TA CUN - 110013335013201800129-01-(03-03-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Vinculado: Fiduciaria la Previsora S.A. / RELIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES – Alcance / PRIMA DE RIESGO – La reliquidación de las prestaciones sociales se debe efectuar a partir del dieciocho (18) de junio de dos mil once (2011), por prescripción trienal, como acertadamente lo consideró el A quo y hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil trece (2013), fecha en la que el demandante se desvinculó del DAS / PRESCRIPCIÓN – La reclamación de reliquidación de las prestaciones sociales se presentó el 18 de junio de 2014, se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de las sumas anteriores al 18 de junio de 2011.

Problema jurídico: ¿Determinar si el demandante en calidad de ex servidor del Departamento Administrativo de Seguridad DAS tiene derecho a que dentro de la liquidación de sus prestaciones sociales se incluya la prima de riesgo como factor salarial, o si por el contrario, el acto demandado se encuentra ajustado a derecho?

Extracto: “(…) estuvo vinculado al Departamento Administrativo de la Seguridad DAS, en calidad de Guardián 2014-04, entre el 2 de agosto de 2 004 y el 31 de diciembre de 2013 y para el 1° de enero de 2014 fue incorporado a la Contraloría General de la República. (…) durante el interregno que prestó sus servicios al extinto DAS, devengó mensualmente por concepto de prima de riesgo el 30% de su salario, de lo que se deriva que la percibió de forma habitual y periódica, a corde con lo

DAS, devengó mensualmente por concepto de prima de riesgo el 30% de su salario, de lo que se deriva que la percibió de forma habitual y periódica, a corde con lo establecido en el Decreto 2646 de 1994. (…) la prima de riesgo no fue incluida como factor salarial en la liquidación de Prestaciones Sociales del actor. (…) bajo este contexto factico y atendiendo la Sentencia de Unificación del 1º de agosto de 2 013 pluricitada, la Sala considera procedente la inaplicación del artículo 4 o del Decreto 2646 de 1994 y como consecuencia, la reliquidación de las prestaciones sociales del demandante diferentes a las cesantías, con la inclusión de la prima de riesgo en un treinta por ciento (30%) de la asignación básica como factor salarial de liquidación, hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil trece (2013), (…) el actor estuvo vinculado al DAS hasta esta fecha, de conformidad con la información contenida en la certificación expedida por el Grupo de Gestión Humana del Archivo General de la Nación, y según se lee de su contenido fue vinculado automáticamente sin solución de continuidad a la Contraloría General de la Republica como ya se indicó. (…) De las disposiciones en cita, se colige que los derechos laborales de los empleados públicos prescriben al cabo de tres (3) año s contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible. (…) como quiera que la reclamación de reliquidación de las prestaciones sociales se presentó el 18 de junio de 2014, se concluye que en el presente asunto se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de las sumas anteriores al 18 de junio

presentó el 18 de junio de 2014, se concluye que en el presente asunto se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de las sumas anteriores al 18 de junio de 2011. (…) la reliquidación de las prestaciones sociales se debe efectuar a partir del dieciocho (18) de junio de dos mil once (2011), por prescripción trienal, como acertadamente lo consideró el A quo y hasta el treinta y uno (31) de diciembre de dos mil trece (2013), fecha en la que el demandante se desvinculó del DAS. (…) Por último, y atendiendo a que como parte apelante, también se enc uentra la entidad demandada, debe analizarse todo lo que resulte desfavorable, ell o por cuanto se advierte que el juez de primera instancia, le condenó al pag o de aportes en seguridad social en salud. Decisión que no comparte la Sala, (…) tratándose de cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, el artículo 202 de la ley 100 de 1993 establece que la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, “se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y el empleador o la Nación, según el caso.” es decir, que los afiliados tendrán derecho a los servicios médico asistenciales a partir del pago de sus aportes en forma previa, y por lo tanto el beneficio o contraprestación por la cotización se recibe a futuro, pero no antes de hacer el aporte. (…) en el régimen contributivo, el aporte a salud otorga el derecho a la prestación de los servicios médico asistenciales por el periodo de cobertura

