TA CUN - 110013335014-2014-00400-01-(12-10-2017)-1

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Reliquidación Asignación de Retiro con inclusión de la partida de Subsidio Familiar – Soldado Profesional – Caja de retiro de las Fuerzas Militares – que venía desempeñando en servicio activo en un porcentaje del 62.5% - Normatividad aplicable al caso – Inclusión del Subsidio Familiar en la Asignación de Retiro – Jurisprudencia – Confirma fallo que accedió a pretensiones de la demanda

EL PROBLEMA JURÍDICO.

Se contrae a determinar si el señor (…) como Soldado Profesional ® del Comando Ejército Nacional, tiene derecho a que se le reconozca y pague dentro de su asignación de retiro el subsidio familiar. …la normatividad aplicable al caso, así: El Decreto 1793 de 2000 “…por el cual se expide el régimen de Carrera y Estatuto Profesional de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, señaló: “ARTÍCULO 1. SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. ARTÍCULO 38. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL . El Gobierno Nacional expedirá los regímenes, salarial y prestacional del soldado profesional, con base en

lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.” ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. En cuanto al régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares, se expidió la Ley 923 de 2004, la cual fue desarrollada través del Decreto 4433 de 2004 “ por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, que en sus artículos 13 y 16 previó: ARTICULO 16. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así, conforme a la normativa expuesta, al demandante como Soldado Profesional ®

caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así, conforme a la normativa expuesta, al demandante como Soldado Profesional ® del Comando Ejército Nacional, le fue reconocida asignación de retiro por cumplir 21 años, 3 meses y 22 días de servicio en la institución, en cuantía del 70% del salario mensual y adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad, sin incluir el subsidio familiar.Proceso: 2014-00400

Demandante: José Eduardo Ordóñez Martínez

Apelación Sentencia Página 2 i) Inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro Sobre este punto la Sala advierte, que el principio de igualdad impone al Estado el deber de tratar a los individuos de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos. A su vez, este deber se concreta en cuatro mandatos: (i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas; (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común; (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia) y (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud).

se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes (trato diferente a pesar de la similitud). Así las cosas, el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 13, establece cuáles son las partidas computables para el reconocimiento de la asignación de retiro, haciendo una diferencia entre los Oficiales y Suboficiales y los Soldados Profesionales, señalando que para estos últimos, se tomaría el salario mensual y la prima de antigüedad, dejando por fuera el subsidio familiar, generándose un trato discriminatorio e injustificado, entre miembros de la misma institución, que si bien tienen diferente grado, perciben en actividad la citada partida. Así mismo, la finalidad del mencionado subsidio es ayudar al trabajador a aliviar las cargas económicas para el sostenimiento del núcleo familiar, y los soldados perciben salarios inferiores frente a los Oficiales y Suboficiales; en consecuencia, se observa una vulneración al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. En el mismo sentido, lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de tutela, cuando expresó: “En efecto, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece un trato diferenciado, al incluir el subsidio familiar en la liquidación de los Oficiales y Suboficiales, empero, no la incluyó para los Soldados Profesionales, sin que se vislumbre justificación razonable para tal exclusión. Así pues, a luz de la Carta Política y los postulados del Estado Social de

no la incluyó para los Soldados Profesionales, sin que se vislumbre justificación razonable para tal exclusión. Así pues, a luz de la Carta Política y los postulados del Estado Social de Derecho, resulta inaceptable que el Decreto 4433 de 2004 haya previsto el subsidio familiar como partida computable para los miembros de la Fuerza Pública que tienen una mejor categoría – los Oficiales y Suboficiales – dejando por fuera a los que devengan un salario inferior y en consecuencia, a quienes más lo necesitan, los Soldados Profesionales . (…)” (Resaltado fuera de texto). Por lo anterior considera la Sala, que en aplicación del derecho a la igualdad, consagrado en la Constitución Política, se debe tener en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, el subsidio familiar.

Frente al caso concreto se encuentra probado, que el señor (…) estuvo vinculado al Ejército Nacional por espacio de 21 años, 3 meses y 22 días, y que dentro de sus haberes percibió la partida subsidio familiar en un 4%; sin embargo, al reconocer laProceso: 2014-00400

Demandante: José Eduardo Ordóñez Martínez

Apelación Sentencia Página 3 asignación de retiro mediante la Resolución No. 2344 de 14 de marzo de 2014, excluyó el subsidio familiar. Por tanto, en virtud del principio de igualdad, se debe reliquidar la asignación de retiro del señor (…), con inclusión de la partida denominada subsidio familiar, a partir del 15 de abril de 2014, por lo que se confirmará la sentencia apelada.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

retiro del señor (…), con inclusión de la partida denominada subsidio familiar, a partir del 15 de abril de 2014, por lo que se confirmará la sentencia apelada.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUB-SECCIÓN “B”

Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS EXPEDIENTE 110013335014-2014-00400-01

DEMANDANTE JOSÉ EDUARDO ORDÓÑEZ MARTÍNEZ

DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

CONTROVERSIA SOLDADO PROFESIONAL - RELIQUIDACIÓN

ASIGNACIÓN RETIRO CON INCLUSIÓN DE LA PARTIDA

SUBSIDIO FAMILIAR.

PROVIDENCIA FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala dentro del término legal previsto en el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011,1 a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la Sentencia proferida en la audiencia inicial de 20 de octubre de 2015, por el Juzgado Primero (1) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

13. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de

alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.Proceso: 2014-00400

Demandante: José Eduardo Ordóñez Martínez

Apelación Sentencia Página 4

1.1. LA DEMANDA.

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la nulidad del Oficio No. 2014-32613 de 21 de mayo de 2014. Como consecuencia de dicha declaratoria, solicitó el reajuste de su asignación de retiro con la inclusión de la partida de subsidio familiar en la misma proporción que venía percibiendo en actividad, esto es 62.5%, a partir del 14 de marzo de 2014; a pagar la indexación y los intereses de mora sobre los valores adeudados y condenar en costas a la demandada.

1.2. LOS HECHOS en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:  El demandante prestó sus servicios profesionales en el Ejército Nacional por espacio de 20 años y durante el tiempo en que estuvo en servicio activo como Soldado Profesional del Ejercito, en razón a su matrimonio le fue reconocido

síntesis, son los siguientes:  El demandante prestó sus servicios profesionales en el Ejército Nacional por espacio de 20 años y durante el tiempo en que estuvo en servicio activo como Soldado Profesional del Ejercito, en razón a su matrimonio le fue reconocido y pagado el subsidio familiar en un 62.5% de la asignación básica, siendo incluso liquidada y pagada en el auxilio de cesantías.  Previo al cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 923 de 2004 y del Decreto Reglamentario 4433 de 2004, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció asignación de retiro mediante Resolución No. 2344 del 14 de marzo de 2014, pero no se le computó la partida de subsidio familiar, prestación que tenía reconocida en un porcentaje de 62.5%.  El demandante presentó derecho de petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitando la inclusión como partida en la liquidación de su asignación de retiro el subsidio familiar, con el radicado No. 20140047727 de 8 de mayo de 2014.  La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Oficio 2014-32613 del 21 de mayo de 2014 negó la inclusión de la partida subsidio familiar en la liquidación de su asignación de retiro.Proceso: 2014-00400

Demandante: José Eduardo Ordóñez Martínez

Apelación Sentencia Página 5 1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES 1.3.1. De la parte demandante Señala, que en aplicación del derecho a la igualdad y la protección a la familia en los artículos 13 y 42 respectivamente, se debe corregir el tratamiento inequitativo que

1.3.1. De la parte demandante Señala, que en aplicación del derecho a la igualdad y la protección a la familia en los artículos 13 y 42 respectivamente, se debe corregir el tratamiento inequitativo que en la liquidación de su asignación de retiro está recibiendo el demandante, y en aplicación de los postulados propios de un Estado de Derecho, para liquidar su mesada pensional se incluya la partida subsidio familiar, ya que ante una misma situación no se puede dar dos tratamientos diferentes, lo que violaría igualmente el derecho a la igualdad y a los derechos adquiridos. Por tanto, no incluir la partida del subsidio familiar en la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, prestación que venían percibiendo en actividad, afecta en forma directa el mínimo vital con el cual debe mantener su familia, afectando la calidad de vida de su núcleo familiar contraviniendo la protección especial que el constituyente primario estableció en el artículo 42 del ordenamiento superior. De acuerdo con la posición de la Honorable Corte, queda claramente definida la primacía del ordenamiento constitucional frente a las demás normas, así se trate de regímenes especiales como el establecido en el decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004. Por consiguiente, liquidar las asignaciones de retiro de quienes se encontraban en similares condiciones al momento de su retiro, computando la partida subsidio familiar a la generalidad de los integrantes de la Fuerza Pública y dejando excluido de este tratamiento a los soldados profesionales, es contrario a lo establecido en el régimen constitucional (artículos 13 y 42). No aplicar el nuevo

partida subsidio familiar a la generalidad de los integrantes de la Fuerza Pública y dejando excluido de este tratamiento a los soldados profesionales, es contrario a lo establecido en el régimen constitucional (artículos 13 y 42). No aplicar el nuevo espíritu y letra constitucional, es desconocer su supremacía, lo cual genera un tratamiento inequitativo con estos servidores públicos que son los que llevan el peso de la confrontación en un país inmerso en un conflicto armado. En atención a lo anterior la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en la negativa de incluir en la liquidación de la asignación de retiro del demandante la partida subsidio familiar no pude escudarse en lo establecido en el artículo 16° del Decreto 4433 de 2004 expido reglamentario de la ley 923 de 2004, cuando de su aplicación se está en abierta contradicción con los preceptos constitucionales, como es el caso presente, por lo anterior solicitó se ordene a la demandada inaplicar el articuloProceso: 2014-00400

Demandante: José Eduardo Ordóñez Martínez

Apelación Sentencia Página 6 anteriormente relacionado en razón a que su aplicación conllevan la violación de derechos fundamentales como son el de igualdad y el de protección especial a la familia. Por tanto, no es entendible que si los soldados profesionales ganan en servicio activo el subsidio familiar al igual que los oficiales suboficiales, agentes y personal civil, no se les reconozca el cómputo de esta prestación en la liquidación de sus asignaciones de retiro. Igualmente si el subsidio familiar de conformidad con la ley 21 de 1982 se creó para ser pagado a los trabajadores de bajos salarios que en este

civil, no se les reconozca el cómputo de esta prestación en la liquidación de sus asignaciones de retiro. Igualmente si el subsidio familiar de conformidad con la ley 21 de 1982 se creó para ser pagado a los trabajadores de bajos salarios que en este caso su aplicación es al revés se le reconoce a los altos salarios y al más bajo como es el caso de los soldados profesionales no se les reconoce, lo que constituye una clara violación al derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 de la CN. "Trato igual a los iguales y desigual a los desiguales”, si todos los pensionados están en pie de igualdad deben de recibir igual tratamiento constitucional, “la Carta Política no hace diferencia alguna dentro del universo de los pensionados. Por el contrario, consagra la especial protección de las pensiones y de las personas de tercera edad. 1.3.2. De la parte demandada. Indica, que el principio de igualdad se predica solo entre iguales, por lo que en el presente caso NO se ha vulnerado el derecho a la igualdad, por cuanto fue el legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del Decreto 4433 de 2004, Decreto que actualmente se encuentra vigente y el cual no ha sido objeto de demandas de legalidad que afecten su vigencia; por lo tanto en el evento en que el actor presente algún tipo de inconformidad frente a las normas que sirvieron de fundamento para el reconocimiento debe acusar las mismas, por cuanto a esta Caja le está vedado efectuar interpretaciones de las mismas o hacerlas extensivas a personal para el cual no fueron establecidas. Aunado a lo anterior y en el evento en que la hoja de servicios estableciera

efectuar interpretaciones de las mismas o hacerlas extensivas a personal para el cual no fueron establecidas. Aunado a lo anterior y en el evento en que la hoja de servicios estableciera porcentaje alguno por concepto de subsidio familiar, tampoco sería posible reconocer dicha partida, en la medida en que el legislador no lo contempló para tales efectos, como se desprende del tenor literal, contenido en los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004.Proceso: 2014-00400

Demandante: José Eduardo Ordóñez Martínez

Apelación Sentencia Página 7 1.3.3. La Sentencia de Primera Instancia A través de Sentencia dictada en audiencia inicial el 29 de septiembre de 2015, el Juzgado Primero (1) Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá D.C. inaplicó por inconstitucional y exclusivamente en favor del Soldado (r) JOSÉ EDUARDO ORDÓÑEZ MARTÍNEZ lo previsto en el Decreto 4433 de 2004 (Art. 16 y 13.2.1), normas que omitieron incluir como partida computable el subsidio familiar en la asignación de retiro de los Soldados Profesionales. Igualmente, ordenó a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, reconocer, liquidar y pagar el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro del actor, en el mismo porcentaje que la devengaba en servicio activo al momento de su retiro, manteniendo las partidas computables ya reconocidas, a partir del 15 de abril de 2014, fecha en la cual le fue reconocida la

