TA CUN - 110013335014201900298-01-(23-04-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – lncurrió en mora en el pago de la cesantía parcial reclamada por la actora por un período equivalente a 93 días de salario, la liquidación de la sanción moratoria debe efectuarse con base en la asignación básica diaria devengada por la señora (…) para el año 2017 / INDEXACIÓN – Ordenó la indexación de la suma que se reconoce por concepto de sanción moratoria, debe efectuarse en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A. sobre la cifra histórica una vez causada la sanción moratoria y hasta la ejecutoria de la sentencia, caso distinto de los intereses moratorios previstos en el artículo 192 de esta misma codificación, que se causan con posterioridad a la ejecutoria / PRESCRIPCIÓN – El término se cuenta a partir de la exigibilidad de la obligación, desde el 21 de febrero de 2017, la petición de reconocimiento de la sanción moratoria en vía administrativa se realizó el 26 de septiembre de 2018, dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la obligación, la demanda se presentó el 12 de julio de 2019, no se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.

Problema jurídico: ¿Determinar si la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ordenó el reconocimiento y pago de la ce santía parcial a favor de la señora (…) después del término previsto en la ley para el efecto;

Problema jurídico: ¿Determinar si la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ordenó el reconocimiento y pago de la ce santía parcial a favor de la señora (…) después del término previsto en la ley para el efecto; y si, en consecuencia, le asiste el derecho a que se reconozca a su favor la indemnización moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retardo? ¿En caso afirmativo deberá determinarse si debe ordenarse la indexación de las sumas reconocidas por este concepto?

Extracto: “(…) El juez de primera instancia encontró acreditada la tardanza en el reconocimiento y pago de la prestación. (…) ordenó el pago de una sanción moratoria por el período comprendido entre el 21 de febrero y el 24 de mayo de 2017 equivalente a un día de salario por cada día de retardo, tomando como base la asignación básica del año 2017. (…) dispuso que la condena debía ser indexada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C. P. A. C. A. (…) solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 9 de noviembre de 2016 (…) 3 de abril de 2017 la

Secretaría de Educación de Bogotá D.C., en ejercicio de las facultades atribuid as en materia de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestacion es Sociales del Magisterio, reconoció dicha prestación, (...) pagada el 25 de mayo de 2017. (…) el día 26 de septiembre de 2018 elevó petición tendiente a que se le reconociera el pago de la sanción moratoria, (…) teniendo en cuenta que la petición

2017. (…) el día 26 de septiembre de 2018 elevó petición tendiente a que se le reconociera el pago de la sanción moratoria, (…) teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento de la cesantía parcial se radicó el 9 de noviembre de 2016 , la autoridad demandada contaba con un término de 15 días para reconocerla (plazo que se vencía el 1 de diciembre de 2016 ), 10 días más para notificarla (teniendo en cuenta que la petición se radicó en vigencia del C.P.A.C.A.), los cuales se vencían el 16 de diciembre del mismo año y 45 días para cancelarla (…) hasta el 20 de febrero de 2017 (…) solo expidió el acto de reconocimiento hasta el día 3 de abril de 2017 y efectuó la consignación el día 25 de mayo de 2017. (…) la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales incurrió en mora en el pago de la cesantía parcial reclamada por la actora por un período equivalente a 93 días de salario, (…) transcurrieron desde el día 21 de febrero de 2017 –día siguiente al plazo máximo para su reconocimiento y pagoy hasta el día 24 de mayo de 2017 –día anterior a la fecha en la que estas fueron puestas a disposición (…) La liquidación de la sanción moratoria por los 93 días de salario debe efectuarse con base en la asignación básica diaria devengada por la señora (…) para el año 2017, teniendo en cuenta los parámetros fijados por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en la