contraprestación por la cotización se recibe a futuro, pero no antes de hacer el aporte. (…) en el régimen contributivo, el aporte a salud otorga el derecho a la prestación de los servicios médico asistenciales por el periodo de cobertura dispuesto en la ley, y por lo tanto si en su momento no se realizó cotización condestino a salud incluyendo la prima de riesgo, ello no fue óbice para o btener la cobertura y prestación del servicio en ese momento y se garantizó su derecho, y en consecuencia se cumplió con el objetivo de tales aportes. Así las cosas, se modificará el inciso tercero del numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, para retirar de la orden allí dispuesta, lo concerniente a aportes en salud. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia C521 de 1995; Consejo de Estado, No. 5200123-33-000-2013-00352-02(3618-15) de dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019). C.P. César Palomino Cortés; Auto de 13 de febrero de 2020. M.P. William Hernández Gómez. 25000-23-42-0002017-01035-01 (2821-17); Auto de 2 de julio de 2020. MP. Gabriel Valbuena Hernández. 70001-23-33-000-2018-00071-01 (5924-18); 3 de Septiembre de 2015, Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, No. 080012331-000-2012-00356-01(20626); 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Dr. Gustavo Eduardo G ómez

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, No. 080012331-000-2012-00356-01(20626); 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Dr. Gustavo Eduardo G ómez Aranguren; 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Dra. (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1042 de 1978; Decreto 1045 de 1978; Decreto 1933 de 1989; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Decreto 2646 de 1994; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

R E F E R E N C I A:

JUICIO No. : 11001-33-35-013-2018-00129-01

DEMANDANTE : WILMER TELLEZ

DEMANDADO : AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO

VINCULADO : FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

RELIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALESPRIMA DE RIESGO

VINCULADO : FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

RELIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALESPRIMA DE RIESGO

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de las partes litigantes contra la Sentencia proferida el treinta ( 30) de agosto de dos mil diecinueve (2015), por el Juzgado Trece ( 13) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá-Sección Segunda, que accedió parcialmente a la s pretensiones de la demanda incoada por el señor Wilmer Téllez contra la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado - ANDJE y vinculada Fiduciaria la Previsora S.A.

A N T E C E D E N T E S

El demandante, por intermedio de apoderado y, en ejercicio del medi o de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artícu lo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la Nación – Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, solicitando que: (i.) previa inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, por ser violatorio del artículo 53 con stitucional, se declare la nulidad del acto administrativo particular configurado en la falta de respuesta a la reclamación radicada 18/06/2014 bajo el número R-2310,18-2014409706.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se reconozca y pague debidamente indexada la reliquidación de todas las primas

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se reconozca y pague debidamente indexada la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías desde el nac imiento del derecho y las que se causen a futuro.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 2

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2018-00129

Igualmente, solicitó el reajuste de los aportes a la seguridad social teniendo en cuenta el salario realmente devengado en el que esté integrada la prima de riesgo.

Que se ordene el cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y se condene en costas a la demandada.

Para fundamentar sus peticiones en la demanda, se relacionaron los HECHOS que se resumen a continuación:

El demandante laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad DAS en proceso de supresión, desempeñándose como guardia 04 del Área Operativa, devengando $1.351.544 por concepto de asignación básica

El Departamento Administrativo de Seguridad DAS, además del salario, le pagaba al actor cada mes una prima de riesgo ordenada en el Decreto 1933 del 23 de agosto de 1989, reglamentada, complementada y aumentada en los decretos 132 de en ero 17, 1137 de junio 2 y 2646 de noviembre 29 de 1994.

La prima de riesgo fue reconocida a los empleados del DAS por el ejercicio de labores en

reglamentada, complementada y aumentada en los decretos 132 de en ero 17, 1137 de junio 2 y 2646 de noviembre 29 de 1994.

