TA CUN - 11001333501320190016301-(24-10-2023)

RETIRO DEL SERVICIO - Llamamiento a calificar servicios.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Accionante : Nixon Yovanny Pabón Osorio

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Expediente : 11001-33-35-013-2019-00163-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 404s archivo 11 expediente digital) interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 8 de abril de 2022 (f. 358s archivo 11 expediente digital) por el Juzgado Trece (13 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se neg aron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Nixon Yovanny Pabón Osorio, a través de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad de la parte perti nente de la Resolución No. 6754 de18 de septiembre de 2018, mediante la cual se retiró al demandante del servicio activo del Ejército Nacional, por llamamiento a ca lificar servicios.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la Entidad demandada: (i) reintegrar del demandante al grado de Teniente Corone l u otro de

al demandante del servicio activo del Ejército Nacional, por llamamiento a ca lificar servicios.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la Entidad demandada: (i) reintegrar del demandante al grado de Teniente Corone l u otro de igual o superior categoría a partir de la fecha que fue retirado; (ii) can celar los sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones, cesantías, quinquenios, primas, y demás emolumentos dejados de percibir; (iii) indicar que no ha habido solución deAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-013-2019-00163-01 Pág. No. 2

continuidad; (iv) pagar perjuicios morales a favor del actor; (v) dar cumplimiento a la sentencia conforme el CPACA.

2. Hechos

El demandante indica que prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el “1° de diciembre de1999 ” hasta el “19 de septiembre de 2018 ”, cuando fue retirado del servicio.

Refiere que durante la presentación del servicio el demandante desempeñó diferentes cargos de gran importancia dentro de la Institución, recibió múltiples condecoraciones y felicitaciones, e igualmente, realizó diversos estudios.

Aduce que el 18 de octubre de 2016 el demandante fue llamad o a curso de Estado Mayor 2017, requisito para ascender al grado de teniente coronel, el cual fue culminado satisfactoriamente.

Indica que mediante Resolución N°6754 del 18 de septiembre de 2018, el demandante fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios.

fue culminado satisfactoriamente.

Indica que mediante Resolución N°6754 del 18 de septiembre de 2018, el demandante fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios.

Indica que su retiro se sustentó en la sentencia T-107 de 2016 proferida por la Corte Constitucional, en la cual se establece como criterio aplicable a todo s los casos que el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, no requiere de motivación expresa, pues esta es extra textual y está contenida en la mism a Ley, no obstante, afirma que cada caso debe examinarse de manera indep endiente. Afirma que el presente asunto no está acorde a los estándares internacionales que exigen que los actos discrecionales que afecten derechos humanos deben ser motivados para garantizar el derecho de defensa.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Considera como violados los artículos 13, 25, 48, 53, 122 y 123 de la Constitución Política; 23Artículos 138, 159, 161, 162, 206 y “ss” del CPACA.

Manifiesta que los actos administrativos acusados deben ser declarados nulos por existir en su conformación y contenido una indebida y errónea interpretación de la ley, especialmente en la causal de retiro de llamam iento a calificar servicios establecida en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000 modificado por el artículo 25Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-013-2019-00163-01 Pág. No. 3

de la Ley 1104 de 2016, pues en el acta N°09 del 26 de julio de 2018 no existe un

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de la Ley 1104 de 2016, pues en el acta N°09 del 26 de julio de 2018 no existe un análisis de la hoja de vida del demandante, de las circunstancias por las cuales fue llamado a ascenso y del hecho de haber aprobado el curso para el mismo, ni tampoco sobre las últimas anotaciones favorables, que desta can el excelente desempeño previo a su separación del servicio.

Argumenta que la decisión adoptada en esa acta, consistente en recomendar el retiro del demandante desconoció la naturaleza jurídica de la causal invocada y los derechos fundamentales al debido proceso y defensa del demandante, dejando en absoluta evidencia que el acto acusado es arbitrario.

