TA CUN - 110013335014201400243-02-(07-02-2020)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E”

Magistrado Ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veinte (2020) Expediente: 11001-33-35-014-2014-00243-02

Demandante: Diana Carolina Galvis Cruz Demandado: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del PAP Defensa Jurídico del extinto Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.Sy su Fondo Rotatorio Controversia: Reconocimiento de la prima especial de riesgo como factor para liquidar las prestaciones sociales.

Oralidad Sentencia Segunda Instancia Ley 1437 De 2011

I. Objeto Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y las entidades accionadas, en contra de la sentencia proferida el 25 de febrero de 2019 por el Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda

2. Pretensiones: La señora Diana Carolina Galvis Cruz a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del PAP Defensa Jurídico del extinto

contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del PAP Defensa Jurídico del extinto Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.Sy su Fondo Rotatorio, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1: 1 Ff. 25 y 26.Expediente: 11001-33-35-014-2014-00243-02  Que previa inaplicación del artículo 4º del Decreto No. 2646 de 29 de noviembre de 1994, se declare la nulidad del oficio No. E-2310,18-201320731 del 22 de noviembre de 2013 proferido por el Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.S-, por medio del cual se negó la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de las prestaciones sociales de la demandante.  Como consecuencia de lo anterior, solicitó que a título de Restablecimiento del Derecho se condene a las entidades demandadas a que se le reconozca y pague la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, “causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo”.  Condenar en costas a las entidades demandadas, y se de cumplimiento a la

causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo”.  Condenar en costas a las entidades demandadas, y se de cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en el artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. 1.2. Hechos: Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos2:  La demandante ingresó a trabajar en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, el 9 de noviembre de 2000 y lo hizo hasta el 31 de diciembre de 2011, ocupando como último cargo el de Detective 07 del área operativa, adscrito al nivel central en la ciudad de Bogotá.  La demandante percibió entre otros conceptos salariales y prestacionales, la prima de riesgo de forma habitual y periódica en un 35 %, en virtud de lo dispuesto en los Decretos 1933 de 1989, 132 de 1994, 1137 de 1994 y 2646 de 1994.  Mencionó que conforme al inciso 3º del artículo 6 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011, los servidores públicos del DAS -en supresiónfueron incorporados sin solución de continuidad y en las mismas condiciones laborales, en varias entidades públicas receptoras de las funciones de la entidad suprimida. 2 Ff. 23 a 25. 2Expediente: 11001-33-35-014-2014-00243-02  Mediante la petición del 7 de noviembre de 2013 ante el extinto

2 Ff. 23 a 25. 2Expediente: 11001-33-35-014-2014-00243-02  Mediante la petición del 7 de noviembre de 2013 ante el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, tendiente a obtener el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, la cual se encuentra establecida en el Decreto 2646 de 1994, y en consecuencia, solicitó se efectué el ajuste de las primas y prestaciones sociales correspondientes.  A través el oficio No. E-2310,18-201320731 del 22 de noviembre de 2013 expedido por el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, se resolvió desfavorablemente la solicitud, al considerar que la prima de riesgo no constituye factor salarial, y además, que no indicó que recursos procedían contra la anterior, por lo que se entiende que quedó agotada la vía gubernativa. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 4°, 53, 58, 93, 230 y 241 de la Constitución Política, los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 4° del Decreto 1933 de 1989, los Decretos 132, 1137 y 2646 de 19943. Refirió que la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, con radicado No. 44001-23-31-000-2008-00150-01, estipuló que la prima de riesgo

Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, con radicado No. 44001-23-31-000-2008-00150-01, estipuló que la prima de riesgo pagada a los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en efecto constituye factor salarial. Dijo que el concepto de salario debe interpretarse bajo un criterio material, es decir, como todo ingreso que percibe el trabajador de manera periódica como contraprestación directa por la labor desempeñada, indistintamente de la denominación que se le otorgue. Anotó que la prima de riesgo fue creada en virtud del artículo 4º del Decreto 1933 de 1989, norma que no albergó la exclusión de dicha prestación como factor salarial, de manera que fue a raíz de la regulación posterior, los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994 que se introdujo la exclusión de la prima, quebrantando de esta forma los artículos 53, 58 y 93 de la Constitución Política, escenario en el cual resulta imprescindible inaplicar por inconstitucionalidad el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994. 3 Ff. 26 a 36. 3Expediente: 11001-33-35-014-2014-00243-02

2. Contestaciones de la demanda 2.1. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en calidad de sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S4, contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de la misma, argumentando que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho.