La prima de riesgo fue reconocida a los empleados del DAS por el ejercicio de labores en las que se exponían a un peligro mayor, y les fue cancelada en forma habitual y periódica mes a mes durante el vínculo laboral.

El demandante percibió un 30% de su asignación mensual, por prima especial de riesgo, sin que la misma haya sido liquidada en las primas y prestaciones sociales causadas, por lo que debe incorporarse como factor salarial y reliquidar las prestaciones periódicas.

El 18 de Junio de 2014, solicito el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para todos los efectos legales, y la administración a la fecha no se ha pronunciado frente a esta solicitud.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA Y VINCULADA

.-La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, contesto la demanda en escrito que obra a folios 84 a 98, oponiéndose a las pretensiones del libelo demandatorio, aduciendo que la entidad que debía cumplir como demandada es la C ontraloría General de la República por ser donde se incorporó al demandante sin s olución de continuidad operándose por el fenómeno de la sustitución patronal, y ade más sostuvo que las pretensiones carecen de fundamentación fáctica y legal, debiendo en todo caso absolverTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 3

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2018-00129

al extinto DAS teniendo en cuenta que éste aplicó la normatividad vigente en el pago de

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2018-00129

al extinto DAS teniendo en cuenta que éste aplicó la normatividad vigente en el pago de las prestaciones sociales del demandante, a quien le corre sponde probar los supuestos de hecho y de derecho.

Se refirió al desarrollo normativo de la prima de riesgo, que enfatizó que ésta no constituía factor salarial y sostuvo que si el legislador estableció expres amente que ésta no constituye factor salarial, al no comprometer dicha expresión legislativa los de rechos mínimos e irrenunciables establecidos en la Constitución Polí tica (artículo 53), no puede el fallador otorgar incidencia a ésta en la liquidación de s us rubros prestacionales contraviniendo la disposición restrictiva, solo pudiendo como ha sta ahora lo ha hecho el Consejo de Estado, establecer efecto sobre las pensiones de estos mismo trabajadores.

.-La Fiduciaria S.A., en calidad de vinculada contesto la demanda mediante memorial visible a folios 108 a 119 del expediente, señalando que el D ecreto 1933 de 1989, si excluyó la prima de riesgo como factor salarial y el mi smo Consejo de Estado acogió la tesis según la cual, esta no constituía factor salarial, en tanto se daba apego estricto al artículo 4° del Decreto 2646 de1994

Que teniendo en cuenta la prevalencia de la realidad sobre las formas, dicha tesis fue replanteada por el Ato Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y le dio el carácter de salarial a la prima de riesgo, independiente de que la norma qu e la creó estableciera de manera expresa que la misma no tenía naturaleza salarial, sin embargo, dicho carácter le

salarial a la prima de riesgo, independiente de que la norma qu e la creó estableciera de manera expresa que la misma no tenía naturaleza salarial, sin embargo, dicho carácter le fue atribuido para efectos de reconocer pensiones de jubilación o de vejez, lo que hace que la jurisprudencia sea restrictiva, es decir, que solo se tendrá en cuenta como factor salarial cuando se pretenda que la misma sea incluida en la base salarial de la pensión de jubilación.

Sostuvo que la prima de riesgo aplicable al demandante se encuentra regulada en el Decreto 2646 de 1994, como se observa se trata de un derecho reglamentario de la Ley 4ª de 1992, ley marco por la cual se fijan los parámetros para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del Estado, dado que la ley marco fija los parámetros para que el Gobierno quien desarrolla el contenido y alcance del régimen salarial y prestacional de todos los empleados públicos incluidos los miembros del extinto DAS, debe entenderse que también opera la libertad configurativa del l egislador para determinar qué factores constituyen o no salario, decidiendo que la prima de riesgo no constituye salario.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 4

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2018-00129

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:

