TA CUN - 110013335014201500315-01-(25-01-2019)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LAS ASIGNACIONES / CREMIL – Miembro del Ejército Nacional / MANERA EN QUE DEBE SER COMPUTADA LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD DENTRO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Alcance – Precedente jurisprudencial aplicable / PRESCRIPCIÓN – E l derecho al reajuste salarial solicitado no se encuentra sometido al régimen de prescripción, las mesadas salariales y demás elementos y prestacionales sí prescriben.

Problema jurídico: ¿ Determinar la forma como CREMIL debe reliquidar la asignación de retiro del demandante con base en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2000, en cuanto a la inclusión de la prima de antigüedad como factor de liquidación?

Extracto: “(…) laboró al servicio de esa entidad por un tiempo de 20 años, 4 meses, 16 días, (…) en la última nómina de enero de 2012 percibió: sueldo básico, subsidio familiar, prima de antigüedad Soldado Profesional, seguro de vida subsidiado y bonificación de orden público Soldado Profesional. (…) CREMIL mediante la Resolución No. 6154 del 23 de diciembre de 2011 (…) le reconoció al actor la asignación de retiro a partir del 25 de enero de 2012, (…) En cuantía del 70% del salario mensual (…) Adicionado con un treinta y ocho punto cinco por

actor la asignación de retiro a partir del 25 de enero de 2012, (…) En cuantía del 70% del salario mensual (…) Adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. (…) presentó peticiones el 13 de diciembre de 2013 y el 5 de febrero de 2014, ante CREMIL y el Ministerio de Defensa Nacional, respectivamente (…) con el fin de obtener la liquidación de su asignación de retiro (…) CREMIL y el Jefe de Procesamiento de Nómina del Ejército Nacional, mediante los Oficios No. 2014-2357 del 16 de enero de 2014 y No. 20145660158761: MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-NOM del 19 de febrero de 2014 (…) respectivamente, dieron respuesta de manera negativa a dichas peticiones. (…) Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en los artículos 13 y 16 dispone: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. (…) se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco

de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad . (…) Decreto 1794 de 2000 , (…) A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen . (…) Sobre la inclusión de la prima de antigüedad en el cálculo de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, el H. Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia de Tutela del 11 de diciembre de 2014, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Radicado No. 2014-0229201, actor: Omar Enrique Ortega Flórez, señaló: (…) e l monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación “,” que precede al verbo “adicionado”. (…) el demandante prestó sus servicios como Soldado Regular desde el 2 de mayo de 1991 hasta el 7 de noviembre de 1992 , inició su labor como Soldado Voluntario a partir del 1º de febrero de 1993 , y en atención al Decreto 1794 de 2000, el 1° de noviembre de 2003 pasó a ser Soldado Profesional, esto es, ingresó a las Fuerzas

partir del 1º de febrero de 1993 , y en atención al Decreto 1794 de 2000, el 1° de noviembre de 2003 pasó a ser Soldado Profesional, esto es, ingresó a las Fuerzas Militares en vigencia de la Ley 131 de 1985. Le fue reconocida la asignación de retiro mediante la Resolución 6154 del 23 de diciembre de 2011 . (…) respecto al porcentaje de la prima de antigüedad dispuesto en el artículo 16 del DecretoREF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-014-2015-00315-01

Demandante: Aníbal Macías Samboni Sentencia de segunda instancia 4433 de 2004, el demandante afirma que CREMIL calcula la asignación de retiro sumando al salario básico el 38.5% de la prima de antigüedad y sobre ese resultado aplica el 70% señalado en la norma, y que con ello se afecta doblemente dicha partida, cuando lo correcto es liquidar la prestación aplicando al salario básico el 70% y sobre ese resultado sí proceder a sumar el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad. (…) la mencionada norma no ofrece ninguna confusión respecto a la liquidación de la asignación mensual de retiro del demandante, (…) el porcentaje del 70% indicado en la citada norma se aplica únicamente al salario mensual, y al resultado obtenido se le suma el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad. (…) CREMIL al liquidar la asignación de retiro interpretó de manera errada lo consagrado en la norma mencionada y

correspondiente a la prima de antigüedad. (…) CREMIL al liquidar la asignación de retiro interpretó de manera errada lo consagrado en la norma mencionada y perjudicó los intereses económicos del demandante, teniendo en cuenta que, tal como lo afirmó el actor, al hacer la liquidación como lo hizo la demandada implicó una afectación indebida de dicha partida porque al 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad le aplicó el 70%, que no corresponde a lo previsto en la norma. (…) la prima de antigüedad que devengaba el actor en servicio activo era del 58.5% (…) al incluirla solo en el 38.5% ya se está efectuando una afectación aproximada de una tercera parte respecto de lo devengado en actividad. Luego si ese 38.5% se suma a la asignación básica y al resultado se le aplica el 70% para determinar la asignación de retiro, evidentemente se estaría generando una doble afectación a dicha partida. (…) la Sala encuentra acertada la decisión del A quo de ordenar reliquidar la asignación de retiro del demandante sin afectar dos veces la prima de antigüedad. Por lo anterior, es pertinente confirmar en este aspecto el fallo recurrido. (…) al demandante se le reconoció asignación mensual de retiro a partir del 25 de enero de 2012 , la petición en sede administrativa fue radicada el 19 de diciembre de 2013 y la demanda fue presentada el 24 de marzo de 2015 , es claro que en el presente asunto no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción cuatrienal. En consecuencia, la reliquidación de la asignación de

es claro que en el presente asunto no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción cuatrienal. En consecuencia, la reliquidación de la asignación de retiro del actor se hará con efectos fiscales a partir del 25 de enero de 2012. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia de Tutela del 11 de diciembre de 2014, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Radicado No. 2014-02292-01, actor: Omar Enrique Ortega Flórez; Sección SegundaSubsección A del H. Consejo de Estado, en la sentencia de tutela del 29 de abril de 2015, del C.P. Gustavo Eduardo Gómez

Aranguren, Radicación No: 11001-03-15-000-2015-00801-00.

FUENTE FORMAL: Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Constitución Política (Art. 150); Decreto 1794 de 2000; Ley 131 de 1985; Decreto Ley 2728 de 1968; Decreto Ley 1211 de 1990; Ley 1437 de 2001 (Art. 188), C.G.P. (Art. 365).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecinueve (2019)

2REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-014-2015-00315-01

Demandante: Aníbal Macías Samboni

Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecinueve (2019)

2REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-014-2015-00315-01

Demandante: Aníbal Macías Samboni Sentencia de segunda instancia Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001-33-35-014-2015-00315-01

Demandante: Aníbal Macías Samboni Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL; NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2017, por el Juzgado Catorce (14) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1 1.1. PRETENSIONES La parte actora pretende que se declare la nulidad del acto administrativo No. 2014-2357 del 16 de enero de 2014, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en adelante CREMIL, mediante el cual negó el reajuste de la asignación de retiro del actor.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a CREMIL a reliquidar y ajustar la asignación de retiro con aplicación de la fórmula aritmética establecida en el artículo 13 numeral 13.2.1 y 13.2.2, y de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 en concordancia

aritmética establecida en el artículo 13 numeral 13.2.1 y 13.2.2, y de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 en concordancia con los artículos 1º y 2º del Decreto 1794 de 2000, y además con la inclusión del subsidio familiar. Así mismo, solicita la nulidad del acto administrativo No. 20145660158761 MDN-CGFN-CE-JEDETH-DIPER-NOM del 19 de febrero de 2014 expedido por el Ministerio de Defensa, mediante el cual negó el reajuste de la asignación de retiro y en consecuencia se modifique la hoja de servicios en el factor salarial del acuerdo al parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. Finalmente, solicita que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la indexación sobre todos los valores adeudados. 1.2. HECHOS La Sala los resume en los siguientes términos: Señala que el señor ANÍBAL MACÍAS SAMBONI prestó sus servicios a la Fuerza Pública por más de 20 años y, por lo tanto, le fue reconocida la asignación de retiro mediante la Resolución No. 6154 del 23 de diciembre de 2011. 1 Folios 18-24

3REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-014-2015-00315-01

Demandante: Aníbal Macías Samboni Sentencia de segunda instancia Afirma que el 19 de diciembre de 2013 y el 5 de febrero de 2014 radicó

Demandante: Aníbal Macías Samboni Sentencia de segunda instancia Afirma que el 19 de diciembre de 2013 y el 5 de febrero de 2014 radicó ante la Caja de Retiro y el Ministerio Nacional, respectivamente, solicitud de reliquidación de la asignación de retiro teniendo en cuenta que existía un error en la fórmula de liquidación y, además, no le fue incluido el porcentaje del subsidio familiar como partida computable que devengó en servicio activo, solicitudes que fueron resueltas en forma desfavorable.

Finalmente, manifiesta que el factor salarial de subsidio familiar fue excluido y que con ello se vulneró el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política frente a los Oficiales y Suboficiales de la institución, a quienes sí se les incluye dicho concepto en la base de liquidación de la asignación de retiro.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

Constitucionales: Artículo 13.

Ley 131 de 1985: Artículo 2º. Ley 578 de 2001: Artículos 5º, 38 y 42. Decreto 1794 de 2000: Artículos 1º, 2º y 11. Decreto 4433 de 2004: Artículos 13, 16 y 43. Decreto 3770 de 2009. Ley 923 de 2004: Artículo 2º. Decreto 1211 de 1990: Artículo 174. Ley 1437 de 2011: Artículo 157. En cuanto al concepto de la violación señala lo siguiente: Afirma que el Decreto 1793 de 2000 estableció la incorporación de los

Decreto 1211 de 1990: Artículo 174. Ley 1437 de 2011: Artículo 157. En cuanto al concepto de la violación señala lo siguiente: Afirma que el Decreto 1793 de 2000 estableció la incorporación de los Soldados Voluntarios como Soldados Profesionales a las Fuerzas Militares bajo un nuevo régimen prestacional y salarial. Por su parte el Decreto 1794 de 2000 estableció el régimen salarial y prestacional para los Soldados Profesionales contemplando una prerrogativa para los Soldados que venían vinculados en virtud de la Ley 131 de 1985, a quienes se les mantendría como retribución del servicio un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

1.3.1 De la forma de liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales Señala que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 dispone que la asignación de retiro de los Soldados Profesionales es equivalente al 70% del salario mensual adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad, y que este precepto fue desconocido por indebida interpretación de la demandada, puesto que para realizar la liquidación sumó la asignación mensual y el porcentaje de la prima de antigüedad y a ese resultado le sacó el 70%, contrariando la norma.

4REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-014-2015-00315-01

Demandante: Aníbal Macías Samboni Sentencia de segunda instancia 1.3.2. Derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales frente a los

4REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-014-2015-00315-01

Demandante: Aníbal Macías Samboni Sentencia de segunda instancia 1.3.2. Derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales frente a los Oficiales y Suboficiales retirados a quienes se les incluye el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro Manifiesta que se viola el derecho a la igualdad al no incluir el subsidio familiar como partida para liquidar la asignación de retiro, cuando para todos los miembros del Ministerio de Defensa Nacional y a los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional se les tiene en cuenta.

Afirma que con la expedición de Decreto 4433 de 2004 no se incluyó como partida de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales el subsidio familiar como sí lo estableció para los Oficiales y Suboficiales, puesto que en ese momento no tenían asignada esa prestación. 1.3.3. De la prescripción Hace referencia a lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 157 del CPACA.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. CREMIL2

CREMIL contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del demandante, en razón a lo siguiente: Manifestó que al señor ANÍBAL MACÍAS SAMBONI mediante la Resolución No. 6154 del 23 de diciembre de 2011 le fue reconocida la asignación de retiro a partir del 25 de enero de 2012, por haber acreditado un tiempo de servicio de 20 años, 4 meses y 16 días, de conformidad con lo establecido

No. 6154 del 23 de diciembre de 2011 le fue reconocida la asignación de retiro a partir del 25 de enero de 2012, por haber acreditado un tiempo de servicio de 20 años, 4 meses y 16 días, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y los artículos 234 y 235 del Decreto 1211 de 1990. Destacó que CREMIL es un establecimiento público del orden Nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, encargado de reconocer y pagar las asignaciones de retiro y pensión de los beneficiarios a los afiliados que acrediten tal derecho, según la norma aplicable y vigente a la fecha de reconocimiento. En cuanto a la vulneración del derecho a la igualdad trajo a colación la sentencia de la H. Corte Constitucional C-387 de 1994, asegurando que el principio de igualdad se predica entre iguales y que fue el Legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro a través del Decreto 4433 de 2004. Respecto al reajuste solicitado manifestó que se debe tener en cuenta lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 que trata solamente del 40%. 2 Folios 47-52

5REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-014-2015-00315-01

Demandante: Aníbal Macías Samboni Sentencia de segunda instancia Mencionó que CREMIL tiene como objeto el reconocimiento de las asignaciones de retiro del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados

Demandante: Aníbal Macías Samboni Sentencia de segunda instancia Mencionó que CREMIL tiene como objeto el reconocimiento de las asignaciones de retiro del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales, para lo cual aplica las disposiciones especiales vigentes para cada uno de ellos y a partir de la expedición de la hoja de servicios en donde consta toda la información relacionada con el tiempo de servicio, salario devengado para fines prestacionales, documento que se constituye en pieza idónea e indispensable para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Señala que debe reconocerse la asignación de retiro sin contemplar la posibilidad de incluir en su cálculo factores adicionales como el subsidio familiar. Sostuvo que aplicó la normatividad vigente al momento de los hechos para los respectivos reconocimientos de asignaciones de retiro ajustándose estrictamente a las partidas señaladas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en las cuales no estaba consagrado expresamente el subsidio familiar como partida computable. Afirmó que las actuaciones realizadas se ajustaron a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares y esas actuaciones no se enmarcan dentro de ninguna de las causales de nulidad, por lo tanto, los actos demandados no se encuentran viciados de falsa motivación. Finalmente, solicita ser exonerada de la condena en costas.

2.2. NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO DE COLOMBIA No contestó la demanda.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Catorce (14) Administrativo del Circuito de Bogotá el 31 de mayo de 2017 dictó sentencia mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. Señaló que ciertamente la asignación de retiro y las pensiones de los Soldados Profesionales que se encontraban vinculados como Voluntarios al 31 de diciembre de 2000 son susceptibles de reajustarse teniendo en cuenta como salario base de liquidación lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. Precisó que el acto administrativo que niega la elaboración, modificación o corrección de la hoja de servicios es definitivo en los términos del artículo 43 del CPACA y sujeto de control judicial teniendo en cuenta que constituye un requisito indispensable para que CREMIL se pronuncie respecto de la asignación de retiro. 3 Folios 122-128

6REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-014-2015-00315-01

Demandante: Aníbal Macías Samboni Sentencia de segunda instancia Sostuvo que la asignación salarial mensual de los Soldados vinculados como Voluntarios que pasaron a denominarse Profesionales les corresponde como salario mensual un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60% del mismo.

como Voluntarios que pasaron a denominarse Profesionales les corresponde como salario mensual un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60% del mismo. En cuanto al cómputo de la prima de antigüedad señaló que la asignación de retiro de los Soldados Profesionales se liquida con el 70% del sueldo mensual incrementado en un 38.5% como prima de antigüedad, que se toma del sueldo mensual de manera independiente al 70%. Respecto a la partida de subsidio familiar hizo referencia a la sentencia de tutela del H. Consejo de Estado del 17 de octubre de 2013 en la que se inaplicó por excepción de inconstitucionalidad el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 al considerar que vulneraba los artículos 13 y 53 de la Constitución Política. Teniendo en cuenta lo anterior, consideró que se debía inaplicar por excepción de inconstitucionalidad el parágrafo 1º y el artículo 13.2 del artículo 13 y el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 e incluir el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro del demandante, al vulnerarse su derecho a la igualdad frente a los Oficiales y Suboficiales de la institución a la que perteneció. Por lo anterior, ordenó al Ministerio de Defensa corregir la hoja de servicios del actor, en el sentido de tener en cuenta como asignación mensual la indicada en el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, y condenó a CREMIL a reajustar la asignación de retiro teniendo en cuenta el 60% de acuerdo

del actor, en el sentido de tener en cuenta como asignación mensual la indicada en el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, y condenó a CREMIL a reajustar la asignación de retiro teniendo en cuenta el 60% de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, a que al salario se le aplique el 70% y se le adicione el 38.5% de la prima de antigüedad, tener en cuenta el subsidio familiar como partida computable, efectuar los descuentos de ley sobre el reajuste de la asignación de retiro ordenada y pagar las diferencias. Señaló que no había lugar a declarar prescrito el pago de las acreencias que se pudieran generar como consecuencia de la asignación de retiro. Finalmente, no condenó en costas a la entidad demandada.

IV. EL RECURSO4

CREMIL inconforme con la decisión de primera instancia, apeló la sentencia señalando lo siguiente: Solicitó que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto al “adicionamiento del 38.5% de la prima de antigüedad”. Manifestó que en cuanto a la prima de antigüedad como factor de liquidación de la asignación de retiro, se debe tener en cuenta lo 4 Folios 138-140

7REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-014-2015-00315-01

Demandante: Aníbal Macías Samboni Sentencia de segunda instancia dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el cual es claro al

7REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-014-2015-00315-01

Demandante: Aníbal Macías Samboni Sentencia de segunda instancia dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el cual es claro al indicar que el Soldado Profesional tiene derecho a que se le pague la asignación de retiro de la siguiente forma: - Salario básico = SMLMV (100%) + (Incremento en un 40%) = 140% - Prima de antigüedad = 38.5% - Asignación de retiro = 70% (sueldo básico + 38.5% de la prima de antigüedad) Lo anterior, porque se debe reconocer la asignación de retiro con el 70% del salario básico incrementado en un 38.5% de la prima de antigüedad, tal como lo viene liquidando la entidad.

Hizo referencia a la sentencia del 20 de septiembre de 2013, radicado No. 11001333503020120008601, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, M.P. Amparo Oviedo Pinto para fundamentar su argumento. Sostuvo que no se configuró ninguna de las causales de nulidad de los actos administrativos proferidos por la entidad y que las actuaciones realizadas se ajustaron a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares. Finamente solicitó se exonere de costas procesales y agencias en derecho a CREMIL.

V. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

5.1. PARTE DEMANDANTE5

El apoderado de la parte demandante reafirma los argumentos expuestos

a CREMIL.

V. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

5.1. PARTE DEMANDANTE5

El apoderado de la parte demandante reafirma los argumentos expuestos en la demanda y señala que la demandada interpreta la norma incorrectamente al momento de la liquidación porcentual con lo que afecta doblemente la prima de antigüedad del 38.5% desmejorando notablemente la mesada. Afirma que se viola el derecho a la igualdad al no incluirse el subsidio familiar como partida para liquidar la asignación de retiro cuando a todos los demás miembros del Ministerio de Defensa Nacional, así como a los Oficiales y Suboficiales y de Policía se les tiene en cuenta dicha partida. Señala que si bien los Oficiales y Suboficiales tienen un nivel jerárquico diferente con ocasión de su ingreso, grado de estudios y responsabilidades, estos, junto con los Soldados Profesionales, pertenecen a un solo grupo y por lo tanto, resulta inconsecuente el trato normativo desigual entre dichos funcionarios, teniendo en cuenta el sentido y objetivo de la prestación que se omite. 5 Folios 172-180

8REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-014-2015-00315-01

Demandante: Aníbal Macías Samboni Sentencia de segunda instancia Hace referencia a lo señalado por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-298 de 2002 en relación con la prescripción de que tratan los

Sentencia de segunda instancia Hace referencia a lo señalado por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-298 de 2002 en relación con la prescripción de que tratan los artículos 174, 155 y 113 de los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, en el sentido de que la Ley no podía consagrar la prescripción del derecho a la pensión como tal, pero si podía establecerse un término temporal para la reclamación de las distintas mesadas y que el término de prescripción es aplicable únicamente en relación con las prestaciones unitarias de contenido patrimonial. Finalmente, solicita que se confirme la sentencia de primera instancia. La parte demandada guardó silencio.

5.2. MINISTERIO PÚBLICO6

Señala que el objeto del asunto está encaminado a establecer si el demandante tiene derecho al pago del reajuste equivalente al 20% más de la asignación mensual devengada a partir del 1º de noviembre de 2003 hasta el retiro, y adicionalmente si debe considerarse una reliquidación de la asignación de retiro con la totalidad de los conceptos. En cuanto al reajuste del 20% sostiene que independientemente de la nueva denominación “Soldado Profesional” y como su vinculación fue anterior al 31 de diciembre de 2000, no es posible desconocer al actor la prestación ya reconocida por ser una prerrogativa confirmada por la

anterior al 31 de diciembre de 2000, no es posible desconocer al actor la prestación ya reconocida por ser una prerrogativa confirmada por la nueva regulación salarial, en atención al respeto de los derechos adquiridos y el principio de favorabilidad. Referente al reconocimiento del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, considera valido inaplicar el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 al no existir justificación para el tratamiento desigual frente a los Oficiales y Suboficiales que sí lo tienen reconocido como partida en la asignación de retiro. Respecto al cálculo del valor de la asignación de retiro sostiene que CREMIL realizó un cálculo indebido sacando el 70% a la totalidad de las partidas computables, cuando lo correcto era calcular dicho porcentaje únicamente del salario devengado. Finalmente, solicita se confirme íntegramente la sentencia de primera instancia.

VI. TRÁMITE PROCESAL Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia, se admitió el recurso de apelación y se corrió traslado para alegar de conclusión. La parte demandante presentó alegatos, el Ministerio Público emitió 6 Folios 181-190

9REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-014-2015-00315-01

Demandante: Aníbal Macías Samboni Sentencia de segunda instancia concepto. La parte demandada guardó silencio. No encontrándose

9REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-014-2015-00315-01

Demandante: Aníbal Macías Samboni Sentencia de segunda instancia concepto. La parte demandada guardó silencio. No encontrándose causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo.

VII. CONSIDERACIONES 7.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del

CPACA. 7.2. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, el asunto en esta instancia se contrae a determinar la forma como CREMIL debe reliquidar la asignación de retiro del demandante con base en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2000, en cuanto a la inclusión de la prima de antigüedad como factor de liquidación. 7.3. TESIS QUE LO RESUELVEN 7.3.1. Tesis del demandante Manifiesta que se debe confirmar el fallo de primera instancia y por tanto acceder a las pretensiones de la demanda. Así las cosas, CREMIL debe proceder al reajuste de la asignación de retiro, teniendo en cuenta el 70% del salario básico y luego adicionarle el 38.5% de la prima de antigüedad. 7.3.2. Tesis de la demandada Sostiene que la asignación de retiro reconocida al actor se efectuó de conformidad con la norma aplicable al caso, correspondiente al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 7.3.3. Tesis de la Sala

Sostiene que la asignación de retiro reconocida al actor se efectuó de conformidad con la norma aplicable al caso, correspondiente al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 7.3.3. Tesis de la Sala La Sala estima, luego de revisar los argumentos de la apelación, las pruebas obrantes en el expediente y la sentencia de primera instancia, que se debe confirmar el fallo apelado. Lo anterior, como quiera que, como se analizará posteriormente, la entidad demandada interpretó de manera errónea lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 respecto de la prima de antigüedad y con ello desmejoró el monto total de la asignación de retiro del señor

ANÍBAL MACÍAS SAMBONI.

Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos:

10REF: EXPEDIENTE No. 11001-33-35-014-2015-00315-01

Demandante: Aníbal Macías Samboni Sentencia de segunda instancia

7.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

Según la hoja de servicios No. 3-4633382 7 del 10 de noviembre de 2011 expedida por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Naciona l, el señor ANÍBAL MACÍAS SAMBONI laboró al servicio de esa entidad por un tiempo de 20 años, 4 meses, 16 días, así: como Soldado Regular desde el 2 de mayo de 1991 hasta el 7 de noviembre de 1992, Soldado Voluntario desde el 1º de febrero de 1993 hasta el 31 de octubre de 2003, y como

de mayo de 1991 hasta el 7 de noviembre de 1992, Soldado Voluntario desde el 1º de febrero de 1993 hasta el 31 de octubre de 2003, y como Soldado Profesional desde el 1° de noviembre de 2003 hasta el 25 de octubre de 2011, y tres meses de alta del 26 de octubre de 2011 al 24 de enero de 2012. Además, consta que en la última nómina de enero de 2012 percibió: sue