Aduce que el artículo 37 del Decreto 1799 de 2000 define la clasificación como la fase del proceso que permite agrupar en listas a los oficiales y suboficiales, según la evaluación obtenida y se constituye en el instrumen to que mide el desempeño profesional, por tanto, las listas derivadas de esa clasificación, a la luz del artículo 52 ibidem constituyen la base fundamental para los estudios que adelantan los comandantes de fuerza y la Junta Asesora del Minist erio de Defensa para decidir sobre los (i) ascensos de personal; la (ii) asignac ión de premios, distinciones o estímulos; la (iii) mejor utilización del talento humano y capacitación; y el d) retiro del servicio activo.

Explica que dichas listas están catalogadas con el número UNO, que significa excelente; DOS, que es muy bueno; TRES, que represen ta bueno; CUATRO, que

servicio activo.

Explica que dichas listas están catalogadas con el número UNO, que significa excelente; DOS, que es muy bueno; TRES, que represen ta bueno; CUATRO, que corresponde a regular; y CINCO, que implica deficien te. Concluye que como el demandante fue calificado durante su carrera militar en la lista UNO, DOS y TRES, y obteniendo reconocimiento y felicitaciones por su excelente desempeño previo a su retiro, no es congruente la decisión adoptada por la Entidad demandada de retirarlo por la causal de llamamiento a calificar servicio

4. Contestación de la Demanda

La apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, pues considera que el acto acusad o se expidió conforme a derecho.

Argumenta que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es producto de una sanción disciplinaria, sino una facultad consagrada en el Decreto 1799 de 2000,Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-013-2019-00163-01 Pág. No. 4

que dicta normas sobre la evaluación y clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que obedece eminentemente a razones del servicio, con el fin de garantizar la seguridad ciudadana y del Estado.

Refiere que si en las Fuerzas Militares no se pudiera retirar a nadie del servicio activo, no se cumpliría con las jerarquías que la caracteriza, pues ese tránsito a una pirámide conlleva de manera implícita que los miembros se deban retirar en la medida en que se acercan a la cúspide.

activo, no se cumpliría con las jerarquías que la caracteriza, pues ese tránsito a una pirámide conlleva de manera implícita que los miembros se deban retirar en la medida en que se acercan a la cúspide.

Indica que el Gobierno Nacional determina libremente a qué Oficiales decide llamar a calificar servicios, hacer cursos, salir al exterior o al acto del serv icio que estime conveniente para los intereses institucionales; decisiones que en ningú n momento obedecen a un querer personal de sancionar o premiar.

Señala que el demandante fue retirado del servicio activo por llama miento a calificar servicios conforme lo establece el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, razón por la cual no se dan los presupuestos para que se configure la desviación de poder, ya que la misma se genera a través de aquellos elementos dir ectos e indirectos que demuestren el interés particular y malintencionado que mo tivó al funcionario a expedir el acto administrativo cuestionado.

Expone que es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que los acto s administrativos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional además de la presunción de legalidad que cobija a todo acto administrativo, quien afirme desviación de poder debe expresar, concretar o especificar cuáles fueron los verdaderos motivos que considera tuvo la administración para expedir el acto enjuiciado y corre con la carga de la prueba.

Concluye que en el presente caso, el demandante no aportó prueba que hubiese demostrado la desviación de poder o falsa motivación por parte de la Entidad demandada, por lo que las pretensiones deben ser denegadas.

5. La sentencia recurrida

hubiese demostrado la desviación de poder o falsa motivación por parte de la Entidad demandada, por lo que las pretensiones deben ser denegadas.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Trece (13) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , profirió sentencia el 8 de abril de 2022 (f. 358s archivo 11 expediente digital) mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-013-2019-00163-01 Pág. No. 5

El a quo precisa que si bien en principio, el argumento de la parte actora relacionado con el indebido ejercicio de la causal de llamamiento a calificar servicios para retirar al demandante podría enmarcarse en el vicio de nulidad de desviación de poder, lo cierto es que dicha causal se sustenta en que la entidad demandada no valoró la hoja de vida , ni las evaluaciones de desempeño del demandante, lo cual corresponde a la causal de “expedición irregular por falsa de motivación ”, la cual resolvió en los siguientes términos:

Indica que en este caso debe evaluarse si concurren los presupuestos legales para ejercer la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios, a saber: a) tener los requisitos para acceder a la asignación de retiro, y, b) existir concepto previo de la Junta Asesora, de ser necesario este de acuerdo con la Ley.

En cuanto al primer presupuesto, refiere que al demandante le e s aplicable el artículo 1° del Decreto 991 de 2015, que consagra un tiempo de 15 años de servicios para acceder a la asignación de retiro cuando la separación del cargo fuera p or

En cuanto al primer presupuesto, refiere que al demandante le e s aplicable el artículo 1° del Decreto 991 de 2015, que consagra un tiempo de 15 años de servicios para acceder a la asignación de retiro cuando la separación del cargo fuera p or llamamiento a calificar servicios, en razón a que esta disposición normativa aplica a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares que se encontraran escalafonados para la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 (31 de diciembre de 2004) requisito que en este caso acreditó el actor.

Respecto a la recomendación por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares refirió que en el acta Nº 09 de 26 d e julio de 2018 dicha Junta recomendó el retiro del servicio del demandante por la causal de llamamiento a calificar servicios, al verificar que contaba con el tie mpo necesario para acceder a la asignación de retiro.

Señala que en razón de lo anterior, el acto demandado, Resolución Nº 6754 del 18 de septiembre de 2018 se expidió con la totalidad de los requisi tos legales, los cuales conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, constituyen la “motivación extratextual” suficiente para el ejercicio de la facultad discrecional de llamamiento a calificar; sin que se le deba impone r a la Fuerza Pública “la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios”.

Señala que en este caso, la referida Resolución está debidamente motivada al encontrarse acreditado el tiempo de servicio del demandante para acceder a laAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

calificar servicios”.

Señala que en este caso, la referida Resolución está debidamente motivada al encontrarse acreditado el tiempo de servicio del demandante para acceder a laAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-013-2019-00163-01 Pág. No. 6

asignación de retiro. Agrega que el hecho de que un uniformado po sea una excelente hoja de vida no exonera o limitar la facultad discrecional que le asiste a la entidad demandada para retirarlo del servicio, pues tal como lo señala el Con sejo de Estado, lo normal es el cumplimiento cabal del deber por parte del funcionario.

Destaca que el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional consagrado en las sentencias de unificación SU-091 y 217 de 2016, establece que la facu ltad de retiro por llamamiento a calificar servicios se ejerce por “conveniencia institucional y necesidades del servicio, no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario”. Por consiguiente, la finalidad de este tipo de retiros es simplemente la renovación de la línea jerárquica en la Fuerza Pública; y que para determinar los uniformados que se mantienen en servicio activo y los que deben ser retirados, el Ministerio de Defensa tiene un abanico de posibilidades de conveniencia institucional, no estrictamente ligadas a las condiciones personales o profesionales de los miembros de estas instituciones.

Argumenta que el retiro por llamamiento a calificar servicios no siempre debe tener como finalidad el mejoramiento del servicio, sino que su ejercicio depende de la conveniencia institucional para la renovación de la línea jerárquica en la Fuerza

Argumenta que el retiro por llamamiento a calificar servicios no siempre debe tener como finalidad el mejoramiento del servicio, sino que su ejercicio depende de la conveniencia institucional para la renovación de la línea jerárquica en la Fuerza Pública. De allí que ni la hoja de vida ni las evaluaciones de desempeño sean las que necesariamente determinen la permanencia o no del uniformado en la institución, como se alega por parte del demandante.

Concluye que como quiera que en el presente proceso no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que amparaba la Resolución Nº 6754 del 18 de septiembre de 2018, se impone negar las suplicas de la demanda.

6. El Recurso de Apelación

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante sustentó el recurso de apelación, solicitando se revoque lo resuelto por el a quo conforme lo siguiente:

Sostiene que el criterio jurisprudencial acogido por la primera instancia es contrario a las garantías y protección judicial reconocidas en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, los tratados interamericanos en los que el Estado es parte, y la jurisprudencia de la Corte IDH que en casos como Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, La Cantuta Vs. Perú donde se indicó que “(…) cuando un Estado haAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-013-2019-00163-01 Pág. No. 7

ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar

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ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin (…)”.

Refiere que el a quo no hizo un control de convencionalidad, el cual ha sido concebido como una institución que se utiliza para aplicar el Derecho Internacional, en este caso el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y específicamente, la Convención Americana y sus fuentes, incluyendo la jurisprudencia de este Tribunal.

Explica que control de convencionalidad es una obligación propia de todo poder, órgano o autoridad del Estado Parte en la Convención, los cuales deben , en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, controlar que los derechos humanos de las personas sometidas a su jurisdicción sean respetados y garantizados.

Afirma que los jueces y órganos judiciales deben prevenir potenciales violaciones a Derechos Humanos reconocidos en la Convención Americana, “o bien solucionarlas a nivel interno cuando ya hayan ocurrido, teniendo en cuenta las interpretaciones de la Corte Interamericana. Solo en caso contrario pueden ser considerados por ésta, en cuyo supuesto ejercerá un control complementario de convencionalidad.”

Agrega que “un adecuado control de convencionalidad a nivel interno fortalece la complementariedad del Sistema Interamericano y la eficacia de la Convención Americana al garantizar que las autoridades nacionales actúen como garantes de los derechos humanos de fuente internacional (Caso Petro Urrego vs Colombia Párrafo 107)”.

complementariedad del Sistema Interamericano y la eficacia de la Convención Americana al garantizar que las autoridades nacionales actúen como garantes de los derechos humanos de fuente internacional (Caso Petro Urrego vs Colombia Párrafo 107)”.

Afirma que en la sentencia de primera instancia se omitió analizar el argumento expuesto en la demanda relacionado con los lineamientos establecidos en el Decreto 1799 de 2000 “(Lo cual se desprende de los artículos 3, 49, 53, 54 y 59, entre otros, necesariamente con, del Decreto 1790 de 2000) ”, respecto de la obligatoriedad que tienen las juntas clasificadoras de estudiar las evaluaciones y clasificaciones obtenidas en el grado, para con base en ello definir la clasificación para el ascenso, por expresa disposición del artículo 59 de la mencionada norma.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-013-2019-00163-01 Pág. No. 8

Indica que no está de acuerdo con la interpretación realizada por la primer a instancia, al cambiar a motu propio, la causal de nulidad del acto demandado, y resolver el caso bajo los criterios y requisitos de la falsa motivación, por lo que solicita esta actuación se estudie y se corrija en la segunda instancia, toda vez que es una clara vulneración al Derecho al Debido Proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, y a las garantías judiciales y protección judicial reconocidas en los artículo 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Señala que la primera instancia no hizo pronunciamiento alguno respecto de la incongruencia existente entre la decisión de llamar a curso para ascenso al

reconocidas en los artículo 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Señala que la primera instancia no hizo pronunciamiento alguno respecto de la incongruencia existente entre la decisión de llamar a curso para ascenso al demandante, la aprobación del mismo, y el posterior retiro bajo la causal de llamamiento a calificar servicios.

7. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 13 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (archivo 3 exp. digital) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. No se ordenó traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que las partes no solicitaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derec ho corresponda de la siguiente manera.

1. Cuestión previa: de las causales de nulidad por infracción de la norma en que debía fundarse y por falsa motivación

La Sala precisa que la parte actora formuló el cargo de nulidad denominad o “Indebida aplicación de la Ley” por la causal de llamamiento a calificar servicios para retirar al demandante, frente a la cual el a quo en la sentencia de primera instancia consideró procedente enmarcarlo en la causal de expedición irregular por falsa deAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-013-2019-00163-01

consideró procedente enmarcarlo en la causal de expedición irregular por falsa deAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-013-2019-00163-01 Pág. No. 9

motivación, en razón a que el sustento del referido cargo se acompasa con es te último.

La parte actora en el recurso de apelación señala no estar de acuerdo con la anterior interpretación, al considerar que constituye una clara vulneración al derecho al debido proceso y a las garantías judiciales y protección judicial reconocidas en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por lo que solicita sea estudiado el fundamento de nulidad planteado en la demanda de “Indebida aplicación de la ley”.

La Sala advierte que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la causal de infracción de las normas en que debía fundarse consiste en la violación de normas superiores i) por su falta de aplicación, ii) por aplicación indebida o iii) por interpretación errónea.

En cuanto a la aplicación indebida -planteada por la parte actora-, se presenta cuando el precepto que se hace valer se usa o aplica a pesar de no ser el pertinente para resolver el asunto. Al respecto, el Tribunal de Cierre de la Jurisdicción precisó:

“71. (…) la aplicación indebida ocurre cuando las disposiciones jurídicas se emplean, a pesar de no ser las pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. La doctrina ha señalado que este error puede originarse por dos circunstancias: (i) en los casos en los que la autoridad administrativa se equivoca al escoger la norma, por la

a pesar de no ser las pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. La doctrina ha señalado que este error puede originarse por dos circunstancias: (i) en los casos en los que la autoridad administrativa se equivoca al escoger la norma, por la inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra y, (ii) cuando no establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto. Aunque esta última hipótesis ha sido reconocida por un sector de la doctrina como un evento de aplicación indebida de la norma superior , su verdadera pertenencia a esta clasificación puede cuestionarse pues, en el fondo, lo que entraña es una circunstancia de falsa motivación del acto , última que constituye una causal autónoma de nulidad si se logra establecer que, en el caso concreto, se afectó el elemento causal del acto administrativo.”

En el mismo sentido, en otro pronunciamiento, el Consejo de Estado1 indicó:

“(…) La anterior causal [infracción de las normas en que debía fundarse 2] está íntimamente relacionada con la falsa motivación de los fundamentos de derecho del acto acusado. Es por esto que el Consejo de Estado señaló que la causal de nulidad de falsa motivación por error de derecho se configura cuando la administración desconoce los supuestos jurídicos que deben fundamentar la decisión administrativa por alguno de

1 CONSEJO DE ESTADO, Sección Cuarta, Consejera ponente: Myriam Stella Gutiérrez Argüello, sentencia

de veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 11001-03-27-000-2020-0001700(25346), Actor: Omar Sebastián Cabrera Cabrera, 2 Aclaración fuera de texto, tomada de la lectura integral de la sentencia en pág. 7s de la providencia citada.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-013-2019-00163-01 Pág. No. 10

los siguientes motivos: i) por inexistencia de la norma invocada por la autoridad, ii) por ausencia de relación entre la norma invocada por la entidad y los hechos objeto de su decisión y iii) por errónea interpretación3.”

Así las cosas, la Sala concluye que a diferencia de lo señalado por la parte actora, en este caso el a quo no desconoció la garantía del debido proceso, ni las garantías previstas sobre la materia en la Convención Americana de Derechos Humanos, al asimilar la causal de infracción de las normas en que debía fundarse en su categoría de aplicación indebida de la norma superior , a la de falsa motivación de los fundamentos de derecho del acto acusado, la cual denominó “expedición irregular por falsa de motivación”,

Lo anterior, por cuanto este criterio encuentra sustento en la jurisprudencia del Consejo de Estado y la doctrina que rigen la materia; y su actuación está amparada en el ejercido la facultad-deber del juez para interpretar la demanda prevista en e l numeral 5 del artículo 42 del C.G.P al juez le corresponde “[a]doptar las medidas (…) para (…) interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta

numeral 5 del artículo 42 del C.G.P al juez le corresponde “[a]doptar las medidas (…) para (…) interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia”.

Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado 4 ha señalado que la facultad-deber del juez para interpretar la demanda tiene como finalidad que las autoridades judiciales determinen lo materialmente pretendido por quien demanda. En tal sentido, el órgano de cierre de la Jurisdicción ha acudido a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la cual se ha precisado:

“[Al] encargado de administrar justicia se le atribuye, como misión ineludible interpretar los actos procesales, entre ellos la demanda inicial, a fin de desentrañar el verdadero alcance e intención del demandante al formular sus súplicas, lógicamente sin aislar el petitum de la cusa petendi, buscando siempre una afortunada integración y con ello poder precisar el auténtico sentido o aspiración de quien procura una tutela efectiva de sus derechos”5.

En suma, la adecuación realizada por el a quo de la causal de nulidad planteada por la parte actora a la de “expedición irregular por falsa de motivación ” no desconoce los derechos del demandante. No obstante, en aras d e recoger l o

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta en descongestión de la Sección Primera. Proceso: 0500123-31-000-2007-03305-01. Sentencia del 12 de abril de 2018. CP: Carlos Enrique Moreno Rubio.

Primera. Proceso: 0500123-31-000-2007-03305-01. Sentencia del 12 de abril de 2018. CP: Carlos Enrique Moreno Rubio. 4 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera p onente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, sentencia proferida el trece ( 13) de agosto de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 85001-23-33-000-2014-00159-03 (60078), Actor: AGROFUTURO INVERSIONES S.A.S.

5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 12 de marzo de 2019, expediente SL 9602019, M.P. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001-33-35-013-2019-00163-01 Pág. No. 11

planteado por la parte actora, junto con el criterio jurisprudencial antes anali zados, será estudiada bajo dicha denominación de “expedición irregular-indebida aplicación de la LeyFalsa motivación de los fundamentos de derecho del a cto acusado”, atendiendo los argumentos de apelación formulados por la parte acto ra, los que dicho sea de paso, en su mayoría reiteran lo expuesto en el concepto de violación planteado en la demanda.

2. Problema jurídico

Precisado lo anterior, la Sala advierte que la controversia se circunscribe a determinar si le asiste razón al recurrente al afirmar que se debe revocar el fallo de primera instancia, por cuanto: i) el criterio jurisprudencial acogido por el a quo es

Precisado lo anterior, la Sala advierte que la controversia se circunscribe a determinar si le asiste razón al recurrente al afirmar que se debe revocar el fallo de primera instancia, por cuanto: i) el criterio jurisprudencial acogido por el a quo es contrario a los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ; y, ii) el acto por el cual se llamó a calificar servicios al demandante se e ncuentra viciado de nulidad por expedición irregular-indebida aplicación de la LeyFalsa motivación, en razón a que la Entidad demandada (i) no tuvo en cuenta los lineamientos establecidos en el Decreto 1799 de 2000 para la eva luación y clasificación del personal militar; y, (b) no existe congruencia entre la decisión de la Entidad de llamar a curso para ascenso al demandante y a pesar d e aprobarlo, posteriormente ser retirado bajo la causal de llamamiento a calificar servicios.

Para desatar el debate jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

3. Del llamamiento a calificar servicios

La Sala advierte que la desvinculación del demandante fue por la causal d e llamamiento a calificar servicio, regulada por los artículos 99, 100 y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, normas que establecen:

“ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autor idad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los

los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autor idad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de N