El Juzgado Trece (13) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá- Sección Segunda, en sentencia proferida el treinta ( 30) de agosto de dos mil diecinueve (2019), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual, inaplicó el artículo

Segunda, en sentencia proferida el treinta ( 30) de agosto de dos mil diecinueve (2019), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual, inaplicó el artículo 4º del Decreto 2646 d e 1994 ; declaró la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Fiduciaria La Previs ora S.A. , reliquidar las prestaciones sociales causadas por el demandante con la inclusión de la prima de riesgo, con efectos a partir del 18 de junio de 2011 por prescripción t rienal; realizar los aportes a seguridad social en salud y pensión en la proporción que l e correspondía al DAS y descontar el valor que le correspondía aportar al demandante como trabajador, teniendo en cuenta el IBC establecido en el Decreto 1158 de 1994, por el período comprendido entre el 2 de agosto de 2004 al 31 de diciembre de 2013, co ndenó a la demandada a pagar los anteriores valores debidamente indexados y negó la co ndena en costas. La sentencia tuvo como fundamento las siguientes consideraciones1:

En primer lugar, se refirió a las diferencias existente entre prestaciones sociales y factores salariales y luego a la naturaleza jurídica de la prima de r iesgo y la normatividad que desarrollo su regulación y a la Sentencia de Unificación del 1 de agosto de 2013 Radicación No. 44001-23-31-000-2008-00150-01, de la que coligió que la prima de riesgo percibida por los trabajadores del extinto DAS, constituye factor sala rial, pues al devengarse de manera habitual y periódica y retribuir directamen te la prestación del

percibida por los trabajadores del extinto DAS, constituye factor sala rial, pues al devengarse de manera habitual y periódica y retribuir directamen te la prestación del servicio de los ex empleados de dicha entidad, no puede ser c onfundida con una prestación social.

En el caso concreto, señaló que el demandante Wilmar Téllez laboró al servicio del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 2 de agosto de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2013, y el último cargo desempeñado fue el de Guardián 21404, y al desempeñar este cargo a la luz del inciso 2°, artículo 1° del Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, tenía derecho a percibir una prima de rie sgo en un 30% , emolumento que efectivamente percibió de manera habitual.

Se demostró que el demandante con derecho de petición el 18 de junio de 2014, solicitó al DAS, el reconocimiento de la mencionada prima como factor salarial con la incidencia en los demás emolumentos percibidos. A esta solicitud no se l e otorgó respuesta, configurándose el silencio administrativo negativo el 19 de septiembre de 2014.

1 Fls. 86 - 95.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 5

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2018-00129

Preciso que el hecho de que la sentencia de Unificación del 1 de agosto de 2013, hubiese considerado a la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las pensiones de los ex trabajadores del DAS, no tiene entidad de modificar la naturaleza que allí se le atribuyó

considerado a la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las pensiones de los ex trabajadores del DAS, no tiene entidad de modificar la naturaleza que allí se le atribuyó a esa partida, ya que se estimó que esta prima es salario.

Concluyó que existe una flagrante contradicción del artículo 4° del decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994 con el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, por lo que haciendo uso de la excepción de inconstitucionalidad decidió inaplicar con efectos inter partes lo dispuesto en el artículo 4° del decreto 2646 de 1994, en lo rel ativo a que la prima de riesgo no constituye factor salarial.

RECURSOS DE APELACIÓN:

.-El apoderado judicial de la parte actora, mediante memorial visible a folios 285 a 290 del expediente, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia, solicitando confirmar en lo favorable y revocar e n cuanto a la prescripción decretada sobre las cesantías del actor.

Manifiesta su desacuerdo en cuanto a que el Juzgado declaró probada la excepción de prescripción sobre los derechos acusados por haber operado dicho fenómeno y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada.