asignación básica diaria devengada por la señora (…) para el año 2017, teniendo en cuenta los parámetros fijados por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, sin que resulte procedente tene r encuenta los demás factores salariales devengados por la demandante. (…) el juzgado de primera instancia ordenó la actualización de la suma a reconocer en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, (…) actualizando el valor total reconocido por sanción moratoria desde la fecha de causación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. (…) En esa medida y teniendo en cuenta el marco normativo antes referido en materia de indexación del valor a reconocer por concepto de sanción moratoria, se colige que la actualización ordenada no corresponde a aquella que ha considerado improcedente el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia (esto es, la que se causa diariamente), sino a la que se predica de todas las condenas al pago de una cantidad líquida de dinero conforme el C. P. A. C. A. (…) se estima que no le asiste razón al recurrente, quien aduce que la sentencia de 26 de agosto de 2019 (…) citada por el a quo y por esta Corporación no constituye un precedente aplicable al presente caso al contradecir la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 18 de julio de 2018, pues conforme se ha venido explicando, en la sentencia de 26 de agos to de 2019 la alta corporación clarificó el alcance del numeral 4º de la sentencia de unificación -el cual señala que “…es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío

corporación clarificó el alcance del numeral 4º de la sentencia de unificación -el cual señala que “…es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. (…) se concluye que se debe confirmar la decisión del juzgado de primera instancia en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó la indexación de la suma que se reconoce por concepto de sanción moratoria. No obstante se precisará la orden de indexación ya que esta debe efectuarse, como se ha venido indicando, en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A. sobre la cifra histórica una vez causada la sanción moratoria y hasta la ejecutoria de la sentencia-, caso distinto de los intereses moratorios previstos en el artículo 192 de esta misma codificación, que se causan con posterioridad a la ejecutoria. (…) se modificará el numeral tercero de la sentencia precisando que deberán reconocerse 93 días p or concepto de sanción moratoria. (…) la Sala deja constancia que en el presente caso no es posible liquidar la condena en concreto, teniendo en cuenta que no aparece certificación del salario devengado para el año 2017, pero se precisa que para efectuar la liquidación de la condena la entidad deberá tener en cuenta la asignación básica recibida en el año 2017 (año en el cual se hizo exigible la mora de las cesantías parciales), el valor anterior debe ser dividido por treinta (30) para determinar o convertir la cifra en lo que recibía diariamente, luego, dicha cantidad se multiplica por los días de mora (93), para establecer el total de la sanción moratoria. (…) Finalmente

parciales), el valor anterior debe ser dividido por treinta (30) para determinar o convertir la cifra en lo que recibía diariamente, luego, dicha cantidad se multiplica por los días de mora (93), para establecer el total de la sanción moratoria. (…) Finalmente y frente al fenómeno de la prescripción, habrá de señalarse que tal como se vio, el término se cuenta a partir de la exigibilidad de la obligación, (…) en el presente caso se contabiliza desde el 21 de febrero de 2017, pero puede interrumpirse a través de un simple reclamo, pero por un período igual. (…) En ese orden de ideas y como quiera que se verificó que la petición de reconocimiento de la sanción moratoria en vía administrativa se realizó el 26 de septiembre de 2018, (…) dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la obligación, y que la demanda se presen tó el 12 de julio de 2019, resulta claro que en el presente caso no se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, Exp. núm. 73001-23-33000-2014-00580-01; Auto 2500023-24-000-2012-00446-01, abr. 16/2015, M. P.

Guillermo Vargas Ayala.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 244 de 1995

Guillermo Vargas Ayala.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 244 de 1995

(Art. 1, 2 y 3); CPACA; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA Nº 031

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 1100133350142019-00298-01

DEMANDANTE: XIOMARA VICTORIA CRISTANCHO DÍAZ

DEMANDADO: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

TEMAS: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS

DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA QUE ACCEDE A PRETENSIONES

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Admini strativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2020 por el Juzgado 14 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

14 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora Xiomara Victoria Cristancho Díaz, formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordina rio y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que h aga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes pretensiones y condenas:

“DECLARACIONES

1. Declarar LA EXISTENCIA del acto ficto o presunto configurado el 26 DE DICIEMBRE DE 2018, frente a la petición radicada el 26 DE SEPTIEMBRE DE 2018 con relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de en (sic) el pago de las cesantías toda vez que la misma no fue contestada por parte de la entidad demandada Ministerio de Educación NacionalFonpremag.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350142019-00298-01

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2. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto config urado el día el (sic) 26 DE DICIEMBRE DE 2018, frente a la petición radicada el 26 DE SEPTIEMBRE DE 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por

en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los Setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

3. Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOdar cumplimiento al

misma.

2. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOdar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso tal como lo dispone el artículo 192 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C. P. A. C. A).

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOal reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia.

4. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES D EL MAGISTERIO - de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y Código General del Proceso.”

1.2. HECHOS

• La señora Xiomara Victoria Cristancho Díaz , quien presta sus servicios como docente en el servicio oficial, solicitó a la NaciónMinist erio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías a las que tenía derecho el día 9 de noviembre de 2016.

• Por medio de la Resolución No. 2356 de 3 de abril de 201 7, expedida por la Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bo gotá, se reconoció la cesantía solicitada, la cual fue cancelada el día 25 de mayo de 2017.

Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bo gotá, se reconoció la cesantía solicitada, la cual fue cancelada el día 25 de mayo de 2017.

• Teniendo en cuenta que entre la fecha en la que debieron cancela rse las cesantías y el pago efectivo de las mismas existió una mora equivalente a 94 días, la actora solicitó el día 26 de septiembre de 2018 el recono cimiento y pago de laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350142019-00298-01

3 sanción moratoria prevista en la ley 1071 de 2006, petición q ue no fue resuelta dentro del término legal, lo que dio lugar a la configuración del acto ficto o presunto.

1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• LEGALES. Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.

Como concepto de violación de las disposiciones antes mencionadas, refirió como antecedente, que la NaciónMinisterio de EducaciónFondo Na cional de Prestaciones Sociales del Magisterio al cancelar las cesantías de lo s docentes se tomaba hasta 4 o 5 años, circunstancia que en su criterio, motivó la expedición de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en las que se establ eció un término perentorio para el reconocimiento y pago de esta prestación so p ena d e que el empleador incurriera en el pago de una sanción por mora equival ente a un día de salario por cada día de retardo.

perentorio para el reconocimiento y pago de esta prestación so p ena d e que el empleador incurriera en el pago de una sanción por mora equival ente a un día de salario por cada día de retardo.

En concordancia, sostuvo que a pesar de estas disposiciones normativas, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció y pago su s cesantías después de los 70 días hábiles previstos en las normas antes aludidas, razón por la cual consideró que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, tal y como lo ha considerado el H. Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia. (fls. 1-9)

2. CONTESTACIÓN

La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Presta ciones Sociales del Magisterio no presentó contestación a la demanda, pese a haber sido notificada en debida forma. (fls. 32-34)

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 14 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia proferida el 20 de febrero de 2020 , accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

Sostuvo en primer lugar, tras referir la normatividad que regula la sanción moratoria en el pago de las cesantías así como las sentencias de unificación del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional proferidas sobre la materia, que en el sub lite se acreditó que (i) la señora Xiomara Victoria Cristancho Díaz solicitó el pago de sus cesantías el 9 de noviembre de 2016 , (ii) que el pago se realizó el día 25 de

se acreditó que (i) la señora Xiomara Victoria Cristancho Díaz solicitó el pago de sus cesantías el 9 de noviembre de 2016 , (ii) que el pago se realizó el día 25 de mayo de 2017 y que (iii) en la medida en que el plazo para reconocer y cancelar la prestación fenecía el día 20 de febrero de 2017, la entid ad demandada incurrió en mora por el período comprendido entre el 21 de febrero y el 24 de mayo de 2017.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350142019-00298-01

4 En consecuencia, estimó que las pretensiones de la demanda estaban llamadas a prosperar, razón por la cual ordenó el pago de la indemnización moratoria a favor de la actora, tomando como salario base de liquidación la asi gnación básica correspondiente al año 2017.

En segundo lugar, precisó frente a la actualización de la sanción moratoria, que el Consejo de Estado mediante sentencia de 26 de agosto de 2019 aclaró la sentencia de unificación señalando que si bien no es procedente la i ndexación del valor a pagar por sanción moratoria durante su causación, si es procedente indexar el valor total desde la fecha en que cesó la mora y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.

Por lo anterior, ordenó la actualización de las sumas adeudadas desde la fecha “…en que efectuó el pago de la sanción moratoria y ejecutoria de esta sentencia, conforme al artículo 187 del CPACA”.

En tercer lugar, advirtió que no había lugar a declarar la prescri pción extintiva del

“…en que efectuó el pago de la sanción moratoria y ejecutoria de esta sentencia, conforme al artículo 187 del CPACA”.

En tercer lugar, advirtió que no había lugar a declarar la prescri pción extintiva del derecho como quiera que la sanción moratoria se hizo exigible el día 21 de febrero de 2017 y la reclamación administrativa se radicó el 26 de septiembre de 2018.

Finalmente, declaró configurado el acto ficto respecto de la petición presentada por la demandante el día 26 de septiembre de 2018. (fls. 40-45)

4. RECURSO DE APELACIÓN

La entidad demandada interpuso recurso de apelación en tiempo, mediante el cual solicito la revocatoria de la orden de indexación emitida en el fallo de primera instancia, en atención a que en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de julio de 2018 se consideró que este ajuste de valor no es aplicable a la sanción moratoria en atención a la naturaleza de penalidad de esta última.

Ahora bien, frente a la sentencia emitida por el Consejo de Estado en la que se funda el a quo -esto es, la proferida el día 26 de agosto de 2019-, adujo que esta no constituye precedente aplicable al presente caso habida cuenta que el análisis efectuado por la alta corporación frente a la indexación no hace parte de la ratio decidendi de la decisión. Así mismo, estimó que en dicho fallo se sobrepasaron los límites fijados en la sentencia de unificación del 18 de j ulio de 2018.

Finalmente indicó que la indexación que se pretende aplicar genera un detrimento

límites fijados en la sentencia de unificación del 18 de j ulio de 2018.

Finalmente indicó que la indexación que se pretende aplicar genera un detrimento patrimonial para la administración pese a que el transcurso del tiempo no depende de su actuación sino de factores tales como el agotamiento de la vía administrativa, la admisión de la demanda, la demora del proceso judicial y l a expedición de la sentencia. (fls. 52-55)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350142019-00298-01

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II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto del 8 de febrero de 2021 (fl. 62) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 3 de marzo de 2021 (fI. 90), ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, corrió t raslado al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto, término dentro del cual solo emitió pronunciamiento la parte actora. El demandado y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

2.1. La demandante alegó de conclusión en tiempo mediante memorial visible a folios 68 a 71 en el cual reiteró los argumentos de la demanda, esto es, que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria hab ida cuenta que la entidad excedió el término de 70 días para el pago de las cesantías.

el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria hab ida cuenta que la entidad excedió el término de 70 días para el pago de las cesantías.

De otra parte se refirió a la prescripción de la sanción moratoria, señalando que esta se suspende con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial y que se debe contabilizar desde el momento en que cesó la causación de la indemnización y no desde la fecha en que el empleador se constituye en mora.

Finalmente adujo que la condena en costas no opera de forma automática sino que esta debe estar precedida de un análisis de la conducta de las partes.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgad o 14 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si la Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio ordenó el reconocimiento y pago de laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350142019-00298-01

6 cesantía parcial a favor de la señora Xiomara Victoria Cristancho Díaz después

RADICADO: 1100133350142019-00298-01

6 cesantía parcial a favor de la señora Xiomara Victoria Cristancho Díaz después del término previsto en la ley para el efecto; y si, en consecu encia, le asiste el derecho a que se reconozca a su favor la indemnización moratoria pre vista en la Ley 1071 de 2006, consistente en el pago de un día de sa lario por cada día de retardo.

En caso afirmativo deberá determinarse si debe ordenarse la indexación de las sumas reconocidas por este concepto.

3. TESIS DE LA SALA

La sala considera en primer lugar, que se acreditó la mora en el reconocimiento y pago de la cesantía parcial a favor de la señora Xiomara Victoria Cristancho Díaz, ya que la petición encaminada a obtener su reconocimiento fue presentada el día 9 de noviembre de 2016, razón por la cual la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contaba con un p lazo de 70 días para reconocerla y pagarla (el cual fenecía el día 20 de febrero de 2017), pese a lo cual, solo expidió el acto de reconocimiento el día 3 de abril de 2017 y efectuó la consignación el día 25 de mayo de 2017.

De otra parte y respecto a la indexación de la suma reconocida p or concepto de sanción moratoria, considera la Sala que si bien la actualizació n de la sanció n mientras se causa resulta improcedente, ello no implica que el ajuste previsto en el artículo 187 del C. P. A. C. A. resulte inaplicable, pues así lo señala la sentencia de

mientras se causa resulta improcedente, ello no implica que el ajuste previsto en el artículo 187 del C. P. A. C. A. resulte inaplicable, pues así lo señala la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado y lo ha clarificado en recientes pronunciamientos esa misma corporación.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

4.1.- MARCO LEGAL

4.1.1.- DEL RÉGIMEN APLICABLE AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS

CESANTÍAS DOCENTES

Antes de la Carta Política de 1991, la Ley 43 de 1975 establecía que la Nación y las entidades territoriales se harían cargo del pago de las prestaci ones del personal docente de acuerdo al tipo de vinculación que estos tuvieren en su momento.

Ahora bien, el artículo 150, numeral 19, literal e) de la C onstitución determinó que corresponde al Congreso expedir las normas a las que debe ceñirse e l Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos. No obstante lo anterior, los docentes gozan de un régimen prestaci onal especial, previsto en la Ley 91 de 1989 y modificado parcialmente por la Ley 812 de 2003, por el cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimo nial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidadNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350142019-00298-01

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estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidadNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 1100133350142019-00298-01

7 financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital.

Así, la Ley 91 de 1989 1, asignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la obligación de pagar las prestaciones económicas de sus docentes afiliados, incluidas las cesantías, a través de la entidad fiduciaria contratada, en este caso, la Fiduciaria la Previsora S.A. y específicamente, en cuanto al régimen de las cesantías, la norma citada dispone:

“Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero d e 1990, el Fondo

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero d e 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio recon ocerá y pagará un interés anual sobre saldo de e stas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial pro medio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

De la lectura de esta disposición, fuerza concluir que tanto el régimen de cesantías de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Pre staciones Sociales del Magisterio, como el trámite para su reconocimiento y pago, está regulado en forma expresa en las normas que cobijan a estos servidores. No obstante, en estas disposiciones no se consagró la sanción moratoria por el no pago o por el pago tardío de las cesantías. Significa lo anterior, que no existe regulación específica de la mora.

4.1.2. DEL RÉGIMEN SANCIONATORIO EN MATERIA DE CESANTÍAS

APLICADO A DOCENTES OFICIALES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

4.1.2. DEL RÉGIMEN SANCIONATORIO EN MATERIA DE CESANTÍAS

APLICADO A DOCENTES OFICIALES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el régimen de cesantías previsto para los docentes no contempla expresamente la sanción por mora en su recono cimiento y pago, la sala destaca en primer lugar que el régimen sancionatorio por el no pago oportu