TA CUN - 110013335015201500704-01-(04-02-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Defensa Nacional y Ejército Nacional / RETIRO DEL SERVICIO – La entidad previo al retiro debió contemplar la posibilidad de la reubicación laboral del demandante determinando si se encontraba en condiciones de realizar alguna otra actividad diferente a la estrictamente militar / RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN – Ordena el reintegro del actor y niega la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la indemnización solo se debe pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el retiro hasta la fecha en la cual se produzca su reintegro, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, incluida la pensión de invalidez y los tres meses de alta, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.

Problemas jurídicos: ¿Establecer si el señor (…), en su condición de Teniente, fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional en debida forma, según lo establece el Decreto Ley 1790 de 2000? ¿Así mismo, se deberá determinar si procede: i) establecer las condiciones del reintegro en los términos solicitados por el actor, es decir, el respeto por la antigüedad y eventual cumplimiento de requisitos para ser llamado a curso con efecto retroactivo; ii) el descuento de los dineros recibidos por concepto de pensión de invalidez, y iii) el pago la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997?

llamado a curso con efecto retroactivo; ii) el descuento de los dineros recibidos por concepto de pensión de invalidez, y iii) el pago la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997?

Extracto: “(…) encuentra la Sala que la entidad demandada para proceder a la desvinculación del actor, se amparó en la facultad legal contenida en el artículo 100 del Decreto Ley 1790 de 2000 y en el artículo 28 del Decreto Ley 1796 de 2000, que permiten la separación del Teniente ante la disminución de su capacidad sicofísica superior al 75%, al igual que en el dictamen médico rendido por la Junta Médica Laboral contenido en el Acta No. 72652 del 10 de septiembre de 2014, en la cual se calificó su capacidad psicofísica con invalidez y se sugirió la no reubicación del actor. (…) el actuar de la entidad demandada, en principio, se encuentra ajustado a la ley, no obstante, se está frente a un sujeto (Oficial-Teniente con dismin ución psicofísica) de especial protección constitucional, resultando reprochable cualquier forma de discriminación que se adopte en su contra. (…) si bien la Junta Médico Laboral consignó en la respectiva acta que el actor no era apto y que no se sugería la reubicación laboral del Teniente porque “SU DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD

LABORAL DETERMINA LA INVALIDEZ PRESENTA LESIONES

OSTEOMUSCULARES TRAUMÁTICAS QUE LIMITAN REALIZAR ACTIVIDADES MILITARES SATISFACTORIAMENTE ADEMÁS EL CONTINUAR EN LA FUERZA LIMITARÍA SU RECUPERACIÓN FUNCIONAL INTEGRAL”, tal motivación resulta

MILITARES SATISFACTORIAMENTE ADEMÁS EL CONTINUAR EN LA FUERZA LIMITARÍA SU RECUPERACIÓN FUNCIONAL INTEGRAL”, tal motivación resulta inaceptable a luz del ordenamiento jurídico como quiera que un Oficial disminuido en su capacidad física por causa y con ocasión del servicio, es un sujeto de especial protección constitucional, lo que obliga al Ejército Nacional a adoptar acciones positivas encaminadas a garantizar sus derechos a la salud, a la integridad, a la familia, al trabajo, entre otros. (…) Le correspondía, por ende, a la entidad demandada, haber gestionado la reubicación laboral del actor, pues si bien no era viable que siguiera desempeñándose como Oficial en labores militares o de combate, debió verificar si podía ejercer otro tipo de labor, y solo en el evento que ello no fuera factible, entonces sí proceder a separarlo del servicio, lo cual no ocurrió en este caso, pues sin ningún tipo de valoración optó por retirarlo del servicio, omitiendo que el señor (…) tenía otras habilidades y destrezas, así como cursos de formación en diversos temas, es estudiante de derecho, además que dura nte su convalecencia desempeñó funciones administrativas para la Institución, lo que permite deducir que es apto para ello. (…) tal como lo expuso el fallo de primerainstancia, para cuando fue expedido el acto que dispuso el retiro del actor, ya había vencido el término de 3 meses desde la expedición del concepto de capa cidad psicofísica, por lo que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7º del Decreto Ley 1796 de 2000, continuó vigente el concepto de aptitud, por lo q ue no podía

psicofísica, por lo que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7º del Decreto Ley 1796 de 2000, continuó vigente el concepto de aptitud, por lo q ue no podía fundamentarse el acto de retiro en dicho concepto médico. (…) el acto administrativo demandado, apoyado simplemente en el contenido del acta proferida por la Junta Médico Laboral que recomendó la no reubicación del actor, la cual no se encontraba vigente, y sin que previamente se hubiera llevado a cabo un análisis sobre la viabilidad de su reubicación en un nuevo cargo o actividad, bien de nat uraleza administrativa, de docencia o instrucción (análisis que se imponía dado que se trataba de un sujeto de especial protección) resulta contrario a derecho. (…) si bien el demandante estuvo conforme con lo dispuesto en el Acta de la Ju nta Médico Laboral a la que se ha hecho mención en esta providencia, lo que conllevó la firmeza de la misma, lo cierto es que la entidad previo al retiro debió contemplar la posibilidad de la reubicación laboral del demandante determinando si se encontraba en condiciones de realizar alguna otra actividad diferente a la estrictamente militar. (…) respecto al reconocimiento de la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, tal como lo señaló el A quo, dicha disposición no aplica para el caso de los miembros de la Fuerza Pública por cuanto se rigen po r una norma especial. (…) se comparte la decisión del A quo de declarar la nulidad del acto demandado, ordenar el reintegro del actor y negar la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por lo que se procederá a confirmar la m isma

demandado, ordenar el reintegro del actor y negar la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por lo que se procederá a confirmar la m isma frente a esos aspectos. (…) la Sala considera que debe modificarse el NUMERAL TERCERO del fallo de primera instancia, como quiera que en la indemnización solo se debe pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el retiro hasta la fecha en la cual se produzca su reintegro, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, incluida la pensión de invalidez y los tre s meses de alta, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a se is (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, (…) En cuanto a la solicitud que hace el demandante en su recurso respecto a que se debió disponer en el fallo que se debía respectar la “antigüedad en el escalafón del grado que le corresponde, y si al momento del reintegro ya cuenta con la antigüedad pa ra acceder al grado inmediatamente superior sea llamado al curso que corresponda y se le ascienda con EFECTO RETROACTIVO, como lo amerita su estado de carrera militar”, la Sala considera que no es procedente acceder a dicha solicitud como quiera que revisada la demanda dentro de sus pretensiones no se encuen tra lo solicitado y si bien esta instancia limita su decisión a lo contemplado en los recursos, lo cierto es que lo pedido en dicho recurso debe guardar correspondencia con sus pretensiones iniciales. (...)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias Tlo cierto es que lo pedido en dicho recurso debe guardar correspondencia con sus pretensiones iniciales. (...)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias T068 de 2006; C-063 de 2018; SU-556 de 2014; SU-053 de 2015; Consejo de Estado, 19 de julio de 2018 de la C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Demandante: Wilson Ovidio Díaz Gálvez. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional;

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, sentencia del 13 de febrero de 2020, Radicación: 76001-23-31-000-2013-0007-01 (4468-18).

FUENTE FORMAL: Ley 361 de 1997; Decreto 1790 de 2000; Decreto 1796 de 2000; Constitución Política; CPACA; CGP (Art. 244); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 1100133-35-015-2015-00704-01

Demandante: JUAN CARLOS BOLÍVAR SUESCA

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaDemandante: JUAN CARLOS BOLÍVAR SUESCA

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 11 de septiembre de 2017 por el Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedió a la declaratoria de nulidad del acto demandado, ordenó su reintegro al servicio, el pago de salarios y prestaciones dejados de devengar, y el descuento de las sumas percibidas por concepto de pensión de invalidez; además negó la indemnización de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y demás pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El señor JUAN CARLOS BOLÍVAR SUESCA, actuando mediante apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución No. 2472 del 7 de abril de 2015 expedida por el Comandante del Ejército Nacional, mediante la cual lo retiró del servicio activo en forma absoluta por invalidez.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada el reintegro al servicio activo a un cargo igual o superior al que venía desempeñando o dependiendo de la aptitud y las condiciones de salud que se determinen. Además, que se ordene la reubicación laboral en funciones de acuerdo con su capacidad

entidad demandada el reintegro al servicio activo a un cargo igual o superior al que venía desempeñando o dependiendo de la aptitud y las condiciones de salud que se determinen. Además, que se ordene la reubicación laboral en funciones de acuerdo con su capacidad psicofísica, sus conocimientos y experiencia.

1 Folios 24-392 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-015-2015-00704-01

Demandante: Juan Carlos Bolívar Suesca _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Así mismo, reclama a título de indemnización el pago de los salarios, primas, subsidios, cesantías y demás emolumentos a que tiene derecho y que fueron dejados de percibir desde el retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro y la reubicación, sin solución de continuidad, así como la indemnización equivalente a 180 días por despido sin justa causa p or encontrarse en situación de discapacidad regulada en el artícul o 26 de la Ley 361 de 1997.

De igual forma, pretende que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en la ley, el pago de intereses comerciales y moratorios a que hubiera lugar y el no descuento de suma de alguna que resulte del proceso “las cuales serán percibidas a título de indemnización”.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

Señala que ingresó como Alumno de la Escuela Militar de Cadetes José María Córdoba el 6 de enero de 2007, fue ascendido al grado de Subteniente el 4 de diciembre de 2009 y a Teniente el 6 de diciembre de 2013.

María Córdoba el 6 de enero de 2007, fue ascendido al grado de Subteniente el 4 de diciembre de 2009 y a Teniente el 6 de diciembre de 2013.

Sostiene que se desempeñó de manera eficiente y obtuvo felicitacio nes por parte de sus superiores, que fue trasladado al Batallón de Combate Terrestre No. 31 “SEBASTIÁN DE BELALCÁ ZAR”, donde sufrió lesiones y afecciones que le generaron disminución de la capacidad laboral por el 92.08%, generadas en el servicio y como consecuencia del combate por acción directa del enemigo, por los hechos ocurridos el 19 de junio de 2012.

Asegura que luego de su accidente se desempeñó como Comandante de pelotón y posteriormente en la Oficina de Jurídica, debido a que se encontraba estudiando Derecho. Además, q ue fue sujeto de felicitaciones por la aplicación de conocimientos y experiencia en desarrollo de tareas que benefician a la fuerza.

Señala que la Junta Médica Laboral mediante acta No. 72652 del 10 de septiembre de 2014 clasificó las lesiones como “INVALIDEZ NO APTO-NO SE RECOMIENDA REUBICACIÓN LABORAL”, decisión con la que estuvo3 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-015-2015-00704-01

Demandante: Juan Carlos Bolívar Suesca _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

conforme. Es así como fue retirado del servicio activo por la causal de “disminución de la capacidad psicofísica ” mediante la Resolución No.

Demandante: Juan Carlos Bolívar Suesca _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

conforme. Es así como fue retirado del servicio activo por la causal de “disminución de la capacidad psicofísica ” mediante la Resolución No. 2472 del 7 de abril de 2015, notificada el 10 del mismo mes y año.

Finalmente, advierte que ha realizado algunos cursos y que en el concepto de idoneidad profesional del 19 de agosto de 2015 realizado por el Comandante del Batallón de Sanidad se indicó, entre otras cosas, que posee preparación suficiente para desempeñarse en cualquiera de los cargos de acuerdo a su jerarquía.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

• Constitución Política: artículos 2º, 4º, 13, 25, 47, 53 y 54. - Ley 361 de 1997; artículo 26; Ley 1437 de 2011: artículo 5º; Decreto Ley 1790 de 2000: artículo 107. - Convenio 159 de la OIT; Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad; Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad; Resolución 48 del 4 de marzo de 1994.

Como concepto de la violación sostiene que la disminución de la capacidad laboral no debe tomarse como una situación restrictiva, pues posee capacidades físicas y psíquicas para desarrollar labores en donde no se demanda esfuerzos físicos. Al respecto menciona las sentencias T518 de 2008, T-362 de 2012, T-237 de 2010, C-381 de 2005 y T-413 de 2014 de la

no se demanda esfuerzos físicos. Al respecto menciona las sentencias T518 de 2008, T-362 de 2012, T-237 de 2010, C-381 de 2005 y T-413 de 2014 de la

H. Corte Constitucional y la sentencia 2011-00024 del H. Consejo de Estado.

Asegura que la decisión tomada por la autoridad militar vulnera sus derechos constitucionales y legales pues “es plausible su reubicación laboral en el Ejército Nacional en actividades que no requie ran el 100% de su capacidad laboral”. Además, no es posible conceptuar que no hay lugar a una reubicación laboral, pues se encuentra capacitado para ejercer labores administrativas e incluso se le felicitó por labores real izadas aún después de su lesión, “lo cual indica que es una persona útil para el Ejército Nacional, al poseer destrezas y habilidades que son aprovechable s para desempeñar actividades laborales de acuerdo a su condición psicofísica”.4 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-015-2015-00704-01

Demandante: Juan Carlos Bolívar Suesca _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Sostiene que no medió autorización o permiso de la Oficina de Trabajo para realizar el retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares, ni se realizó un estudio de las condiciones y capacidades del demandante. Referente al tema hace mención a la Ley 361 de 1997, así como a las senten cias C531 de 2000 y C-381 de 2005.

En cuanto al retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica

al tema hace mención a la Ley 361 de 1997, así como a las senten cias C531 de 2000 y C-381 de 2005.

En cuanto al retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica hizo alusión a lo señalado en la sentencia del H. Consejo de Estado del 7 de octubre de 2010, proceso 2004-05185, en el sentido que antes del retiro del servicio se debe valorar si la persona puede realizar labores al interior de la institución sin inconvenientes de acuerdo con sus condiciones psicofísicas.

Finalmente, cita apartes de la sentencia de la H. Corte Constitucional T770 de 2012, sobre el derecho a la igualdad y la protección especial a las personas en condición de discapacidad, así mismo, hizo referencia al derecho a la integración laboral y la estabilidad laboral reforzada de las personas en condición de discapacidad que materializan el derecho a la igualdad.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL a través de su apoderado se opone a los fundamentos de hecho y derecho de la demanda, manifestando que el acto cuestionado no se encuentra incurso en ninguna de las causales de nulidad establecidas en la ley y está fundamentado en el Acta de la Junta Médica Laboral No. 72652 del 10 de septiembre de 2014, en la que se indicó q ue el actor o era apto ni reubicable.

Afirma que el demandante no tiene cursos de capacitación como instructor o docente, certificaciones de estudios técnicos o profesionales, ni cuenta con la experiencia técnica o profesional que demuestre el grado de capacitación y experiencia para reubicarlo dentro de la institución.

Afirma que el demandante no tiene cursos de capacitación como instructor o docente, certificaciones de estudios técnicos o profesionales, ni cuenta con la experiencia técnica o profesional que demuestre el grado de capacitación y experiencia para reubicarlo dentro de la institución.

Trae a colación lo dispuesto en los artículos 1º, 2º, 100 y 106 del Decreto Ley 1790 de 2000, así como los artículos 2º, 19 y 28 del Decreto 1796 de 2000.

2 Folios 56-685 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-015-2015-00704-01

Demandante: Juan Carlos Bolívar Suesca _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Sostiene que en el caso de Oficiales, por la naturaleza del cargo , deben ostentar plena capacidad psicofísica para el cumplimiento de la misión constitucional. Además, que el Acta Médico Laboral es clara en negar la reubicación laboral por determinar la disminución de la capacidad laboral por invalidez y que al continuar en la Fuerza se limitaría la recuperación funcional integral del actor.

Asegura que teniendo en cuenta la Junta Médica Laboral del 10 de septiembre de 2014, que consignó una disminución de la capacidad laboral del 92.08% sin reubicación, la entidad procedió a realizar e l trámite establecido en el artículo 38 del Decreto 1796 de 2000 para la pensión de invalidez y que, además, fue indemnizado por la pérdida anatómica del tercio distal pierna izquierda.

Propone como excepción el “indebido agotamiento de vía gubernativa ”,

invalidez y que, además, fue indemnizado por la pérdida anatómica del tercio distal pierna izquierda.

Propone como excepción el “indebido agotamiento de vía gubernativa ”, pues el demandante no manifestó inconformidad u oposición a lo decidido en el Acta de la Junta Médico Laboral No. 72652.