activo al momento de su retiro, manteniendo las partidas computables ya reconocidas, a partir del 15 de abril de 2014, fecha en la cual le fue reconocida la asignación de retiro ya que no se configuró el fenómeno de prescripción cuatrienal, de allí, la entidad accionada debe descontar respecto a estas diferencias los aportes para salud y pensión; dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 187 inciso final, 192 y 195 del CPACA y se abstuvo de condenar en costas. 1.3.4. Fundamento del Recurso La apoderada de la entidad demandada expuso que para efectos de reconocimiento de asignación de retiro, en forma taxativa se consagraron los parámetros, condiciones y porcentajes, que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento, dentro de los cuales citó los siguientes: (i) acreditación de un tiempo de servicio de 20 años, (ii) cuantía fija de asignación de retiro en un 70% y (iii) porcentaje fijo de prima de antigüedad equivalente al 38.5%. Al respecto, la norma establece la forma de reconocer la asignación de retiro, sin entrar a contemplar ni siquiera la posibilidad de factores adicionales, como en un momento dado podría ser la partida de subsidio familiar. Por tanto, la entidad demandada aplica la normatividad legal vigente al momento de los hechos, para los respectivos reconocimientos de asignaciones de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas, en las cuales no está consagrada expresamente el subsidio familiar como partida computable dentro del reconocimiento de asignación de retiro,Proceso: 2014-00400

Demandante: José Eduardo Ordóñez Martínez

las partidas señaladas, en las cuales no está consagrada expresamente el subsidio familiar como partida computable dentro del reconocimiento de asignación de retiro,Proceso: 2014-00400

Demandante: José Eduardo Ordóñez Martínez

Apelación Sentencia Página 8 para los Soldados Profesionales, razón suficiente para no desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados. De otra parte, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tiene como objeto el reconocimiento de las asignaciones de retiro del personal de Oficiales, suboficiales y soldados profesionales, para lo cual aplica las disposiciones especiales vigentes para cada uno de ellos y a partir de la expedición de una hoja de servicios, en donde consta toda la información relacionada con el tiempo de servicio y el salario devengado, para fines prestacionales; documento que se constituye en la pieza idónea para el reconocimiento de la asignación de retiro por parte de la Entidad en los términos del artículo 234 y 235 del Decreto ley 1211 de 1990. Así, en la hoja de servicios militares correspondiente al actor, expedida por el Ministerio de Defensa, no se encuentra incluida la partida de subsidio familiar, dentro de las partidas computables para asignación de retiro, a la cual hace mención el accionante y sin que este hubiere controvertido dicho acto administrativo gozando de plena legalidad, por lo tanto y en gracia de discusión, el actor debió dirigirse ante la autoridad administrativa respectiva con el fin que le aclararan dicha situación y no pretender que la Caja asuma una carga prestacional que no le corresponde y entre a modificar una información careciendo de competencia para ello. Aunado a lo anterior y en el evento en que la hoja de servicios estableciera

pretender que la Caja asuma una carga prestacional que no le corresponde y entre a modificar una información careciendo de competencia para ello. Aunado a lo anterior y en el evento en que la hoja de servicios estableciera porcentaje alguno por concepto de subsidio familiar, tampoco sería posible reconocer dicha partida en la medida en que el legislador no la contemplo para tales efectos, como se desprende de su tenor literal, contenido en los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004. Concluyó, que para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, el legislador no contempló porcentajes por este concepto, pues la negativa de la Entidad, tiene su fundamento en las disposiciones que regulan el reconocimiento de la asignación de retiro para los miembros de las fuerzas militares. (Decreto 4433 de

2004. 1.3.5. Ministerio Público La Agente del Ministerio Público emitió concepto, solicitando se confirme la sentencia apelada, en atención a que la Sección Primera del Consejo de EstadoProceso: 2014-00400

Demandante: José Eduardo Ordóñez Martínez

Apelación Sentencia Página 9 inaplicó por inconstitucional el aparte del artículo 16 del Decreto 4433 del 2004 que excluye el subsidio familiar como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues a juicio de ese alto tribunal, nada justifica darles un trato desigual a los soldados profesionales, en comparación con los oficiales y los suboficiales, a quienes sí se les incluye dicho rubro en la liquidación de la asignación de retiro.

nada justifica darles un trato desigual a los soldados profesionales, en comparación con los oficiales y los suboficiales, a quienes sí se les incluye dicho rubro en la liquidación de la asignación de retiro. Esa Sala de decisión explicó que es inaceptable que el Decreto 4433 del 2004 haya previsto el subsidio familiar como partida computable para los miembros de las fuerza pública que tienen una “mejor categoría, los oficiales y suboficiales, dejando por fuera a los que devengan un salario inferior y en consecuencia, a quienes más lo necesitan”, que son los soldados profesionales. Por ello, tuteló el derecho fundamental al mínimo vital y a la igualdad de un soldado profesional a quien no se le incluyó lo pagado por concepto de subsidio familiar en su liquidación de la asignación de retiro. La tesis anterior ha sido adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que ha ordenado inaplicar por inconstitucional dicha discriminación entre los miembros de la fuerza pública.

2. CONSIDERACIONES 2.1. LOS HECHOS PROBADOS.  Mediante Resolución No. 2344 de 14 de marzo de 2014, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro al señor Soldado Profesional ® del Ejército JOSÉ EDUARDO ORDÓÑEZ MARTÍNEZ, en cuantía del 70% del salario mensual, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, a partir del 15 de abril de 2014, teniendo en cuenta que acreditó un tiempo de servicio de 21

antigüedad, de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, a partir del 15 de abril de 2014, teniendo en cuenta que acreditó un tiempo de servicio de 21 años, 3 meses y 22 días en la institución (fls. 9-10).  El 8 de mayo de 2014 el demandante solicitó a la demandada con el oficio 1517745 consecutivo 20140047727, lo siguiente (fls. 3-5): “PRIMERO: Se ordene a quien corresponda incluir la partida de Subsidio Familiar en cuantía o el porcentaje de la Ley dentro de mi asignación de retiro, teniendo en cuenta enProceso: 2014-00400

Demandante: José Eduardo Ordóñez Martínez

Apelación Sentencia Página 10 su liquidación, el computo de la partida “Subsidio Familiar” en un porcentaje de 62.5% de la asignación básica como Soldado Profesional, de conformidad con lo establecido en la Ley 923 de 2004, Artículo 5 del Decreto 4433 de 2004 y artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, reajustes a que tengo derecho en aplicación del “Principio de Oscilación” establecido en los artículos 169 del Decreto 1211 de 1990 y 42 del Decreto 4433 de 2004.

SEGUNDO: Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro, hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado. (…)  El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, dio respuesta a la anterior solicitud, en el Oficio CREMIL 47727

 El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, dio respuesta a la anterior solicitud, en el Oficio CREMIL 47727 consecutivo 2014-32613 del 21 de mayo de 2014, de la siguiente manera (fl.6). La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional y como tal, su actuación está sometida por mandato constitucional al principio de legalidad, ello quiere decir que sus actuaciones deben ser sujetas a las disposiciones legales y al orden constitucional por supuesto, ello quiere decir que no pueden ser interpretadas al arbitrio de los funcionarios que la conforman. La función de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es reconocer y pagar las asignaciones de retiro al personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares y la sustitución pensional a sus beneficiarios, los cuales se hacen de conformidad con la normatividad vigente para tal fin. Para el caso que nos ocupa debemos sustentarnos en lo dispuesto en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 que describe la asignación de retiro para los Soldados Profesionales (…) De la norma transcrita se deduce que la forma de liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales se encuentra expresamente contenida en una norma de orden público y en ella no se tiene contemplado como partida computable el subsidio familiar. Así mismo es claro que la Entidad reconoce y paga la prestación con base en la información contenida en la hoja de servicio en cada caso y en la cual se evidencia que

en ella no se tiene contemplado como partida computable el subsidio familiar. Así mismo es claro que la Entidad reconoce y paga la prestación con base en la información contenida en la hoja de servicio en cada caso y en la cual se evidencia que el salario básico tomado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para la liquidación de la asignación de retiro, corresponde a la que venía devengando en actividad. Por las anteriores anteriormente expuestas, le indico que la Entidad no atiende favorablemente su solicitud de reajuste de la asignación de retiro, ni incluir factores no previstos en la ley, teniendo en cuenta que el régimen prestacional de las Fuerzas Militares para los soldados e infantes de marina profesionales que pasan al retiro, no ha sido modificado ni derogado, razón por la cual esta Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por su misión y naturaleza seguirá dando aplicación estricta a lo dispuesto en la normatividad dispuesta para ese fin, salvo disposición legal en contrario”:

2.2. EL PROBLEMA JURÍDICO.Proceso: 2014-00400

Demandante: José Eduardo Ordóñez Martínez

Apelación Sentencia Página 11 Se contrae a determinar si el señor JOSÉ EDUARDO ORDÓÑEZ MARTÍNEZ como Soldado Profesional ® del Comando Ejército Nacional, tiene derecho a que se le reconozca y pague dentro de su asignación de retiro el subsidio familiar.

2.3. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.

Para resolver el problema jurídico planteado la Sala procede a estudiar la normatividad aplicable al caso, así:

2.3. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.

Para resolver el problema jurídico planteado la Sala procede a estudiar la normatividad aplicable al caso, así: El Decreto 1793 de 2000 “…por el cual se expide el régimen de Carrera y Estatuto Profesional de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, señaló: “ARTÍCULO 1. SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. PARÁGRAFO. Podrá ser ascendido a Dragoneante profesional