TA CUN - 110013335014201700126-01-(25-10-2019)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

Demandante: Sixto Prada Cumaco

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

(CREMIL) Expediente: 110013335014-2017-00126-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fls.94s) interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 1 de marzo de 2018 (fls.88s.) por

el Juzgado 14 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor Sixto Prada Cumaco a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad del oficio No. 20172853 del 1 de febrero de 2017, mediante el cual se negó el reajuste de la asignación de retiro. A título de restablecimiento solicita que se ordene a la Entidad demandada reajustar la asignación de retiro con “el subsidio familiar que se le está computando en la asignación de retiro”, con el “18.75% al 62.5% de la asignación básica, porcentaje que tenía reconocida al momento del retiro del servicio activo” (f.13); se indexen los dineros adeudados, se de cumplimiento a la sentencia

básica, porcentaje que tenía reconocida al momento del retiro del servicio activo” (f.13); se indexen los dineros adeudados, se de cumplimiento a la sentencia conforme los artículos 192 y 195 del CPACA y se condene en costas, gastos procesales y agencias en derecho.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335014-2017-00126-01 Pág. No. 2

2. Hechos.

El apoderado de la parte actora refiere que su representado prestó sus servicios profesionales en el Ejército Nacional por 20 años; y durante su actividad le reconocieron partida de subsidio familiar correspondiente al 62.5% de la asignación básica. Indica que por cumplir los requisitos de Ley, la Entidad demandada le reconoció asignación de retiro a través de la Resolución No. 1292 del 12 de febrero de 2015, incluyendo un 30% del subsidio familiar que devengó en actividad. Anota que solicitó la reliquidación de la asignación de retiro y la entidad, a través de los actos acusados, negó la petición.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

Señala como violados el preámbulo y los artículos 1, 4, 13, 42 y 53 de la Constitución Política; 2 y 2.7 de la Ley 923 de 2004; 2, 5 y 13 del Decreto 4433 de 2004. Sostiene que el Decreto 1162 de 2014, generó un “detrimento y discriminación a aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, quienes venían devengando en actividad el subsidio familiar de conformidad

2004. Sostiene que el Decreto 1162 de 2014, generó un “detrimento y discriminación a aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, quienes venían devengando en actividad el subsidio familiar de conformidad con lo consagrado en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000”, esto es “un 62.5% como resultado del 4% de la asignación básica más la prima de antigüedad que es del 58.5%”, y a partir de la expedición de dicho Decreto “únicamente se les reconocerá como partida computable de subsidio familiar , un porcentaje del 30% del valor que venía siendo reconocido en actividad, esto es el 18.75%” (f.16). Añade que el subsidio familiar se otorga a los trabajadores en razón a las “contingencias propias del mantenimiento del hogar y la crianza de los hijos”, y arguye que “tanto los oficiales y suboficiales al igual que los soldados necesitan de los recursos que por este concepto venían percibiendo para brindarle a sus familias una vida digna” (f.19).Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335014-2017-00126-01 Pág. No. 3 Asegura que la Caja de Retiro conoce que con la aplicación del artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, “se ven afectados principios fundamentales” como de “igualdad y el de protección integral del núcleo familiar” por lo que se debe proceder a su inaplicación. Advierte que no incluir el subsidio familiar en la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales con el porcentaje que tenía

a su inaplicación. Advierte que no incluir el subsidio familiar en la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales con el porcentaje que tenía reconocido en servicio activo, quebranta los derechos del demandante. Agrega que se vulnera el derecho a la igualdad, ya que se reconocer de manera distinta el porcentaje del subsidio familiar a los soldados, oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. Anota que la entidad incurrió en falsa motivación por cuanto interpretó de manera errada la norma, ya que el actor tiene derecho a que se liquide su asignación de retiro con el porcentaje del subsidio familiar que tenía reconocido al momento del retiro.

4. Contestación de la demanda. (f.45s.) El apoderado judicial de la parte accionada contestó la demanda en los siguientes términos: Señala que al actor, en calidad de soldado profesional se le reconoció asignación de retiro, mediante Resolución No. 1292 del 12 de febrero de 2015, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, de acuerdo a la hoja de servicios militares y “de conformidad con lo dispuesto en los artículos 234 y 235 del Decreto Ley 1211 de 1990” (f.45vto).

Sostiene que el Decreto 1162 de 2014, en forma taxativa consagró “los parámetros, condiciones y porcentajes, que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento” (f.46). Manifiesta que la entidad “aplica la normatividad legal vigente al momento de los hechos, para los respectivos reconocimientos de asignaciones de retiro,

del reconocimiento” (f.46). Manifiesta que la entidad “aplica la normatividad legal vigente al momento de los hechos, para los respectivos reconocimientos de asignaciones de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas” (f.46vto).Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335014-2017-00126-01 Pág. No. 4 Considera que el principio de igualdad se predica “solo entre iguales, por lo que en el presente caso no se ha vulnerado el derecho a la igualdad” , ya que el legislador “estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del Decreto 4433 de 2004, Decreto que actualmente se encuentra vigente y el cual no ha sido objeto de demandas” (f.48). Por último señala que no se configuró una falsa motivación en la expedición del acto acusado, ya que la entidad actuó con apego a la Ley y los actos administrativos se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad; y solicita que se exonere a la entidad del pago de costas y agencias en derecho.

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 14 Administrativo de Bogotá en sentencia de 1 de marzo de 2018 (f.88s.), negó las pretensiones de la demanda al considerar que la “reglamentación del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados e infantes de marina profesionales comprende dos momentos y por ende dos regímenes, cuyo vértice lo determinó la entrada en vigencia de los

“reglamentación del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados e infantes de marina profesionales comprende dos momentos y por ende dos regímenes, cuyo vértice lo determinó la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014” (f.90vto). Indica que el demandante devengó en actividad el subsidio familiar “bajo el amparo del Decreto 1794 de 2000, razón por la cual tal emolumento debía liquidarse en la asignación de retiro en cuantía del 30% de lo devengado en servicio activo”, como lo dispuso el Decreto 1162 de 2014. Sostiene que al existir no expresa que regula la forma como debe computarse el subsidio familiar para los soldados profesionales retirados a partir de julio de 2014, “no es factible acudir a lo previsto en la norma general, esto es el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004”, por cuanto la norma especial debe prevalecer sobre la general.

6. Recurso de apelación. (f. 94s) Inconforme con la sentencia, la parte actora solicita que se reajuste el porcentaje del subsidio familiar al 62.5% que era el porcentaje que tenía reconocido al momento del retiro del Ejército.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335014-2017-00126-01

Pág. No. 5 Insiste que la entidad debió inaplicar parcialmente por inconstitucional el Decreto 1162 de 2014, única y exclusivamente en lo relacionado con el porcentaje del subsidio familiar, por cuanto se presenta un “trato diferenciador

Pág. No. 5 Insiste que la entidad debió inaplicar parcialmente por inconstitucional el Decreto 1162 de 2014, única y exclusivamente en lo relacionado con el porcentaje del subsidio familiar, por cuanto se presenta un “trato diferenciador por el Legislador, en contra y sin razón alguna hacia los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que se retiren o pensionen por invalidez a partir del 1 de julio de 2014” (f.95). Advierte que para el actor es más “favorable la aplicación del artículo 5 del Decreto 1161 de 2014 para determinar cuál es el porcentaje que se le debe reconocer la partida de subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro norma que es concordante con el artículo 13.1.7 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto a que se debe tener en cuenta el porcentaje que se tenía reconocido de esta prestación al momento del retiro” (f.96). Sostiene que la interpretación del Decreto 3770 de 2009, ha creado una discriminación para los Soldados Profesionales, al disminuir el porcentaje en que le incluyen el subsidio familiar en la asignación de retiro.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 14 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. (f.137) Corrido el traslado para alegar (f.141), las partes no alegaron de

conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema Jurídico.

Visto el recurso de apelación, c orresponde a la Sala establecer si el demandante tiene derecho a que se le liquide la asignación de retiro teniendoMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335014-2017-00126-01 Pág. No. 6 en cuenta el porcentaje del subsidio familiar que devengaba al momento de su desvinculación y no en un 30% como lo hizo la entidad Para desatar el anterior problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: 1.1. De la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro. Afirma la entidad accionada que la asignación de retiro del actor la reconoció conforme por porcentajes del Subsidio Familiar señalados en la norma aplicable al actor, esto es el Decreto 1162 de 2014. El subsidio familiar es una prestación creada por el artículo 1º de la Ley 21 de 1982 “…pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”. La Corte Constitucional en su amplia jurisprudencia 1, considera que el subsidio familiar ostenta una triple condición: i) la de prestación legal de carácter

sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”. La Corte Constitucional en su amplia jurisprudencia 1, considera que el subsidio familiar ostenta una triple condición: i) la de prestación legal de carácter laboral; ii) la de mecanismo de redistribución del ingreso; y iii) la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio. Al efecto, estimó: “En líneas generales, del anterior panorama de desarrollo histórico puede concluirse que el subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Los medios para la consecución de este objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se paga en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación. El sistema de subsidio familiar es entonces un mecanismo de redistribución del ingreso, en especial si se atiende a que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento. Los principios que lo inspiraron y los objetivos que persigue, han llevado a la ley y a la doctrina a definir el subsidio familiar como una prestación

alimentación, vestuario, educación y alojamiento. Los principios que lo inspiraron y los objetivos que persigue, han llevado a la ley y a la doctrina a definir el subsidio familiar como una prestación 1 Corte Constitucional. Sentencia C-508 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335014-2017-00126-01 Pág. No. 7 social legal, de carácter laboral. Mirado desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. Así mismo, el subsidio familiar es considerado como una prestación propia del régimen de seguridad social. Y desde el punto de vista de la prestación misma del servicio, este es una función pública, servida por el Estado a través de organismos intermediarios manejados por empresarios y trabajadores. Desde esta perspectiva, en su debida prestación se considera comprometido el interés general de la sociedad, por los fines de equidad que persigue.” Lo anterior, permite establecer que el subsidio familiar es una prestación social cuya finalidad, es solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo fundamental de proteger de manera integral a la familia como núcleo básico de la sociedad. En el caso de los miembros del Ejército Nacional, dicha partida viene siendo regulada de tiempo atrás por el legislador como una forma de subvención, de ayuda o de auxilio generado a favor de los Soldados Profesionales en servicio activo, casados o viudos con hijos 2. Al respecto, el Decreto 1794 de 2000 estableció que “…el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión

de ayuda o de auxilio generado a favor de los Soldados Profesionales en servicio activo, casados o viudos con hijos 2. Al respecto, el Decreto 1794 de 2000 estableció que “…el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad (…)”. Posteriormente, el subsidio familiar establecido para los soldados profesionales por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, fue derogado por el Gobierno Nacional a través del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, manteniéndolo solo para quienes venían percibiéndolo a la entrada en vigencia de la norma y hasta el retiro del servicio. Ahora bien, el H. Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017 declaró la nulidad del referido Decreto 3770 de 2009, por considerar que si bien fue expedido en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, lo cierto es que el mismo transgrede el principio de progresividad, como quiera que conlleva a una desmejora para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, a quienes ya se les venía reconociendo dicha prestación en servicio activo. Al respecto, dicha providencia enfatizó: 2 Obsérvense entre otros, los Decretos 3220 de 1953, 501 de 1955, 0325 de 1959, la Ley 126 de 1959 y los Decretos 23337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984 y 095 de 1989.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho

los Decretos 23337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984 y 095 de 1989.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335014-2017-00126-01 Pág. No. 8 “La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo. En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino

se les reconoce dicho derecho objetivo. En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar. Ahora bien en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares. (…)”3

mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares. (…)”3 En conclusión, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo consideró que la medida establecida en el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento del subsidio familiar a los Soldados Profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, carece de legalidad, como quiera que 3 Radicado No. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (0686-10), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL”, demandado: Gobierno Nacional.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335014-2017-00126-01 Pág. No. 9 no solo contraviene los principios y normas en los que debería fundarse, sino que además no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo y a la seguridad jurídica, pues “…su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática...”. Así mismo, consideró el Órgano de cierre en la referida providencia, que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 se “presumen afectadas de invalidez dado su carácter regresivo al no simplemente tornar nugatorio el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, sino al erradicarlo por completo y privar a un grupo poblacional de

afectadas de invalidez dado su carácter regresivo al no simplemente tornar nugatorio el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, sino al erradicarlo por completo y privar a un grupo poblacional de trabajadores del Estado de cualquier posibilidad de goce; se hace necesario realizar un escrutinio más riguroso respecto de la razonabilidad, legitimidad y proporcionalidad de la medida” Manifestó la jurisprudencia en cita que “la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual ‘se creá’ el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales” Con posterioridad, se expidieron los Decretos 1161 y 1162 de 2014, normas que se encargaron, por una parte, de integrar el subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000 como partida computable de las asignaciones de retiro del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, en los términos del parágrafo 1 del artículo 1 del Decreto 3770 de 2009 (Dto. 1162); y por otro, de volver a crear el subsidio familiar para quienes a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009 no lo hubieran causado (Dto. 1161). En efecto, el Decreto 1162 de 2014 dispuso:

2009 (Dto. 1162); y por otro, de volver a crear el subsidio familiar para quienes a la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009 no lo hubieran causado (Dto. 1161). En efecto, el Decreto 1162 de 2014 dispuso: “Artículo 1. A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignaciónMedio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335014-2017-00126-01 Pág. No. 10 de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” Por su parte, el Decreto 1161 de 2014 estableció: “Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales . Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y

2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.Medio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335014-2017-00126-01 Pág. No. 11 Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (…) Artículo 5°. A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez

2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (…) Artículo 5°. A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. ”

2. De la sentencia de unificación del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado en sentencia de unificación No. SUJ-015-CE-S22019 del 25 de abril de 20194, analizó el derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales, el cual ha sido eje central para el reconocimiento del porcentaje del subsidio familiar en la forma en que lo venía devengando a la fecha de retiro y concluyó que “la Corte Constitucional en la sentencia C-057 de 2010, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 19945 y del artículo 14 de la Ley 973 de 20056” manifestó que “la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada”. Así mismo, estableció que no se vulnera el derecho a la igualdad si se evidencia que “el hecho de consagrar una asignación de retiro para un sector de las

entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada”. Así mismo, estableció que no se vulnera el derecho a la igualdad si se evidencia que “el hecho de consagrar una asignación de retiro para un sector de las fuerzas militares que antes no lo tenía, es una expresión del principio de progresividad, lo cual, admite que se implemente con cierta gradualidad, hacia la plena realización de los derechos en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia del derecho a la seguridad social. Visto así, se trata de una medida positiva encaminada a lograr la igualdad en la protección de todos los miembros de las fuerzas militares durante el retiro, aspecto para el cual se deben tener en cuenta factores tales como los recursos de los que se disponga7, de manera que se asegure la viabilidad de las decisiones que se adopten en tal sentido, ello permite entender que más adelante, se 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, 25 de abril de 2019, 85001-33-33-002-2013-00237-01 (17012016), Demandante: Julio César