procesal del Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S4, contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de la misma, argumentando que el acto acusado se encuentra ajustado a derecho. Sostuvo que la parte actora incurrió en un error de interpretación de los referentes jurisprudenciales que establecieron que la prima de riesgo como factor salarial se incluye únicamente al momento de liquidar la pensión de jubilación o vejez, y de las disposiciones normativas que regularon la prima de riesgo, pues de forma clara establecieron que no constituye factor salarial ara la liquidación de prestaciones sociales. Por otro lado, refirió que la entidad carece de legitimación en la causa por pasiva, pues los Decretos 4057 de 2011 y 1303 de 2014, establecieron que los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales en curso en los que sea parte el Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S. y/o su Fondo Rotatorio, serían entregados a las entidades receptoras como Migración Colombia, Dirección Nacional de Protección, Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación, y solo en caso de que la función no haya sido asumida por una entidad de la rama ejecutiva, estos serán asumidos por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Por lo anterior, consideró que la entidad encargada de asumir la defensa jurídica en el presente asunto es la Fiscalía General de la Nación. Propuso como excepciones de fondo las siguientes que denominó: (i) falta de

entidad encargada de asumir la defensa jurídica en el presente asunto es la Fiscalía General de la Nación. Propuso como excepciones de fondo las siguientes que denominó: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva como sucesor procesal, (ii) caducidad, (iii) inepta demanda por no ser susceptible de control judicial el acto demandando, (iv) integración del contradictorio, (v) inexistencia del derecho reclamado, (vi) inexistencia de la obligación, (vii) buena fe, (vii) prescripción trienal, (viii) compensación, y (ix) genérica. 4 Ff. 163 a 176. 4Expediente: 11001-33-35-014-2014-00243-02 2.2. Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del PAP Defensa Jurídico del extinto Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.Sy su Fondo Rotatorio La Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del PAP Defensa Jurídico del extinto Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.Sy su Fondo Rotatorio5 contestó la demanda para oponerse a la prosperidad de la misma bajo los mismos argumentos de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Sostuvo que la parte actora incurrió en un error de interpretación de los referentes jurisprudenciales que establecieron que la prima de riesgo como factor salarial se incluye únicamente al momento de liquidar la pensión de jubilación o vejez, y de las disposiciones normativas que regularon la prima de riesgo, pues de forma clara

jurisprudenciales que establecieron que la prima de riesgo como factor salarial se incluye únicamente al momento de liquidar la pensión de jubilación o vejez, y de las disposiciones normativas que regularon la prima de riesgo, pues de forma clara establecieron que no constituye factor salarial ara la liquidación de prestaciones sociales. Por otro lado, refirió que la entidad carece de legitimación en la causa por pasiva, pues los Decretos 4057 de 2011 y 1303 de 2014, establecieron que los procesos judiciales y conciliaciones prejudiciales en curso en los que sea parte el Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S. y/o su Fondo Rotatorio, serían entregados a las entidades receptoras como Migración Colombia, Dirección Nacional de Protección, Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional y la Fiscalía General de la Nación, y solo en caso de que la función no haya sido asumida por una entidad de la rama ejecutiva, estos serán asumidos por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Por lo anterior, consideró que la entidad encargada de asumir la defensa jurídica en el presente asunto es la Fiscalía General de la Nación. Propuso como excepciones de fondo las siguientes a las que denominó: (i) caducidad, (ii) inepta demanda por no ser susceptible de control judicial el acto demandado, (ii) integración del litisconsorcio necesario e integración del contradictorio, (iv) inexistencia del derecho, (v) inexistencia de la obligación, buena

demandado, (ii) integración del litisconsorcio necesario e integración del contradictorio, (iv) inexistencia del derecho, (v) inexistencia de la obligación, buena fe por parte del extinto Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S., (vi) prescripción trienal, (vii) compensación, y (viii) genérica. 5 Ff. 182 a 192. 5Expediente: 11001-33-35-014-2014-00243-02

3. Sentencia de primera instancia El Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 25 de febrero de 2019 6, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda.

Realizó un recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema, y sostuvo que el Consejo de Estado en un principio negó la inclusión de la prima de riesgo para el cálculo del ingreso base de liquidación de las pensiones a reconocer a favor de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S., pero luego reconsideró su posición mediante la sentencia del 10 de noviembre de 2010 (568-2008) en la que dejó de lado la lectura literal del Decreto 2646 de 1994, y en su lugar, dar paso a una interpretación favorable de la norma que contempla los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión. Posteriormente, se dictó sentencia de unificación de jurisprudencia el 1° de agosto de 2013 (2008-00150), en la cual se dispuso que la prima de riesgo al ser percibida de forma habitual, permanente y como una contraprestación directa de la

de 2013 (2008-00150), en la cual se dispuso que la prima de riesgo al ser percibida de forma habitual, permanente y como una contraprestación directa de la prestación del servicio, debe ser incluida como factor salarial en el cálculo de la pensión de jubilación o vejez. Así las cosas, consideró que era procedente inaplicar por inconstitucional el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, por ser contrario a los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, y en consecuencia, declarar la nulidad del acto acusado y ordenar a las entidades demandadas en calidad de sucesoras procesales del Departamento Administrativo de Seguridad - D.A.S., a que reliquide y pague a favor de la demandante los emolumentos laborales, tales como: vacaciones, primas, bonificación por servicios, cesantías y demás prestaciones devengadas, teniendo en cuenta como factor salarial la prima especial de riesgo prevista en el Decreto 2646 de 1994 y demás normas, con efectos fiscales a partir del 7 de noviembre de 2010 por configurarse la prescripción trienal extintiva sobre el derecho.

4. Recursos de apelación 4.1. Competencia 6 Ff. 241 a 245.

6Expediente: 11001-33-35-014-2014-00243-02 El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos

conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros. 4.2. Trámite Mediante auto del 19 de junio de 2019 7 este Tribunal admitió los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y las entidades accionadas, en contra de la sentencia del 25 de febrero de 2019 proferida por el Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito de Bogotá. 4.3. Argumentos de los recursos: 4.3.1. Parte demandante:

La parte demandante interpuso recurso de apelación 8 al considerar que no es procedente declarar la excepción de prescripción sobre los derechos causados, pues un ejemplo de ello es el auxilio de las cesantías que es una prestación social a la que puede acceder el trabajador cuando se termina la relación laboral, situación que no ocurrió en el caso del actor, pues lo que se originó con la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. y la incorporación en otra entidad pública, es una sustitución patronal. Por último, solicitó que la condena en costas de las entidades accionadas sea ejemplar y resarcitoria del esfuerzo de la parte demandante, es decir, que conforme el Acuerdo No. 1887 de 2003 se aumente el porcentaje de condena en costas. 4.3.2. Entidades demandadas - Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

conforme el Acuerdo No. 1887 de 2003 se aumente el porcentaje de condena en costas. 4.3.2. Entidades demandadas - Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del PAP Defensa Jurídico del extinto Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.Sy su Fondo Rotatorio 7 Ff. 266. 8 Ff. 251 a 255. 7Expediente: 11001-33-35-014-2014-00243-02 Las entidades demandadas representadas por la misma apoderada judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia 9, argumentando que la prima de riesgo no constituye factor salarial para el cálculo de las prestaciones sociales, tal y como lo dispuso el Decreto 2646 de 1994, y que de forma excepcional se incluye en la liquidación de la pensión de jubilación o vejez por disposición jurisprudencial del Consejo de Estado.

5. Alegatos de conclusión 5.1. Trámite Mediante auto del 8 de julio de 2019 10, se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instancia de conformidad con el numeral 4° del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 623 del C.G.P. 5.2. Parte Demandante La parte demandante presentó alegatos de conclusión11 reiterando los argumentos de la demanda y del recurso de apelación. 5.3. Entidades demandadas - Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del PAP

de la demanda y del recurso de apelación. 5.3. Entidades demandadas - Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del PAP Defensa Jurídico del extinto Departamento Administrativo de Seguridad -D.A.Sy su Fondo Rotatorio Las entidades demandadas presentaron alegatos de conclusión 12 reiterando los argumentos de la contestación de la demanda y del recurso de apelación. 5.4. Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

III. Consideraciones de la sala para fallar

1. Problema jurídico 9 Ff. 246 a 250. 10 F. 270. 11 Ff. 272 a 277. 12 Ff. 278 a 282.

8Expediente: 11001-33-35-014-2014-00243-02 Se controvierte la nulidad del oficio No. E-2310,18-201320731 del 22 de noviembre de 2013, por medio del cual el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS le negó a la demandante Diana Carolina Galvis Cruz la reliquidación de prestaciones sociales con la inclusión de la prima especial de riesgo. Por tanto, corresponde a la Sala determinar en segunda instancia si la demandante tiene o no derecho a que las entidades demandadas le reliquiden y paguen las prestaciones sociales reconocidas con ocasión de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS , con la inclusión de la prima especial de riesgo, y en caso afirmativo, a partir de cuándo.

2. Normatividad aplicable al caso en estudio:

paguen las prestaciones sociales reconocidas con ocasión de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS , con la inclusión de la prima especial de riesgo, y en caso afirmativo, a partir de cuándo.

2. Normatividad aplicable al caso en estudio: 2.1. Respecto a la prima especial de riesgo La prima de riesgo de los exempleados del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, tuvo su origen en el Decreto 1933 de 28 de agosto de 1989 13,

que señaló: “(…) ARTÍCULO 4o. PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área OPERATIVA, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público. (…) (Negrilla fuera de texto)” El referido decreto, fue reglamentado por el Decreto 1137 de 1994, cuyo artículo 1º estableció que la prima de riesgo estaba destinada a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñaren los cargos de detective especializado, profesional o agente criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores (siempre y cuando estos no estén asignados a tareas administrativas), sin embargo, esta norma fue clara en establecer que dicha

detective especializado, profesional o agente criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores (siempre y cuando estos no estén asignados a tareas administrativas), sin embargo, esta norma fue clara en establecer que dicha prestación no debía tenerse en cuenta como factor salarial y no podía percibirse simultáneamente con las primas descritas en los artículos 2.º, 3.º y 4.º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994, así: 13 “ Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”. 9Expediente: 11001-33-35-014-2014-00243-02 “(…) ARTÍCULO 1°. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2°, 3° y 4° del Decreto 1933 de 1989 y el decreto 132 de 1994.(…)” (Negrilla fuera de texto). Finalmente, está el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, que dicho sea de paso, actualmente goza de presunción de legalidad, y estableció la prima especial

decreto 132 de 1994.(…)” (Negrilla fuera de texto). Finalmente, está el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, que dicho sea de paso, actualmente goza de presunción de legalidad, y estableció la prima especial de riesgo para los empleados del DAS, y determinó sus porcentajes de pago según el cargo que cada funcionario prestara para la entidad, así: (i) el 35% de la asignación mensual para los detectives especializados, profesionales y agentes, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y los conductores, (ii) el 30 % de la asignación básica mensual para quienes desempeñaran cargos operativos diferentes a los anteriores, a los directores generales de inteligencia e investigaciones, de protección y extranjería, al jefe de la oficina de Interpol, a los directores y subdirectores seccionales, a los jefes de división y unidad con funciones operativas y al delegado ante el comité permanente, y (iii) el 15 % de la asignación básica mensual a los empleados del DAS que desempeñaran cargos en las áreas de Dirección Superior y Administrativa que no estuviesen contemplados en los numerales anteriores. De igual forma, dejó claro que esta prestación no era factor salarial y no podía percibirse simultáneamente con la prima que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1984, de la siguiente forma: “(…) ARTÍCULO 1°. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional,

de 1989 y el Decreto 132 de 1984, de la siguiente forma: “(…) ARTÍCULO 1°. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual. ARTÍCULO 2°. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. ARTÍCULO 3°. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente 10Expediente: 11001-33-35-014-2014-00243-02 y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por

contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente 10Expediente: 11001-33-35-014-2014-00243-02 y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual. PARÁGRAFO. El Director y el Subdirector del Departamento no tendrán derecho a percibir la prima de que trata el presente Decreto. ARTÍCULO 4°. LA PRIMA A QUE SE REFIERE EL PRESENTE DECRETO NO CONSTITUYE FACTOR SALARIAL y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.” (Negrilla y resaltado fuera de texto). De lo expuesto, se concluye que la prima especial de riesgo es un pago contemplado para el personal que en servicio asume efectivamente un riesgo excepcional, dada la naturaleza especial de la función que cumple al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, y que adicionalmente, de manera expresa desde el inicio se indicó expresamente que la misma no constituiría factor salarial. No obstante lo anterior, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del primero 1° de agosto de dos mil trece 2013 14, replanteó la posición jurisprudencial dirigida a la negativa del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar la prestación pensional15:

unificación del primero 1° de agosto de dos mil trece 2013 14, replanteó la posición jurisprudencial dirigida a la negativa del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar la prestación pensional15: “(…) Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.

Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana. Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 199116 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y 14 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente:

199116 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y 14 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia 1 de agosto de 2013. Radicación número: 44001-23-31-000-200800150-01(0070-11). 15 Tesis que ya había sido sostenida en la sentencia de la Sección Segunda del 7 de abril de 2011, con ponencia del C.P. Gustavo Gómez Aranguren, radicación 76001233100020070024901 (0953-10). 16 “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las 11Expediente: 11001-33-35-014-2014-00243-02 efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas. Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le

mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas. Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo17.”. Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia,