, (…) que se hace extensible a la interpretación del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que se reitera enlista los factores de salario para la liquidación de la pensión del demandante. También es de advertir que el Magistrado Ponente en casos similares al presente, con anterioridad era de la postura de incluir la prima de riesgo en razón a que la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en

que el Magistrado Ponente en casos similares al presente, con anterioridad era de la postura de incluir la prima de riesgo en razón a que la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 7 de noviembre de 2013, en un caso análog o consideró que dicho emolumento salarial para los empleados del INPEC sí constituye factor salarial para liquidar la pensión, al haber sido percibida en forma habitual y periódica y como contraprestación directa del servicio. Sin embargo ahora cambia dich o criterio, en virtud a que la sentencia de unificación antes transcrita establece que el considerar incluir factores salariales no señalados en la norma para efectos de liquidación pensional traspasa la voluntad del legislador, el que tiene la potestad de limitar los factores que conforman la base de liquidación pensional y para el presente caso el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 no incluye la prima de riesgo para efectos deMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001333501320170047701

DEMANDANTE: Óscar Darío López Guerra

DEMANDADOS: COLPENSIONES

2 la base de liquidación de las pensiones. Por tal razón, hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y como restablecimiento del derecho ordenar a la demandada reliquidar la pensión del demandante teniendo como fundamento el 75% del salario promedio mensual obtenido desde el 1º de junio de 2015 hasta el 31 de mayo de 2016, por ser este el último año en que se acredita la prestación de servicios, con la inclusión exclusivamente de los siguientes factores

fundamento el 75% del salario promedio mensual obtenido desde el 1º de junio de 2015 hasta el 31 de mayo de 2016, por ser este el último año en que se acredita la prestación de servicios, con la inclusión exclusivamente de los siguientes factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, esto es, asignación básica mensual y la doceava parte de la remuneración por servicios prestados, sobre los cuales además se acredita la realización de cotizaciones para pensiones, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia que ordenó la liquidación de la pensión con el 75% d el promedio de lo percibido en el último año de servicio y los factores salariales sobre los cuales se hubiese realizado cotizaciones, por lo antes explicado. (…)

NOTA DE RELATORÍA : Sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fu ndamento en la ley 32 de 1986, consultar: CONSEJO DE

ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION

SEGUNDA. SUBSECCION A. Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ

ARANGUREN. Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015).

Radicación número: 05001 -23-31-000-2011-00740-01(0232-14). Actor: AMANDA

GUTIERREZ VALENCIA Y OTRA. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL PARA LA GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL – UGPP.

CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

ESPECIAL PARA LA GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL – UGPP.

CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018) Expediente: 52001 -23-33-000-201200143-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Gladis del C armen Guerrero de Montenegro Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación1 Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL : Ley 100 de 1993 (A rt. 36, 140); Ley 797 de 2003 (Art. 2); Decreto 2090 de julio 26 de 2003; Acto Legislativo 01 de 2005; Ley 32 de 1986 (Art. 96); Decreto 1045 de 1978 (Art. 45).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., 23 de enero de 2020

Magistrado Ponente: Néstor Javier Calvo Chaves Expediente: 11001-33-35-013-2017-00477-01MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001333501320170047701

DEMANDANTE: Óscar Darío López Guerra

DEMANDADOS: COLPENSIONES

3

RADICACIÓN: 11001333501320170047701

DEMANDANTE: Óscar Darío López Guerra

DEMANDADOS: COLPENSIONES

3

Demandante: Óscar Darío López Guerra

Demandado: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES.

Controversia: Reliquidación pensión – Miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional.

Sentencia de segunda instancia.

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de la s partes (fols. 237-251 y 253 -280), contra la sentencia escrita proferida el 28 de junio de 2019 (fols. 223-234), por la cual el Juzgado Trece (13) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA

En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes declaraciones y condenas (fols. 3-5): 1) Se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. SUB 26700 del 31 de marzo de 2017, mediante la cual se negó al demandante la reliquidación de su pensión de jubilación acorde con el régimen especial de pensiones previsto para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional del INPEC; SUB 7462 del 24 de mayo de 2017, por medio de la cual se resolvió recurso de reposición contra la resolución anterior, confirmándola en todas sus partes y denegó la reliquidación deprecada; y DIR 7443 del 6 de junio de 2017, por medio

de reposición contra la resolución anterior, confirmándola en todas sus partes y denegó la reliquidación deprecada; y DIR 7443 del 6 de junio de 2017, por medio de la cual se resolvió recurso de apelación presentado contra la primera resolución confirmándola en todas sus partes, proferidas por la entidad demandada; 2) como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada a reliquidar la pen sión de jubilación del demandante con el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio en el INPEC, efectiva desde el 1º de junio de 2016, ordenando aplicar los reajustes del artículo 14 de la Ley 10 0 de 1993; 3) se condene a la demandada al reconocimiento y pago de las diferencias prestacionales que resulten de la correcta reliquidación de la pensión, debidamente indexadas de acuerdo con el IPC certificado por el DANE; 4) se condene a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011; y 5) se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho según el artículo 188 ibídem.MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001333501320170047701

DEMANDANTE: Óscar Darío López Guerra

DEMANDADOS: COLPENSIONES

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Como fundamento fáctico (fols. 5-9) de es tas súplicas se encuentra que el demandante ingresó como dragoneante del INPEC el 4 de abril de 1994; la demandada mediante la Resolución No. GNR 321054 del 19 de octubre de 2015 le

demandante ingresó como dragoneante del INPEC el 4 de abril de 1994; la demandada mediante la Resolución No. GNR 321054 del 19 de octubre de 2015 le reconoció la pensión de jubilación; el demandante se retiró del servicio e l 31 de mayo de 2016; la demandada mediante la Resolución No. GNR 198717 del 6 de julio de 2016 le reliquidó la pensión del demandante; el 23 de diciembre de 2016, el demandante solicitó la reliquidación de la pensión acorde al régimen especial de pensiones de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria del INPEC; mediante Resolución No. SUB 26700 del 31 de marzo de 2017, la demandada negó la petición; el demandante el 19 de abril de 2017 presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la resolución anterior; la demandada mediante la Resolución No. SUB 74462 del 24 de mayo de 2017 desató recurso de reposición y confirmó la resolución recurrida; y la demandada mediante la Resolución No. DIR 7443 del 6 de junio de 2017 resol vió el recurso de apelación confirmando la resolución recurrida.

El apoderado de la parte demandante ha señalado como normas violadas (fols. 16-17) los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; el Acto Legislativo 01 de 2005; el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona; el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,

Acto Legislativo 01 de 2005; el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona; el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, sociales y Culturales; el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 1 numeral 2 del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo; los artículos 96 y 114 de la Ley 32 de 1986; el artículo 172 numeral 6 de la Ley 65 de 1993; los artículos 8, 115, 117, 168, 184 y 185 del Decreto ley 407 de 1994; el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; el artículo 4 de la Ley 4ª de 1966; el Decreto 1743 de 1966; la Ley 5ª de 1969; el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; los artículos 4 y 1º inciso 2 del Decreto 1835 de 1994; los artículos 9, 11, 14, 19, 20, 21 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 14, 27, 28 y 10 del Código Civil; los artículos 114 y 115 de la Ley 1395 de 2010; los Decretos 2090 de 2003 y 1950 de 2005; y el artículo 8 de la Ley 71 de 1988.

Como concepto de violación (fols. 17-67) se expone en esencia que existe un régimen de transición constitucional que regula el régimen especial de pensiones de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelariaMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho

régimen de transición constitucional que regula el régimen especial de pensiones de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelariaMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001333501320170047701

DEMANDANTE: Óscar Darío López Guerra

DEMANDADOS: COLPENSIONES

5 nacional del INPEC, como su régimen especial de transición y su aplicac ión respecto de la situación jurídica del demandante, y si bien es cierto el régimen establecido en la Ley 32 de 1986 no reguló la forma de liquidar la pensión que ella preceptúa para los empleados del CCVP del INPEC, por remisión expresa de sus artículos 1 y 114 de la Ley 32 de 1985, y 184 del Decreto 407 de 1994, debe aplicarse el régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional, y la pensión del demandante debe liquidarse con el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios en el INPEC y relacionados de manera meramente enunciativa en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Agrega que dicho régimen especial de pensiones no tiene nada que ver con la normativa que regula el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La demandada a través de apoderada judicial da contestación a la demanda manifestando que se opone a que se declaren probadas las pretens iones. Con respecto a los hechos expresa: Al 1, 2, 3, 4, 5 y 8 son ciertos; al 6, 7, 9 y 10 son

manifestando que se opone a que se declaren probadas las pretens iones. Con respecto a los hechos expresa: Al 1, 2, 3, 4, 5 y 8 son ciertos; al 6, 7, 9 y 10 son parciamente ciertos; al 11, 12, 13 y 15 no son hechos; y a 14 no le consta . Como fundamentos de la defensa expone que el monto de una mesada pensional es el porcentaje, es decir, 75% según la Ley 33 de 1985, al que se le aplica el IBL para obtener el valor de la mesada pensional, por lo tanto, el régimen de transición contempla únicamente el monto y en consecuencia el IBL se rige por la Ley 100. Que con base en l o anterior el IBL de los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por las normas anteriores, sino por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993, y el monto de la pensión, es decir, el porcentaje al que se le tiene que aplicar el IBL, es el previsto en la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Finalmente propone la excepción de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, prescripción y buena fe (fols. 150-155).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Trece (13) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, mediante sentencia escrita proferida el 2 8 de junio de 201 9,MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho

El Juzgado Trece (13) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, mediante sentencia escrita proferida el 2 8 de junio de 201 9,MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001333501320170047701

DEMANDANTE: Óscar Darío López Guerra

DEMANDADOS: COLPENSIONES

6 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y decidió (i) declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demanda dos y (ii) con denar a la demandada a reliquidar la pensión de vejez del demandante con el 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicios y los factores salariales sobre los cuales hubiese realizado cotizaciones, con los respectivos reajustes a que haya lugar de acuerdo a la ley.

Para ello argumentó que no resulta de recibo la forma en que la demandada calculó el IBL de la pensión del demandante, pues de conformidad con el Acto Legislativo 1 de 2005 y el Decreto 1950 de 2005, las pensiones de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC vinculados antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, deben liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicio, de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, aplicable por analogía iuris al régimen pensional consagrado en la Ley 32 de 1986, y los factores salariales sobre los cuales hubiese realizado cotizaciones (fols. 223-234).

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

en la Ley 32 de 1986, y los factores salariales sobre los cuales hubiese realizado cotizaciones (fols. 223-234).

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

La apoderada sustituta de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia argumentado que la prestación reconocida bajo los postulados de la Ley 32 de 1986, solo puede ser liquidada según lo normado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 , teniendo en cuenta que la Ley 32 de 1986 no contempla la forma de liquidación de la pensión, la fecha de estatus del demandante se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la única forma lógica para suplir dicho vacío es acudir a las normas de carácter general, para el caso en cuestión la Ley 100 de 1993. Concluye que no le asiste derecho al demandante a que su pensión sea reliquidada teniendo en cuenta los factores salariales del último año de servicio. Finalmente solicita revocar la sentencia proferida y se absuelva a COLPENSIONES de cada una de las condenas (fols. 237-251).

El apoderado de la parte demandante también interpone recurso de apelación y solicitó que se revoque la decisión adoptada en primera instancia y en su lugar se ordene la reliquidac ión de la pensión del demandante con el 75% del promedio mensual de los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, incluyendo la prima de riesgo y la prima por capacitación, por haber sidoMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001333501320170047701

DEMANDANTE: Óscar Darío López Guerra

1978, incluyendo la prima de riesgo y la prima por capacitación, por haber sidoMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001333501320170047701

DEMANDANTE: Óscar Darío López Guerra

DEMANDADOS: COLPENSIONES

7 devengadas de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio de alto riesgo prestado al Estado en el INPEC, ordenando que se realicen los descuentos retroactivos a que haya lugar (fols. 253-280).

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA

De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, una vez admitidos los recursos de apelación mediante auto del 1º de octubre de 2019 (fol. 292), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público a través de auto del 5 de noviembre de 2019 para que alegaran de conclusión por escrito (fol. 299), sin pronunciamiento del Ministerio Público.

Los apoderados de las partes presentaron alegatos de conclusión y reiteraron los argumentos expuestos en primera instancia (fols. 302-311 y 314-372).

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico. El apoderado sustituto de la parte demanda da interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, ya que considera que el IBL de los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales beneficiarios del régimen

1. Problema jurídico. El apoderado sustituto de la parte demanda da interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, ya que considera que el IBL de los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por las normas anteriores sino por la nueva reglamentación contenida en dicha ley, y el monto de la pensión, es decir, el porcentaje al que se le tiene que aplicar el IBL, es el previsto en la norma anterior, por lo tanto el régimen de transición contempla únicamente el monto y en consecuencia, el IBL se rige por la Ley 100. Y el apoderado de la parte demandante también interpone recurso solicitando que la pensión del demandante sea reliquidada con el 75% de l promedio mensual de los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, incluyendo las primas de riesgo y por capacitación.MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001333501320170047701

DEMANDANTE: Óscar Darío López Guerra

DEMANDADOS: COLPENSIONES

8 Corresponde en consecuencia, como problema jurídico, determinar si en la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la parte demandante hay lugar a incluir los factores echados de menos por la parte demandante.

2. Fundamento normativo. Previo a resolver el fondo del asunto, resulta necesario establecer el régimen legal bajo el cual debe analizarse el caso concreto.

La Ley 100 de 1993, “Por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral” , dio

2. Fundamento normativo. Previo a resolver el fondo del asunto, resulta necesario establecer el régimen legal bajo el cual debe analizarse el caso concreto.

La Ley 100 de 1993, “Por la cual se creó el Sistema de Seguridad Social Integral” , dio camino a un conjunto institucional normativo y procedimental para la protección de las contingencias por él cubiertas, entre ellas la pensión de vejez. Dentro de este régimen de pensiones coexisten el régimen solidario de prima media con prestación definida, en el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen prestaciones económicas previamente fijadas, independientemente de las cotizaciones que lleguen a acumularse; y el régimen de ahorro individual con solidaridad, donde los aportes como sus rendim ientos se capitalizan de manera individual en fondos privados.

El artículo 140 de la referida ley estableció:

ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el rég imen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.

Por su parte, el numeral 2 del artículo 17 de la Ley 797 de enero 29 de 2003, por la

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.

Por su parte, el numeral 2 del artículo 17 de la Ley 797 de enero 29 de 2003, por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales, señaló:

ARTÍCULO 17. FACULTADES EXTRAORDINARIAS. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: (…)

2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las norm as sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición deMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001333501320170047701

DEMANDANTE: Óscar Darío López Guerra

DEMANDADOS: COLPENSIONES

9 disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema.

Es así que mediante Decreto 2090 de julio 26 de 2003 (Diario Oficial No. 45.262 de 28 de julio de 2003) , por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios

28 de julio de 2003) , por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades, se estableció en el artículo 2º como actividad de alto riesgo para la salud de los trabajadores, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, la del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria.

Por su parte, el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó lo sig uiente al artículo 48 de la Constitución Política:

Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas person as por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.

Para lo que concierne a la solución del problema jurídico planteado, hasta lo aquí relacionado, se concluye que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de julio 26 de 2003, se les aplica el régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986.

penitenciaria y carcelaria nacional que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de julio 26 de 2003, se les aplica el régimen especial dispuesto en la Ley 32 de 1986.

Concluido lo anterior, debe entonces determinarse en qué consiste el régimen pensional aplicable al demandante.

En efecto, el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986 disponía los requisitos necesarios para reconocer la pensión de jubilación a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC. Así se lee en la referida norma:

“Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión deMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001333501320170047701

DEMANDANTE: Óscar Darío López Guerra

DEMANDADOS: COLPENSIONES

10 jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.”

Con respecto a los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 32 de 1986, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado1 señaló:

En cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, en un primer momento se acudió a los lineamientos de la Ley 32 de 1986, la que sin embargo, no enunciaba qué factores constituían salario para la liquidación de la

En cuanto a los parámetros para la liquidación del derecho pensional, en un primer momento se acudió a los lineamientos de la Ley 32 de 1986, la que sin embargo, no enunciaba qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, acudiendo al régimen prestacional de los funcionarios públicos, Ley 33 de 1985, tampoco se encontró armonización sobre el tema teniendo en cuenta que el artículo 1º ibídem, excluye del régimen general al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional - INPEC. Por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, se acudió a los presupuestos del Decreto 1045 de 1978, que en su artículo 45 reza2:

“De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuv ieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario:

a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando