TA CUN - 110013335014201500313-01-(20-09-2019)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

Demandante: Irma Lucy Cajiao de Claros

Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Expediente: 110013335014201500313-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fls. 136 s.) interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 18 de julio de 2017 (fls. 113s.) por el Juzgado 14 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Irma Lucy Cajiao de Claros, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del Oficio No. 201433100421861 del 1 de abril de 2014 que negó el reintegro de los aportes realizados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de la pensión gracia. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la Entidad demandada el reintegro de las sumas descontadas por concepto de salud desde el 31 de mayo de 2004 hasta la fecha que cesen los descuentos. Así mismo, pide que se condene al pago de la indexación o corrección monetaria, al pago de intereses de

demandada el reintegro de las sumas descontadas por concepto de salud desde el 31 de mayo de 2004 hasta la fecha que cesen los descuentos. Así mismo, pide que se condene al pago de la indexación o corrección monetaria, al pago de intereses de mora; al cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA. y se condene en costas a la parte demandada.

2. Hechos.

Indica que CAJANAL mediante la Resolución No. 052171 del 17 de julio de 2012 le reconoció una pensión gracia, efectiva a partir del 31 de mayo de 2004. Anota que la Entidad demandada, el 26 de octubre de 2012 efectuó el pago retroactivo de las mesadas pensionales correspondiente al período entre el 31 de mayo de 2004 y el 1 de octubre de 2012; y de ese valor descontó el 12% correspondiente a la cotización por salud de cada una de las mesadas dejadas de cancelar.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación110013335014201500313-01 Pág. No. 2 El 7 de marzo de 2014 solicitó a la Entidad accionada la devolución del 12% descontado por aporte para salud de las mesadas de la pensión gracia. A través del Oficio demandado la Administración negó lo pedido.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

Señala como violados el artículo 53 de la Constitución Política y las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933,91 de 1989, 100 de 1993 y 4 de 1996; y el Decreto 1703 de 2002.

de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933,91 de 1989, 100 de 1993 y 4 de 1996; y el Decreto 1703 de 2002. Argumenta que los descuentos realizados por concepto de aporte para salud de las mesadas reconocidas con retroactividad y a las sucesivas no tiene sustento jurídico, pues se trata de una prestación de carácter especial, exento de la aplicación de la Ley 100 de 1993. Señala que la pensión gracia no está sujeta aportes, así como tampoco hace parte del sistema general de seguridad social de la Ley 100 de 1993. Anota que la mencionada Ley no dispone el descuento con destino a salud de esta prestación. Indica que “el Decreto 1703 de 2002 consagra en su artículo 14, cuando se refiere a los ingresos adicionales que pueda recibir el cotizante deban estar afectados a cotizaciones para el sistema general de que administra Fosyga, es necesario identificar en otra fuente legal esa obligación específica, porque el decreto no lo hace surgir a la vida jurídica, sino que dispone cómo distribuir las prestaciones asistenciales y las económicas entre las EPS de régimen especial y el Fosyga cuando ello acontezca”. Agrega que “antes de entrar a establecer si el decreto estableció directamente la obligación de descontar porcentaje, hay que verificar si esta obligación la estableció la Ley marco que rige el sistema integral de seguridad social, como lo es la Ley 100 de 1993, pues el artículo 279 (…) excluye a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del modelo de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993 y finalmente el artículo 280 de la ley referida surge una remisión a los aportes para el fondo de

Sociales del Magisterio del modelo de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993 y finalmente el artículo 280 de la ley referida surge una remisión a los aportes para el fondo de solidaridad, pero únicamente respecto de los consagrados en los artículos 27 y 204 de ese estatuto general”. (f. 15)

4. Contestación de la demanda. 4.1. La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social (f. 86) Indica que los descuentos con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud tienen fundamento en los artículos 157, 202 y 203 de la Ley 100 de 1993, según los cuales los pensionados deben encontrarse afiliados; y por ende, realizar las cotizaciones al tenor del artículo 160 ibidem, numeral 3.

Señala que el aporte al régimen contributivo, actualmente fijado en un 12% por el artículo 204 de la citada ley, debe efectuarse a los docentes beneficiarios de la pensión gracia porque estos no hacen parte de la excepción que prevé el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, aunque en principio pueda generarse la apariencia de que sí lo son. Afirma que cuando se reconoce una pensión o un reajuste pensional, es de obligatorio cumplimiento que el fondo de pensiones efectúe los aportes a la seguridad social de acuerdo a lo establecido en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, “el cual establece: (…) Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

salud, y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación110013335014201500313-01 Pág. No. 3 (f. 90 vto). Agrega que el pago de las cotizaciones en salud es obligatorio independientemente de que se preste o no el servicio de salud, en acatamiento del principio de solidaridad que rige el Sistema de Seguridad Social en Colombia. Finalmente, hizo referencia a la sentencia T-546 de 2014 proferida por la Corte Constitucional, en la que se indicó que “aquellas personas que cumplan con los requisitos de ley para pensionarse y adquieran una pensión vitalicia de jubilación, incluyendo la pensión gracia, se les seguirá descontando en cada mesada el porcentaje de ley, para la sostenibilidad del sistema de seguridad social”. (fl. 92) Propuso la excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial frente al Ministerio de Salud y Protección Social – Fondo de Solidaridad y Garantía”, “inexistencia de la obligación” y “prescripción de la devolución de los descuentos mensuales en salud efectuados a la pensión de la accionante” 4.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección (fls 59) se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas.

4.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección (fls 59) se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas. Señala que de acuerdo a lo previsto por el artículo 81 de la Ley 812 de 2013, procede el descuento para salud de la mesada pensional, en los términos de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Anota que el porcentaje de cotización es del 12%. Indica que el Decreto 1703 de 2002, prevé que los afiliados a los regímenes exceptuados cotizan al fosyga, “por los ingresos para los cuales no coticen al régimen de excepción. Lo anterior, para evitar una doble cobertura en materia de salud.” (f. 63) Propone las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de la obligación”, “innominada” y “prescripción”.

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 14 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia proferida el 18 de julio de 2017 (fls. 113s.), negó las pretensiones de la demanda. Indica que de conformidad con la Leyes 114 de 1913, 91 de 1989 y Decreto 081 de 1976, que la pensión gracia, es de naturaleza excepcional y constituye una dádiva del Estado otorgada en virtud de la ley, no sometida a aportes y a cargo de la Caja Nacional de Previsión Social. Señala que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, consagra que esa norma no se aplica, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Caja Nacional de Previsión Social. Señala que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, consagra que esa norma no se aplica, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. Manifiesta que mediante el Decreto 1703 de 2002, se adoptaron medidas para promover y controlar la afiliación y pago de aportes al sistema de seguridad social en salud y el artículo 14 ibídem, reiteró la excepción consagrada en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y que “ los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como por ejemplo, los beneficiarios de la pensión gracia, no estaban en la obligación de cotizar al Fondo de Solidaridad y garantía sobre aquellos ingresos derivados de las actividades relacionadas con el sistema de excepción, y como la pensión gracia es una dádiva especial,…ella se entiende excluida, en principio, de la obligación de cotizar.”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación110013335014201500313-01 Pág. No. 4 Sostiene que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, modificó la excepción anterior y dispuso que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizaran aportes para salud y pensión, en la forma establecida en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, norma declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-369 de 2004. Anota que el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008, fijó la cotización en el 12%. Afirma que el docente que recibe simultáneamente pensión de vejez y

en la sentencia C-369 de 2004. Anota que el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008, fijó la cotización en el 12%. Afirma que el docente que recibe simultáneamente pensión de vejez y gracia está obligado a cotizar para salud, no obstante que de su mesada pensional de jubilación también se haga el respectivo descuento para salud y que también aplica el descuento en el 12% en la pensión gracia, sin excepción; porque la norma no hizo distinción a la denominación de la prestación. Agrega que esa es la posición de la Corte Constitucional en sentencias C-548 de 1998, 1000 de 2007, T-546 y 835 de 2014. Anota que “los descuentos de los aportes con destino a salud sobre las mesadas pensionales pagadas de forma retroactiva está en sintonía con las normas que regulan lo referente a las cotizaciones con destino a salud sobre las mesadas pensionales ordinarias, pues dicha retención constituye una condición esencial y necesaria al reconocimiento de la pensión, independientemente que el servicio se haya prestado o no, que se encuentra estrechamente relacionada con los principios que rigen el sistema general de seguridad social, especialmente los de universalidad y solidaridad”. (f.116). Concluye que es acertada la decisión de CAJANAL liquidada hoy UGPP de efectuar los descuentos con destino a salud sobre las mesadas de la pensión gracia pagada en forma retroactiva, ya que los beneficiarios de esta prestación no están exentos de la aplicación de lo previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

6. Recurso de apelación. (f. 136s.) El apoderado de la parte actora inconforme con la sentencia, presentó

exentos de la aplicación de lo previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

6. Recurso de apelación. (f. 136s.) El apoderado de la parte actora inconforme con la sentencia, presentó recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera (fls. 136s.): Indica que CAJANAL mediante la Resolución No. 052171 del 17 de julio de 2012 le reconoció una pensión gracia, efectiva a partir del 31 de mayo de 2004; y el 26 de octubre de 2012 efectuó el pago retroactivo de las mesadas pensionales reconocidas y no pagadas; y de esa suma descontó el 12% correspondiente a la cotización por salud de cada una de las mesadas dejadas de cancelar.

Manifiesta no estar de acuerdo con la decisión del Juez de primera instancia, pues desconoció que la pensión gracia de acuerdo a las normas que la regulan, es una prestación que no está sujeta a aportes. Argumenta que las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 hacen referencia a otro tipo de pensiones y no a la gracia. Anota que la Ley 812 de 2004 no modifica las disposiciones sobre la mencionada pensión gracia, sino que su objeto fue aprobar el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006. Afirma que los descuentos por aporte a salud de las mesadas retroactivas de pensión gracia se están realizando pese a no existir norma que los autorice, por lo que existe una violación por aplicación indebida de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 4 de 1996, 91 de 1989, 100 de 1993 797 y 812 de 2003.

lo que existe una violación por aplicación indebida de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 4 de 1996, 91 de 1989, 100 de 1993 797 y 812 de 2003. No considera justo que pese a la mora para el reconocimiento de la prestación y que en razón a la misma no contó con los servicios de salud por esos periodos, la actora tuvo que asumir los costos de esos servicios.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación110013335014201500313-01 Pág. No. 5 Manifiesta que “no se puede seguir que por orden constitucional se haga un descuento que no fue reglado por la norma cuando la misma constitución garantiza los derechos adquiridos y el querer del legislador, esto es, que así como el funcionario judicial aplica sin compasión la Carta Magna como garantía constitucional, también lo es que por ejemplo en la sentencia NO. C-603 de 200, la Corte Constitucional examinó y determinó que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 es aplicable para todas las pensiones sin excepción…” (f. 138). Señala que “el descuento debe hacerse en virtud de un servicio y no en virtud de un servicio financiero en donde la ley 100 de 1993 ordena la solidaridad con el sistema de seguridad social, solo a partir de aquellos trabajadores que reciben más de 4 salarios mínimos un punto porcentual adicional para las contingencias de grupos menos favorecidos, pero no todo el 12% del valor que recibe el trabajador afiliado y no para los pensionados y menos sobre una prestación que no autoriza descuentos sobre su valor reconocido por causa

mínimos un punto porcentual adicional para las contingencias de grupos menos favorecidos, pero no todo el 12% del valor que recibe el trabajador afiliado y no para los pensionados y menos sobre una prestación que no autoriza descuentos sobre su valor reconocido por causa de una especialidad, así mismo, en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptúa al sector docentes, entre otros de la aplicación de ese sistema pensional a destinatarios especiales” (f. 139)

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 14 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo (fl. 150) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (fls. 153), la UGPP alegó de conclusión. 7.1. El apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Socia l, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda e insiste que los descuentos están autorizados en la Ley. 7.2. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

Visto el recurso de apelación, advierte la Sala que el presente caso se contrae a determinar que si la demandante en condición de beneficiaria de la pensión gracia,

corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

Visto el recurso de apelación, advierte la Sala que el presente caso se contrae a determinar que si la demandante en condición de beneficiaria de la pensión gracia, se encuentra obligada a cotizar el 12% sobre su mesada como aporte al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde el reconocimiento de la prestación, pese a estar exenta de aplicación de la Ley 100 de 1993. Para desatar la inconformidad formulada en contra de la sentencia, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación110013335014201500313-01 Pág. No. 6 1.1. De la pensión gracia En un principio la pensión gracia, establecida por la Ley 114 de 1913, comenzó como un beneficio gratuito que concedía la Nación a un grupo determinado de docentes del sector público, esto es, los profesores de primaria de carácter regional o local. Posteriormente se expidieron las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, por medio de las cuales se incluyó en el mencionado beneficio de pensión gracia a los empleados y profesores de las Escuelas Normales, Inspectores de Instrucción Pública y maestros de enseñanza secundaria del mismo nivel, es decir, de carácter regional o local. Privilegio gratuito toda vez que la Nación hace pagos sin que el docente hubiese laborado para ella. Los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión gracia están contenidos específicamente en el artículo 4 de la Ley 114 de 1913, el cual señaló en su numeral tercero: “Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el

contenidos específicamente en el artículo 4 de la Ley 114 de 1913, el cual señaló en su numeral tercero: “Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: (…)

3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. (…)” (Negrilla fuera del texto) De la norma transcrita se deduce que los únicos beneficiarios de la pensión gracia eran los educadores locales o regionales.

Así las cosas, no existe duda frente al carácter especial que tiene la pensión gracia en lo que tiene que ver con las normas que regulan su reconocimiento; sin embargo, contrario a lo que plantea el recurrente tal condición carece de relevancia al momento de determinar si es o no procedente el descuento de algún tipo de porcentaje con destino a aportes para salud, pues el reconocimiento pensional y el acceso a los servicios de salud son aspectos diferentes del Sistema de Seguridad Social que se encuentran regulados por normas distintas. En efecto, el Sistema General de Seguridad Social, previsto en la Ley 100 de 1993 se compone por el sistema pensional y el sistema de salud, regulados cada uno en acápites diferentes, de manera que las normas jurídicas que regulan la primera situación (derecho a la pensión) difieren de las aplicables para procurar el acceso a los servicios de salud. Así pues, independientemente del régimen pensional que sea aplicable a cada servidor éste se encuentra amparado por el Sistema de Seguridad Social en Salud. 1.2. De los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Ley 100 de 1993 implementó en el Territorio Nacional el sistema de

Sistema de Seguridad Social en Salud. 1.2. De los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Ley 100 de 1993 implementó en el Territorio Nacional el sistema de seguridad social integral, regulando entre otros, tres (3) sistemas generales diferentes a saber: pensiones (Libro I), salud (Libro II) y riesgos profesionales (Libro III). Como se advirtió en el numeral anterior, el presente caso no versa sobre el derecho a la pensión de la demandante, sino que se centra en establecer si como destinataria del servicio de seguridad social en salud, la pensionada está obligada a efectuar aportes. En consecuencia, es pertinente acudir a las normas que fijan las condiciones para acceder a los servicios de salud, las cuales se encuentran consignadas en el Libro Segundo de la Ley 100 de 1993.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación110013335014201500313-01 Pág. No. 7 La citada normatividad contiene, no solo los fundamentos, dirección, organización y funcionamiento del sistema de salud, sino también las normas administrativas, financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicación.1 En cuanto a los participantes del sistema, previó el régimen legal que “…todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados…”, con lo cual se distinguieron dos (2) tipos de afiliados:

contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados…”, con lo cual se distinguieron dos (2) tipos de afiliados: “…1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el Capítulo I del Título III de la presente Ley.

2. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana…”2

Según el artículo 202 de la citada Ley 100 las personas que hacen parte del régimen contributivo son aquellas que se encuentran vinculadas con el sistema a través de un aporte económico financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. Dispone la norma:

“CAPÍTULO I.

DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO ARTÍCULO 202. DEFINICIÓN. El régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.”

través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador.” Así mismo señaló el artículo 203 ibídem que “… Serán afiliados obligatorios al régimen contributivo los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157…” es decir, las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Nótese entonces que la norma incluyó dentro del sistema y como parte del régimen contributivo a todos los pensionados y jubilados, sin distinción alguna, situación que resulta completamente entendible si se tiene en cuenta que la solidaridad es uno de los pilares fundamentales del régimen, de manera que no es viable admitir la posición de la parte recurrente cuando manifiesta que los 1 ARTÍCULO 152. 2 ARTÍCULO 157. Ley 100 de 1993.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación110013335014201500313-01 Pág. No. 8 beneficiarios de la pensión gracia se encuentran excluidos de efectuar aportes con destino al sistema general de seguridad social en salud. Conforme a lo expuesto no se puede afirmar que exista una omisión legislativa que regule el tema de los aportes con destino al sistema general de seguridad social en salud en materia de pensión gracia y mucho menos que los beneficiarios de dicha prestación se encuentren exentos de efectuarlos, pues como se vio, el

que regule el tema de los aportes con destino al sistema general de seguridad social en salud en materia de pensión gracia y mucho menos que los beneficiarios de dicha prestación se encuentren exentos de efectuarlos, pues como se vio, el ordenamiento jurídico incluyó a todos los pensionados dentro del régimen contributivo, es decir, determinó que los pensionados se vincularan con el sistema a través del pago de una cotización o aporte económico financiado directamente por el afiliado, en este caso, el pensionado, sin efectuar discriminación alguna respecto del régimen pensional. Ahora bien, en cuanto al monto o porcentaje de dicho aporte estableció el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que “…La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral…”. Así también, señalaba el artículo 204 ibídem que “…La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo…”, norma que posteriormente fue modificada por la Ley 1122 de 2007 en los siguientes términos: “…La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a

(1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%). Frente al particular se manifestó la Corte Constitucional en los siguientes términos: “…Adviértase entonces que el inicial artículo 204 de la Ley 100 de 1993 preveía que, toda persona afiliada al régimen contributivo en salud (vinculada mediante contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago), debían pagar una cotización obligatoria del 12% del salario base de cotización. En el caso de los particulares contratistas y servidores públicos, el

pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago), debían pagar una cotización obligatoria del 12% del salario base de cotización. En el caso de los particulares contratistas y servidores públicos, el antiguo artículo 204 de la Ley 100 de 1993, disponía que dicho porcentaje se repartiría de la siguiente manera: 2/3 partes a cargo del empleador (8%) y 1/3 (4%), a cargo del trabajador. Por el contrario, en el caso de los pensionados y de los trabajadores independientes, al carecer evidentemente de empleador, debían asumir la totalidad del pago de la cotización, es decir, el 12%.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación110013335014201500313-01 Pág. No. 9 En tal sentido, el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 incrementó, a partir del 1º de enero de 2007, el monto de la cotización en salud del 12% al 12.5% del ingreso o salario base de cotización. En cuanto a la distribución de la cotización, la norma dispone que el empleador asumirá el 8.5% de la misma, es decir, se le incrementó en 0.5%, en tanto que aquella a cargo del trabajador se mantuvo en un 4%.

Pues bien, un examen atento del artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 evidencia que (i) a partir de la reforma a la Ley 100 de 1993, los trabajadores activos, sean particulares o servidores públicos, seguirán cotizando el mismo 4% del ingreso o salario base de cotización; (ii) la parte de la cotización en salud a

que (i) a partir de la reforma a la Ley 100 de 1993, los trabajadores activos, sean particulares o servidores públicos, seguirán cotizando el mismo 4% del ingreso o salario base de cotización; (ii) la parte de la cotización en salud a cargo de los empleadores se incrementó en 0.5%, es decir, aumentó del inicial 8% al 8.5%; (iii) quienes carecen de empleador, por ser pensionados o trabajadores independientes, deberán cancelar ya no el 12% inicial sino un 12.5% del ingreso, destinado al sistema general de seguridad social en salud…”.3 Sin embargo, dicha normatividad fue modificada por el artículo 1º de la Ley 1250 de 2008 el cual expresamente dispuso que “…La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional…”, situación que deja sin piso las argumentaciones que integran el escrito de demanda y el recurso de apelación en cuanto a la inexistencia de disposiciones que consagren la obligación que tienen los pensionados para efectuar aportes con destino a l