TA CUN - 110013335014201800134-01-(26-06-2020)-1

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares CREMIL / REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO, PRIMA DE ANTIGÜEDAD, SUBSIDIO FAMILIAR Y PRIMA DE NAVIDAD - O rdenar el reajuste de la prima de antigüedad, a la asignación básica mensual se le debe aplicar el 70%, y a este resultado se le debe adicionar el 38,5% de la prima de antigüedad, la cual se calcula teniendo en cuenta el 100% del valor de la asignación básica mensual que devengaba el demandante al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro / PRESCRIPCIÓN - Al demandante le fue reconocida asignación de retiro a partir del 30 de septiembre de 2016, presentó solicitud de reconocimiento y pago de la asignación de retiro el 16 de noviembre de 2017 y presentó la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho el 6 de abril de 2018, entre el retiro y la solicitud de reconocimiento, así como también, entre la solicitud y la demanda, no transcurrieron más de tres años, no operó la prescripción trienal.

Problema jurídico: ¿Se determinará si se ajusta a derecho la forma de liquidar la prima de antigüedad?

Extracto: “(…) el demandante (…) ingresó al Ejército para prestar su servicio militar desde el 15 de diciembre de 1995, e inició su labor como Soldado Voluntario desde el 1º de septiembre de 1998 en vigencia de la Ley 131 de 1985 , pero el 1º de noviembre de 2003 pasó a ser Soldado Profesional por obra del Decreto 1794 de

el 1º de septiembre de 1998 en vigencia de la Ley 131 de 1985 , pero el 1º de noviembre de 2003 pasó a ser Soldado Profesional por obra del Decreto 1794 de 2000. (…) en cuanto al porcentaje de la prima de antigüedad dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la administración calcula la asignación de retiro, sumando al salario básico el 38.5% de la prima de antigüedad y sobre el resultado aplica el 70%, (…) afecta doblemente dicha partida, como se observa de la respuesta dada por la entidad, cuando lo correcto es liquidar la prestación aplicando al salario básico el 70% y sobre ese resultado sumar la prima de antigüedad en su totalidad en el porcentaje señalado por la ley. (…) la literalidad de la norma no ofrece confusión alguna en torno a la liquidación de la asignación mensual de retiro del actor, y que no es otra que el porcentaje del 70% indicado en la preceptiva citada, se aplica únicamente al salario mensual y al resultado obtenido, se le suma lo correspondiente a la prima de antigüedad, (…) la entidad demandada realizó una interpretación diferente a la señalada en el artículo mencionado, perjudicando con ello los intereses económicos del demandante. (…) la prima de antigüedad ya viene afectada al tomarse sobre el valor certificado y pagado el 38.5%, y si sobre este valor sumado a la asignación básica se le aplica nuevamente el 70%, es indudable que tal como lo advierte la parte actora, se está afectando doblemente la prima de antigüedad, primero en un 38.5% y luego en un 70%. (…) La prima de antigüedad,

que tal como lo advierte la parte actora, se está afectando doblemente la prima de antigüedad, primero en un 38.5% y luego en un 70%. (…) La prima de antigüedad, en todo caso, se obtiene a partir del valor del ciento 100% del salario mensual básico que devengaba el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. (…) encuentra la Sala que hay lugar a adicionar el numeral segundo de la sentencia de primera instancia para ordenar el reajuste de la prima de antigüedad, teniendo en cuenta que la asignación básica mensual se le debe aplicar el 70%, y a este resultado se le debe adicionar el 38,5% de la prima de antigüedad, la cual se calcula teniendo en cuenta el 100% del valor de la asignación básica mensual que devengaba el demandante al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. (…) Teniendo en cuenta que al actor le asiste el derecho al reajuste de su asignación de retiro la Sala estudiara si se configuró o no el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de las diferencias de las mesadas. Como quiera que el demandante (…) le fue reconocida asignación de retiro a partir del 30 de septiembre de 2016 (…) presentó solicitud de reconocimiento y pago de la asignación de retiro el 16 de noviembre de 2017 (…) y presentó la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho el 6 de abril de 2018 (…) es claro que entre el retiro y la solicitud de reconocimiento, así como también, entre la solicitud y la demanda, no transcurrieron más de tres años, razón por la cual no operó la prescripción trienal. (…) La Sala adopta la tesis de que en este caso la prescripción

el retiro y la solicitud de reconocimiento, así como también, entre la solicitud y la demanda, no transcurrieron más de tres años, razón por la cual no operó la prescripción trienal. (…) La Sala adopta la tesis de que en este caso la prescripción es trienal, teniendo en cuenta el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, porque elExpediente: 11001-33-35-014-2018-00134-01 actor adquirió su estatus pensional después de entrada en vigencia la norma en mención. Se precisa que la Sala asume esta posición por la decisión tomada en la sentencia reciente de la Sección Segunda del Consejo de Estado (…) en donde se negó la pretensión de nulidad en contra del citado artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, y por ende, se dejó de inaplicar esa norma en concreto, tal como lo venía disponiendo el Consejo de Estado. (…) de aquí en adelante, en los procesos en donde el estatus de pensionado del personal integrante de las Fuerzas Militares se adquiera después de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 (31 de diciembre de 2004), la prescripción será trienal. (…) la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, para adicionar el numeral segundo de la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar la reliquidación de la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta que a la asignación básica mensual se le debe aplicar el 70%, y a este resultado se le debe adicionar el 38,5% de la prima de antigüedad, la cual se calcula teniendo en cuenta el 100% del valor de la asignación básica mensual que devengaba el actor al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. (…)”.

antigüedad, la cual se calcula teniendo en cuenta el 100% del valor de la asignación básica mensual que devengaba el actor al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, sentencia de unificación CE-SUJ-SII-015-2019, 25 de abril de 2019, actor Julio Cesar Benavides Borja, Dr. William Hernández Gómez; 10 de octubre de 2019, Sección Segunda, M.P. William Hernández Gómez, 1100103250002012-0058200 (2171-2012) acumulado 1100103250002015-0054400 (1501-2015), Actor: Anderson Velásquez y otros C/ La Nación; Sección Segunda. 7 de abril de 2016, 2013-00022, Dr. William Hernández Gómez, Sección Tercera. Auto del 29 de junio de 2016, 2008-00721, Dr.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

FUENTE FORMAL: Ley 4ª de 1992; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004

(Art.42); Decreto 107 de 1996 ; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365.Expediente: 11001-33-35-014-2018-00134-01 República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado Ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020)

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado Ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020) Expediente: 11001-33-35-014-2018-00134-01

Demandante: Obander de Jesús Hernández Martínez

Demandado: Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares - CREMIL Controversia: Reajuste Asignación de Retiro, Prima de Antigüedad, subsidio familiar y prima de navidad

Oralidad Sentencia Segunda Instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2019 por el Juzgado Catorce (14) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. La demanda 1.1. Pretensiones1: 1 Inicialmente la parte actora a través del presente medio de control presentó demanda en contra de la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares y el Ministerio de Defensa Nacional, por auto de 19 de abril de 2018, visible a folio 27 y 27 vueltos, el juez de primera instancia inadmitió la demanda para que se subsanara en el sentido de adicionar en las pretensiones de la demanda, el silencio administrativo negativo producto dela falta de respuesta del Ministerio de Defensa a las peticiones del 15 y 16 de noviembre de 2017, visible a folios 4 a 7 del

adicionar en las pretensiones de la demanda, el silencio administrativo negativo producto dela falta de respuesta del Ministerio de Defensa a las peticiones del 15 y 16 de noviembre de 2017, visible a folios 4 a 7 del expediente. A folio 29 del expediente el apoderado de la parte actora presentó memorial por medio del cual desiste de demandar al Ministerio de Defensa. El Juez de primera Instancia mediante auto del 25 de mayo de 2018, que obra a folio 32 del expediente, resolvió admitir la demanda solo contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL-Expediente: 11001-33-35-014-2018-00134-01 El señor Obander de Jesús Hernández Martínez a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL , la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas2:  Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 6522 del 20 de septiembre de 2016 y en el oficio No. 690 Consecutivo 201778417, por medio de los cuales se reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro y se negó el reajuste de la asignación de retiro.  Solicita se inaplique por inconstitucionalidad el artículo 13.2 y 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 pues se vulneró el derecho a la igualdad al no incluir el subsidio de familiar como partida computable para los soldados profesionales.

Decreto 4433 de 2004 pues se vulneró el derecho a la igualdad al no incluir el subsidio de familiar como partida computable para los soldados profesionales.  Como consecuencia de lo anterior, solicita que a título de Restablecimiento del Derecho se condene a la entidad a:

1. A reconocer y pagar el reajuste a la asignación de retiro con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% y no en un 40% como lo liquidaron.

2. Liquidar la asignación de retiro del demandante de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, es decir, el 70% de la asignación básica más el 38,5 de la prima de antigüedad

3. Liquidar la asignación de retiro del demandante incluyendo el subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad como partidas computables para la asignación de retiro.  Condenar a la entidad a pagar la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro hasta la inclusión en la nómina.  Condenar a la entidad a que pague los intereses moratorios a que haya lugar, efectúe la indexación de los dineros adeudados y sea condenada en costas. 1.2. Hechos3: 2 Ff. 15 y 16. 3 Ff. 14 y 15.Expediente: 11001-33-35-014-2018-00134-01

El señor Obander de Jesús Hernández Martínez ingresó al Ejército en condición de soldado voluntario bajo los parámetros establecidos en la Ley 131 de 1985,

El señor Obander de Jesús Hernández Martínez ingresó al Ejército en condición de soldado voluntario bajo los parámetros establecidos en la Ley 131 de 1985, pasando a ser soldado profesional a partir del 1° de noviembre de 2003, lo cual le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro, la cual le fue reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante señaló como disposiciones violadas4, los artículos 1, 2, 6, 11, 13, 53 y 90 de la Constitución Política, 138 de la Ley 1437 de 2011, la Ley 4ª de 1992, Ley 131 de 1985, y los Decretos 1793 y 1794 del 2000 y 4433 de 2004. Consideró que la entidad demandada aplicó indebidamente las normas anteriormente mencionadas, por cuanto realizó una liquidación equivocada y desigual de la asignación de retiro del demandante, desconociendo que el actor tiene derecho a que la asignación básica se liquide en base a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, tal como lo establece el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. Así mismo indicó que existe una flagrante violación cuando la entidad demandada decide aplicar un doble porcentaje sobre la prima de antigüedad al momento de efectuar la liquidación de la asignación de retiro del demandante. En el acápite de pruebas solicita se oficie a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejercito Nacional para que certifique si el demandante devengaba la prima de navidad y en qué porcentaje.

efectuar la liquidación de la asignación de retiro del demandante. En el acápite de pruebas solicita se oficie a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejercito Nacional para que certifique si el demandante devengaba la prima de navidad y en qué porcentaje.

2. Contestación de la demanda La entidad demandada contestó la demanda de forma extemporánea5

3. La sentencia de primera instancia El Juzgado Catorce (14) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 28 de junio de 20186, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. 4 Ff. 16 a 22. 5 Ff. 40, 41 y 116 vuelto. 6 Ff. 162 a 169.Expediente: 11001-33-35-014-2018-00134-01

Luego de indicar la normatividad aplicable al caso, el juez de instancia refirió que según el criterio fijado por el Consejo de Estado para la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados voluntarios que habiéndose vinculado como voluntarios antes del 31 de diciembre de 2000, se incorporaron como soldados profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%. Señaló que el demandante al 31 de diciembre de 2000 se encontraba vinculado como soldado voluntario, por lo que le resulta aplicable el contenido del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, es decir, tiene derecho a devengar como sueldo básico en actividad el equivalente a un salario mínimo legal incrementado en un 60%, por lo que para la liquidación de su asignación de retiro se

segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, es decir, tiene derecho a devengar como sueldo básico en actividad el equivalente a un salario mínimo legal incrementado en un 60%, por lo que para la liquidación de su asignación de retiro se debe tener en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, sin embargo, el reajuste solo tendrá lugar para el periodo comprendido desde el 30 de septiembre de 2016 hasta el 30 de junio de 2018, toda vez que la entidad a partir del 1º de julio de 2018 reajustó la asignación con el 60% del salario mínimo. En cuanto al reajuste de la prima de antigüedad, adujo que la entidad demandada la había reconocido e incluido como partida computable, conforme a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y a lo indicado en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, razón por la cual no es posible acceder a reajustar la asignación de retiro pues la entidad al momento de liquidar la prestación tomó el 70% del salario básico mensual y luego sumó el 38.5% de la prima de antigüedad devengada en servicio. Con relación a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de restiro, indicó que este emolumento ya fue incluido, por lo que resolvió negar su inclusión. Indicó que no es posible acceder a la inclusión de la prima de navidad como partida computable a la asignación de retiro, por cuanto el Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019 indicó que las únicas partidas computables para la asignación de retiro son las establecidas en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 y no otras.

del 25 de abril de 2019 indicó que las únicas partidas computables para la asignación de retiro son las establecidas en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 y no otras.

4. Del recurso de apelación . 4.1. TrámiteExpediente: 11001-33-35-014-2018-00134-01

El 31 de julio de 20197 se celebró la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, declarada fallida por no existir ánimo conciliatorio se concedió el recurso de apelación interpuestos por la parte demandante, por auto del 16 de septiembre de 2019 8 esta Corporación se dispuso admitir el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte actora, que a su vez dispuso correr traslado para alegar de conclusión el 7 de octubre de la misma anualidad9. 4.2. Argumentos del recurso: 4.2.1. De la parte demandante10 La parte demandante presentó recurso de apelación solicitando se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, al considerar que se desconocen las reglas señaladas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 con relación a forma de liquidación de la prima de antigüedad pues esta debe ser calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el accionante al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.

5. Alegatos de conclusión 5.1. De la parte demandante11

La parte actora hizo uso de su derecho reiterando los argumentos expuestos en la

asignación de retiro.

5. Alegatos de conclusión 5.1. De la parte demandante11

La parte actora hizo uso de su derecho reiterando los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación reiterando que de conformidad con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la prima de antigüedad debe ser calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el accionante al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro 5.2. De la entidad demandada12 La parte demandada no hizo uso de su derecho 5.3. Concepto del Ministerio Público 7 Ff. 218 y 218 vuelto. 8 Ff. 222. 9 Ff. 226. 10 Ff. 176 y 177. 11 F. 231. 12 F. 239Expediente: 11001-33-35-014-2018-00134-01 El Ministerio público en escrito visible a folios 232 a 238 emitió concepto señalando que se debe confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió a reajustar la asignación básica pues el demandante le asiste el derecho a devengar un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. En cuanto a la prima de antigüedad se debe dar aplicación al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 que indica que al 70% de la asignación básica se le debe adicionar el 38.5% como prima de antigüedad.

III. Consideraciones de la Sala para fallar

1. Competencia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles

1. Competencia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

2. Problema jurídico Se controvierte la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución 6522 del 20 de septiembre de 2016 y en el oficio No. 690 consecutivo 2017-78417, por medio de los cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro y negó el reajuste de la asignación de retiro al demandante, por cuanto no tuvo en cuenta el incremento del 60% del salario mínimo mensual legal vigente para la liquidación de la misma, por la afectación doble a la prima de antigüedad y la no inclusión del subsidio familiar como partida computable.

Por tanto, corresponde a la Sala conforme al recurso de apelación presentado por la parte actora, se determinará si se ajusta a derecho la forma de liquidar la prima de antigüedad.

3. Normatividad aplicable al caso en estudio: 3.1. Sobre el reajuste de la asignación de retiro - prima de antigüedad En el año 2004 se expidió la Ley 923 con el objeto de fijar las normas, objetivos y

criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimenExpediente: 11001-33-35-014-2018-00134-01 pensional y de asignación de retiro de los Miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19 literal e) de la Constitución Política, fue con fundamento en dicha Ley que el Gobierno Nacional promulgó el Decreto 4433 del mismo año, por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, dispuso que la asignación de retiro se reconocería en los siguientes términos: “Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Y como partidas computables para liquidar la prestación en comento, el artículo 13, establece especialmente para los soldados profesionales el “Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000” y la “Prima

establece especialmente para los soldados profesionales el “Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000” y la “Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto”. Ahora bien, en cuanto al porcentaje de la prima de antigüedad dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, advierte la parte actora que la administración calcula la asignación de retiro, sumando al salario básico el 38.5% de la prima de antigüedad y sobre el resultado aplica el 70%, es decir, afecta doblemente dicha partida, como se observa de la respuesta dada por la entidad, cuando lo correcto es liquidar la prestación aplicando al salario básico el 70% y sobre el resultado sí sumar la prima de antigüedad. En efecto, la literalidad de la norma no ofrece confusión alguna en torno a la liquidación de la asignación mensual de retiro del actor, y que no es otra que el porcentaje del 70% indicado en la preceptiva citada, se aplica únicamente al salario mensual y al resultado obtenido, se le suma lo correspondiente a la prima de antigüedad.

IV. Caso en concreto

1. Hechos probadosExpediente: 11001-33-35-014-2018-00134-01

En el proceso se encuentra demostrado que el demandante Obander de Jesús Hernández Martínez prestó sus servicios personales al Ejército Nacional, en los siguientes tiempos13: “(…) Relación detallada de tiempos Disposición Lapsos Conceptos Clase Nro. Fecha Desde Hasta Año Mes Días SERVICIO MILITAR DIRTRA 109 19950601 19951215 19970612 1 5 27

“(…) Relación detallada de tiempos Disposición Lapsos Conceptos Clase Nro. Fecha Desde Hasta Año Mes Días SERVICIO MILITAR DIRTRA 109 19950601 19951215 19970612 1 5 27 (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…)

TIEMPO DE SERVICIO MILITAR CUMPLIDO DIRTRA 150 19961226 19970612

SOLDADO VOLUNTARIO OAP-EJC 1149 19970925 19970901 20031031 6 2 0 (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) SOLDADO PROFESIONAL OAP-EJC 1175 20031020 20031101 20160630 12 7 29 (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…) (…)

SUSPENSIÓN DISCIPLINARIA RES 1197 20060904 20060904 20061004 0 1 0

TRES MESES DE ALTA OAP-EJC 1749 20160620 20160630 20160930 0 3 0

POR TENER DERECHO A PENSION OAP-EJC 1749 20160630 20160630

(…)”. En el caso sub–examine, se encuentra demostrado que el demandante Obander de Jesús Hernández Martínez ingresó al Ejército para prestar su servicio militar desde el 15 de diciembre de 1995, e inició su labor como Soldado Voluntario desde el 1º de septiembre de 1998 en vigencia de la Ley 131 de 1985, pero el 1º de noviembre de 2003 pasó a ser Soldado Profesional por obra del Decreto 1794 de 2000.

2. De la reliquidación de la prima de antigüedad conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004

2003 pasó a ser Soldado Profesional por obra del Decreto 1794 de 2000.

2. De la reliquidación de la prima de antigüedad conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004

Ahora bien, en cuanto al porcentaje de la prima de antigüedad dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la administración calcula la asignación de retiro, sumando al salario básico el 38.5% de la prima de antigüedad y sobre el resultado aplica el 70%, es decir, afecta doblemente dicha partida, como se observa de la respuesta dada por la entidad, cuando lo correcto es liquidar la prestación aplicando al salario básico el 70% y sobre ese resultado sumar la prima de antigüedad en su totalidad en el porcentaje señalado por la ley. En efecto, la literalidad de la norma no ofrece confusión alguna en torno a la liquidación de la asignación mensual de retiro del actor, y que no es otra que el porcentaje del 70% indicado en la preceptiva citada, se aplica únicamente al salario mensual y al resultado obtenido, se le suma lo correspondiente a la prima de antigüedad, por lo que la entidad demandada realizó una interpretación diferente a la señalada en el artículo mencionado, perjudicando con ello los intereses económicos del demandante. 13 F. 10, 50 vuelto y 51.Expediente: 11001-33-35-014-2018-00134-01 Es así como, la prima de antigüedad ya viene afectada al tomarse sobre el valor certificado y pagado el 38.5%, y si sobre este valor sumado a la asignación básica se le aplica nuevamente el 70%, es indudable que tal como lo advierte la parte

Es así como, la prima de antigüedad ya viene afectada al tomarse sobre el valor certificado y pagado el 38.5%, y si sobre este valor sumado a la asignación básica se le aplica nuevamente el 70%, es indudable que tal como lo advierte la parte actora, se está afectando doblemente la prima de antigüedad, primero en un 38.5% y luego en un 70%. La prima de antigüedad, en todo caso, se obtiene a partir del valor del ciento 100% del salario mensual básico que devengaba el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro . Sobre este punto la Sección Segunda del Consejo de Estado dictó la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-0152019 el día 25 de abril de 2019, actor Julio Cesar Benavides Borja, Magistrado Ponente Dr. William Hernández Gómez14. En vista de lo anterior, encuentra la Sala que hay lugar a adicionar el numeral segundo de la sentencia de primera instancia para ordenar el reajuste de la prima de antigüedad, teniendo en cuenta que la asignación básica mensual se le debe aplicar el 70%, y a este resultado se le debe adicionar el 38,5% de la prima de antigüedad, la cual se calcula teniendo en cuenta el 100% del valor de la asignación básica mensual que devengaba el demandante al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro.

3. De la prescripción Teniendo en cuenta que al actor le asiste el derecho al reajuste de su asignación de retiro la Sala estudiara si se configuró o no el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de las diferencias de las mesadas. Como quiera que el demandante Obander de Jesús Hernández Martínez le fue reconocida asignación de retiro a partir del 30

retiro la Sala estudiara si se configuró o no el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de las diferencias de las mesadas. Como quiera que el demandante Obander de Jesús Hernández Martínez le fue reconocida asignación de retiro a partir del 30 de septiembre de 201615, presentó solicitud de reconocimiento y pago de la asignación de retiro el 16 de noviembre de 201716 y presentó la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho el 6 de abril de 201817, es claro que entre el retiro y 14 “10. Reglas de unificación (…)

253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto

a consideración: (…)

6. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera:

(Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro”. 15 Ver contenido de la Resolución No. 6522 del 20 de septiembre de 2016, visible a folio 8 y 9.

16 Ff. 6 y 7. 17 Ff. 25.Expediente: 11001-33-35-014-2018-00134-01 la solicitud de reconocimiento, así como también, entre la solicitud y la demanda, no transcurrieron más de tres años, razón por la cual no operó la prescripción trienal. La Sala ad