Además formuló como excepciones las que denominó “inexistencia de causal para solicitar la nulidad de los actos administrativos”, “ inexistencia de pruebas que desvirtúen la presunción de legalidad de que goza la resolución demandada" y la “genérica”.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Quince ( 15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , mediante sentencia de l 11 de septiembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Hace referencia al régimen aplicable a la disminución de la capacidad laboral como causal de retiro del Ejército Nacional contenido en los Decretos Ley 1790 de 2000 y 1796 de 2000.

Señala que existe un procedimiento administrativo especial que desarrolla el trámite para efectuar la calificación de las capacidades físicas de los miembros de las Fuerzas Militares con el fin de establecer su idoneidad

3 Folios 126-1456 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-015-2015-00704-01

Demandante: Juan Carlos Bolívar Suesca _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

laboral para definir su permanencia en el servicio y que, en caso de resultar

Demandante: Juan Carlos Bolívar Suesca _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

laboral para definir su permanencia en el servicio y que, en caso de resultar no apto y tener una pérdida de la capacidad laboral del 50% o más , se constituye en causal de retiro del servicio.

Advierte que los fundamentos del acto administrativo de retiro fueron la disminución de la capacidad laboral del 92.08% y la determinación por parte de la Junta Médica Laboral de que no era apto para el servicio activo.

En cuanto a la vigencia de los exámenes médicos, señala que está demostrado que se realizó Junta Médico Laboral mediante Acta No. 72652 del 10 de septiembre de 2014, que se notificó el 6 de octubre de 2014 y que la misma tenía vigencia de tres meses. Luego, al momento de expedirse el acto acusado su fundamento, que es el acta, ya había perdido vigencia por haber trascurrido más de 6 meses desde el día que se llevó a cabo el examen médico del demandante y el retiro, por lo que la decisión se produjo fuera del término.

Afirma que si bien el actor no ejerció reclamación ante el Tribunal Médico, eso no releva a la entidad para acatar el procedimiento que se debía surtir para efectuar el retiro del personal en condición de incapacidad.

Señala que no se desconoce que dada la misión específica del Ejército Nacional la valoración de la capacidad debe realizarse respecto al tema misional y que es frente a esa misión que se hace la calificación de apto o no apto, siendo la Junta Médica especializada la autorizada para ello.

Sostiene que el actor pretende la reubicación en funciones de acuerdo

misional y que es frente a esa misión que se hace la calificación de apto o no apto, siendo la Junta Médica especializada la autorizada para ello.

Sostiene que el actor pretende la reubicación en funciones de acuerdo con su capacidad psicofísica. Al respecto expone que en el presente asunto está demostrado que es estudiante de derecho, pero que ello no es suficiente para ordenar la reubicación laboral, pues debe demostrar las capacidades y competencias para el ejercicio de un cargo establecido en la planta de personal del Ejército Nacional.

Al respecto hace referencia a la sentencia T068 de 2006 de la H. Corte Constitucional. Concluye que debe realizarse por la autoridad militar un análisis sobre las capacidades del demandante y, si es posible, otorgarle protección especial por su discapacidad y permitirse la reubicación laboral7 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-015-2015-00704-01

Demandante: Juan Carlos Bolívar Suesca _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

en las áreas en que se pueda desempeñar, ya que por su edad (32 años), “debe propenderse porque se desarrolle profesionalmente y contribuya con su experiencia en la institución”.

De acuerdo con lo expuesto, declaró la nulidad de la Resolución No. 2472 del 7 de abril de 2015, que ordenó el retiro del servicio, pero sin reubicación laboral, teniendo en cuenta que “es competencia de la autoridad médica, la que deberá volver a valorar al accionante, toda vez que la valo ración que realizó el 10 de septiembre de 2014 perdió su vigencia antes de

laboral, teniendo en cuenta que “es competencia de la autoridad médica, la que deberá volver a valorar al accionante, toda vez que la valo ración que realizó el 10 de septiembre de 2014 perdió su vigencia antes de ordenarse el retiro, siendo esta la causa de la declaratoria de nulidad del acto de retiro”.

En cuanto a la solicitud de reintegro y pago de salarios sostiene que teniendo en cuenta que fue retirado con la Resolución No. 2472 de 2015 y mediante la Resolución No. 3490 del 29 de julio de 2015 se le reconoció la pensión de invalidez, es procedente ordenar el reintegro al actor sin solución de continuidad al mismo cargo desempeñado al momento del retiro reconociéndose la totalidad de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro.

Advierte que la accionada debe descontar los dineros devengados por el demandante por concepto de pensión de invalidez, conforme con la prohibición contemplada en el artículo 128 de la Constitución Política.

Por último, negó la pretensión de la indemnización dispuesta en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, como quiera que el trámite de retiro está regulado en una norma especial que prevalece, en la cual no se encuentra contemplada la existencia de autorización de la Oficina de Trabajo del Ministerio, y se abstuvo de condenar en costas procesales.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. Demandante4

El apoderado del actor manifiesta que no comparte parcialmente la sentencia, en cuanto i) negó la indemnización contemplada en el artículo

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. Demandante4

El apoderado del actor manifiesta que no comparte parcialmente la sentencia, en cuanto i) negó la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 ; ii) dejó “ en cabeza de la demandada ” la

4 Folios 166-1728 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-015-2015-00704-01

Demandante: Juan Carlos Bolívar Suesca _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

situación jurídica legal del reintegro, sobre lo cual alega que “ por lo menos se le debe poner condiciones para que se le respete la antigüeda d en el escalafón” y, de ser el caso, “ sea llamado al curso que corresponda y se le ascienda con EFECTO RETROACTIVO ”, y iii) ordenó el descuento de las mesadas por concepto de pensión de invalidez que se le ha pagado, pese a que la condena tiene carácter indemnizatorio.

En cuanto a la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 36 1 de 1997, aduce que lo que se busca es la protección del derecho al trabajo y la estabilidad laboral reforzada de personas que se encuentran en condición de discapacidad y que en este caso prima la norma general sobre la particular, por lo que en su sentir la A quo cometió un error al negar dicha pretensión.

En cuanto “al grado que le corresponde por la antigüedad y la especificación si solución de continuidad” sostiene que si los jueces no ordenan que se respete la antigüedad del demandante al ser reinteg rado

dicha pretensión.

En cuanto “al grado que le corresponde por la antigüedad y la especificación si solución de continuidad” sostiene que si los jueces no ordenan que se respete la antigüedad del demandante al ser reinteg rado por sentencia judicial, someten a los reintegrados “a turnos y procesos inexactos desconociendo los estatutos de carrera ”. Por tal razón considera que en la sentencia que ordena el reintegro debe disponer el respet o a la igualdad y la aplicación del escalafón de antigüedad que ostenta el estatuto de carrera.

Respecto a los descuentos de lo percibido durante el tiempo que estuvo desvinculado, sostiene que la A quo se equivoca en la interpretación de la norma e “interpone una sentencia de carácter particular y con un tema específico sobre un aspecto general, como lo es el título de indemniz ación que ha desarrollado la jurisprudencia de Honorable Consejo de Estado” . Afirma que el fallo se aparta del referente jurisprudencial del H. Consejo de Estado que ha dilucidado el tema de la supuesta incompatibilid ad de la asignación de retiro y el pago de mesadas en actividad dejadas de percibir como consecuencia de un retiro declarado nulo. Al respecto, cita algunas sentencias del H. Consejo de Estado y este Tribunal, así como lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.9 Nulidad y Restablecimiento Rad. 11001-33-35-015-2015-00704-01

Demandante: Juan Carlos Bolívar Suesca _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

4.2. Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional5

Demandante: Juan Carlos Bolívar Suesca _____________________________________________________________________ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

4.2. Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional5

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada apeló la sentencia, manifestando que la decisión es contraria a la verdad y que se realizaron interpretaciones rigoristas, dada la presunción del act o demandado.

Sostiene que el demandante omitió solicitar convocatoria del Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y manifestar que no se encontraba de acuerdo con la decisión de la Junta Médico Laboral. Por el contrario, renunció voluntariamente a ese derecho y, por lo tanto, no agotó vía gubernativa. Sobre este aspecto hace mención a lo m