Señala que el fenómeno de la prescripción no podía recaer sobre el concepto de cesantías, dado los pronunciamientos recientes y reiterados el Consejo de Estado al respecto, donde se indica que el auxilio de cesantías es una prestación so cial y cualquiera que sea su objetivo, su denominador común es que el trabajador solo puede disponer libremente de

dado los pronunciamientos recientes y reiterados el Consejo de Estado al respecto, donde se indica que el auxilio de cesantías es una prestación so cial y cualquiera que sea su objetivo, su denominador común es que el trabajador solo puede disponer libremente de la misma, solo hasta tanto haya terminado el contrato de traba jo que lo liga a su empleador, por lo tanto, el término prescriptivo debe iniciarse a la terminación del vínculo laboral. Al efecto se refirió a la Sentencia de fecha 22/01 /2015, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B”, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sostiene que con base en el pronunciamiento antes citado, par a los exfuncionarios del extinto DAS, la prescripción sobre las cesantías no aplica, toda vez que si bien la entidad se suprimió, los funcionarios fueron incorporados en otras entidades públicas y el actor aun continua vinculado a dicho ente receptor, ya que lo que en realidad se originó fueTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 6

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2018-00129

una sustitución patronal, y no una terminación de la relaci ón laboral, como quedo debidamente probado.

Alega que las costas se causaron y por parte del demandante se debió cubrir todos los gastos requeridos por concepto de notificaciones y correos, a más que se efectuó el depósito de los gastos de proceso ordenado por el despacho. Igualmente debe tenerse presente para la fijación de las agencias en derecho, la diligencia y cuidado que ha tenido la parte demandante en la actuación procesal.

depósito de los gastos de proceso ordenado por el despacho. Igualmente debe tenerse presente para la fijación de las agencias en derecho, la diligencia y cuidado que ha tenido la parte demandante en la actuación procesal.

Arguye que el artículo 188 del CPACA indica que la sentencia dispondrá sobre costas que se regirán conforme al CGP, que en el artículo 365 dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.

.-El apoderado de la entidad demandada , presentó apelación contra el fallo de primera instancia para que se revoque, y en su lugar, se niegu en las pretensiones 2, y señala que si bien es cierto al Alto Tribunal de lo Contencioso Admini strativo ha considerado que la prima de riesgo es factor salarial; no obstante, tal situación se refirió única, exclusivamente y excluyentemente en relación con la liquidación de la pensión de jubilación, pero de ninguna manera lo extendió a la forma com o debe liquidarse para el evento pretendido por la actora, prestaciones sociales, razón por la que no puede señalarse la existencia de precedente dictado por el máximo tribunal de lo conten cioso administrativo.

Trae apartes de la Sentencia de Unificación del 1 de agosto de 2013, e indica que pese a que el demandante percibió de manera habitual y periódica la prima de riesgo, el carácter salarial de esta prima de acuerdo con la jurisprudencia so lamente le fue atribuido para el ingreso base de liquidación de la pensión y no para la li quidación de las prestaciones sociales, razón por la que considera que los argumentos ex puestos en la citada providencia no pueden trasladarse al presente asunto, al no tratarse de analogía.

el ingreso base de liquidación de la pensión y no para la li quidación de las prestaciones sociales, razón por la que considera que los argumentos ex puestos en la citada providencia no pueden trasladarse al presente asunto, al no tratarse de analogía.

Relaciona varias sentencias de Tribunales Administrativos sobre la mater ia, incluida esta corporación que ha adoptado la tesis expuesta en sus argumen tos. Así mismo, se refirió a la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, en l a que asegura se analizó un caso de reliquidación pensional de funcionario del DAS en l a cual se concluyó que en el IBL solo se tendrían en cuenta los factores sobre los cua les se efectuaron cotizaciones, situación que dijo constata que la prima de riesgo no tiene inc idencia prestacional, tal

2 Fls. 291-309TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 7

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2018-00129

como lo establece el Decreto 2646 de 1994 al negar expresamente el carácter salarial a la mencionada partida.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA APELACIÓN

El apoderado del demandante presentó alegatos en segunda instancia mediante escrit o de folios 328 a 333vto., reiterando lo expuesto en el recurso de apelación.

El apoderado de la demandada , presentó sus alegaciones finales mediant e memorial visible en folios 335 a 344 del expediente, insistiendo en los argumentos expuestos en la apelación.

El Ministerio Público no rindió concepto.

C O N S I D E R A C I O N E S:

visible en folios 335 a 344 del expediente, insistiendo en los argumentos expuestos en la apelación.

El Ministerio Público no rindió concepto.

C O N S I D E R A C I O N E S:

Se trata de decidir los recursos de apelación, formulados por el apoderado de la parte actora y de la entidad demandada, respectivamente contra la sentencia proferida el treinta (30) de agosto de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Trece (13) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá-Sección Segunda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO

Conforme a los planteamientos del recurso de apelación, el problema jurídico consiste en determinar si el demandante en calidad de ex servidor del De partamento Administrativo de Seguridad DAS tiene derecho a que dentro de la liquidación d e sus prestaciones sociales se incluya la prima de riesgo como factor salar ial, o si por el contrario, el acto demandado se encuentra ajustado a derecho.

En caso de resolver de manera favorable las pretensiones y confirmar la sentencia de primera instancia, hay lugar a condenar en costas a la entidad demandada.

II. HECHOS PROBADOS

-En certificación expedida por el Grupo de gestión Humana del Archi vo General de la Nación, de conformidad con los archivos generales entregados p or el Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio, se lee lo siguiente:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2018-00129

Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio, se lee lo siguiente:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 8

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2018-00129

“en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 1303 de 2014, se encontró que el señor TELLEZ WILMER identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 80.418.710, laboró en dicha Entidad desde el 02 de agosto de 2004, desempeñando como último cargo Guardián 214-04, asignado a la seccional Santander, sede Bucaramanga, en calidad de Empleado Público, mediante relación legal y reglamentaria de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 2400/68; con una asignación mensual de UN MILLÓN DIECINUEVE MIL

SEISCIENTOS DIECISEIS PESOS ($1.019.616) M/CTE.

Su tiempo de servicio en esa Entidad fue de nueve (9) años, cuatro (04) meses y veintinueve (29) días.

Observación:

Desde el 02 de agosto de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2013, percibió una prima especial de riesgo del 30% de su asignación básica mensual, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2646 de 1994.

El señor TELLEZ WILMER fue incorporado a la Contraloría de la República” (Negrilla de la Sala).

-El demandante, mediante escrito radicado el 18 de junio de 2014 , solicitó al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS en supresión, el re ajuste de todas las primas y prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial

-El demandante, mediante escrito radicado el 18 de junio de 2014 , solicitó al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS en supresión, el re ajuste de todas las primas y prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial de liquidación,3 lo cual no ha sido resuelto a la fecha.

-Transcurrieron más de tres (3) meses sin que el señor Wilmer Téllez hubiera sido notificada de decisión alguna que resolviera esa petición, configurándose, por lo tanto, el silencio administrativo negativo, de conformidad con el artículo 834 del CPACA.

III. CONCEPTO DE SALARIO

El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 127 (modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), dispone que, “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la form a o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valo r del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.”

A su vez, en el sector público, el Decreto Ley 1042 de 1978 señaló en su artículo 45 que salario es toda suma “que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución

3 Fls. 5 – 8 del cd que contiene antecedentes advos-Fl. 68. 4 Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa.

4 Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolv er la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya he cho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habie ndo acu dido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 9

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación EXP. No. 2018-00129

por sus servicios."

Sobre el concepto de salario, el Convenio 95 de la Organización Internacional de Trabajo señaló que es la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación5 y la Ley 5ª de 1969 lo definió como la asignación actual del promed io de todo lo devengado por un trabajador en servicio activo como retribución a sus servicios.

Asimismo, la Corte Constitucional en sentencia C-521 de 1995, consideró