TA CUN - 110013335015201700227-01-(12-12-2018)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

REINTEGRO 12% COTIZACIÓN PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DESCONTADOS MESADAS ADICIONALES DE JUNIO Y DICIEMBRE – Alcance - Precedente jurisprudencial aplicable – Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria la Previsora S. A.

Problema jurídico: ¿Determinar si la demandante tiene derecho al reintegro del 12% por concepto de cotización para la prestación de servicios de salud sobre los dineros descontados correspondientes a las mesadas adicionales de junio y diciembre?.

Extracto: “(…) tiene reconocida a su favor una pensión de jubilación según Resolución No. 1892 del 4 de mayo de 2010 (…) solicitó a la FIDUPREVISORA S.A. la devolución de los descuentos para salud del 12% que se le habían realizado sobre las mesadas adicionales y la suspensión de los mismos; la cual le fue negada a través del oficio 20170160722751 del 21 de junio de 2017. (…) dado el régimen especial que ostentan los docentes pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que el descuento se encuentra previsto en la ley 91 de 1989, el mismo es aplicable a cada una de las mesadas recibidas por el pensionado con destino a la salud; por tanto, no le asiste razón alguna a la actora al pretender la devolución de los descuentos efectuados bajo un régimen que

ley 91 de 1989, el mismo es aplicable a cada una de las mesadas recibidas por el pensionado con destino a la salud; por tanto, no le asiste razón alguna a la actora al pretender la devolución de los descuentos efectuados bajo un régimen que no le es aplicable. En consecuencia, no hay lugar a ordenar el reintegro de los dineros descontados por concepto de salud, sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. Es claro que el espíritu de la cotización al Sistema de Seguridad Social Integral, más en lo relacionado al Sistema de Seguridad Social en Salud, va encaminado a una cobertura total de los servicios médicos a toda la población del país, así que, bajo un postulado de justicia social, cuando existe tanta inequidad en una sociedad como la nuestra, aquellos beneficiarios de pensiones especiales deben contribuir al sistema en un porcentaje mínimo que cubra sus servicios de salud, y a la vez subsidien al sistema bajo el postulado de solidaridad el que se ha reiterado de forma insistente en el transcurso de esta decisión. (…) Un aspecto que no puede pasar por alto la Sala, hace relación a lo que las citas precedentes aluden en algunos de sus apartes. Se trata, del nexo importante que la Corte Constitucional ha establecido entre el artículo 13 de la Carta y el principio de solidaridad cuando ha concretado el contenido de los incisos 2 y 3 del citado artículo 13, en materia de salud, protegiendo a personas cuya situación encaja en lo descrito por los contenidos referidos. La fuerza normativa del principio de solidaridad ha sustentado la protección del derecho en casos que, de otro modo, hubiesen significado el desconocimiento del derecho a la salud con el consecuente riesgo para la integridad

contenidos referidos. La fuerza normativa del principio de solidaridad ha sustentado la protección del derecho en casos que, de otro modo, hubiesen significado el desconocimiento del derecho a la salud con el consecuente riesgo para la integridad y la vida. (…) Por todas las razones precedentes, la Sala revocará la sentencia del A-quo que accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez que, no son de recibo los argumentos expuestos en la sentencia de primera instancia (…) teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada se resolvió de forma favorable, la Sala considera que no debe haber condena en costas. (…)” NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Corte Constitucional, Sentencias C-369-04 del 27 de abril de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet; C-313 de 2014; C-623 de 2004 y T-1271 de 2008.

FUENTE FORMAL: Ley 4a de 23 de abril de 1966 (Art. 2); Decreto 3135 de 1968

(Art.37); Decreto Reglamentario 1848 de 1969 (Art. 90); Ley 91 de 1989 (Art.8); Ley 100 de 1993(Art. 279); Ley 812 de 2003 (Art. 81); Ley 1250 de 2008 (Art. 1, 204); Acto Legislativo 001 de 2005 ( "Parágrafo transitorio 1); Decreto 2341 de 2003Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado Ponente: Dr. RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Expediente: 11001-33-35-015-2017-00227-01

Demandante: MARIA CENAIDA GOMEZ DE LEON

2

Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado Ponente: Dr. RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Expediente: 11001-33-35-015-2017-00227-01

Demandante: MARIA CENAIDA GOMEZ DE LEON

2 (Art. 1); Ley 797 de 2003; Decreto 1073 de 2002; Leyes 71 y 79 de 1988 .

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO PONENTE: RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON

Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Expediente: 11001-33-35-015-2017-00227-01

Demandante: MARIA CENAIDA GOMEZ DE LEON

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

– FIDUPREVISORA S.A.

Controversia: DESCUENTOS DE APORTES EN SALUD 12%

PENSIÓN DE JUBILACIÓN.

ORALIDAD SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia proferida por escrito el 10 de abril de 2018 proferida por el Juzgado Quince (15) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES

el 10 de abril de 2018 proferida por el Juzgado Quince (15) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. PRETENSIONES La señora MARIA CENAIDA GOMEZ DE LEON a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1:  Se declare la nulidad del oficio del 21 de junio de 2017 bajo el radicado No. 20170160722751, por medio del cual se le negó a la demandante el 1 Fol. 16Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado Ponente: Dr. RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Expediente: 11001-33-35-015-2017-00227-01

Demandante: MARIA CENAIDA GOMEZ DE LEON 3 reintegro de los descuentos del 12% sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre descontados de su pensión de jubilación.  Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a las entidades demandadas a reintegrar los descuentos del 12% por concepto de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, y la suspensión del descuento de los mismos.

 Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a las entidades demandadas a reintegrar los descuentos del 12% por concepto de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, y la suspensión del descuento de los mismos.  Solicitó condenar a la entidad demandada a pagar las sumas con los ajustes correspondientes teniendo en cuenta el IPC, a dar aplicación a lo dispuesto en los artículos 187, 188, 189 y 192 del CPACA, y la condena en costas. Para fundamentar sus pretensiones expuso2 los siguientes: 1.2. HECHOS: A la demandante MARIA CENAIDA GOMEZ DE LEON le fue reconocida la pensión de jubilación mediante la Resolución No. 1892 del 4 de mayo de 2010. La demandante mediante petición presentada el 20 de septiembre de 2016, solicitó a la Fiduprevisora S.A. el reintegró de los valores que por descuentos en salud realizó de manera adicional, la cual le fue negada, a través del oficio No. 20170160722751 del 21 de junio de 2017. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante señaló como disposiciones violadas3, los artículos 2°, 4°, 13, 25, 29, 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política, artículo 10 del Código Civil, la Ley 4 de 1966, la Ley 91 de 1989, la Ley 812 de 2003, la Ley 1285 de 2009, la Ley 1437 de 2011, el Decreto 1743 de 1966, el Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969.

2009, la Ley 1437 de 2011, el Decreto 1743 de 1966, el Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969. Para exponer el concepto violación señaló que la Fiduprevisora S.A. en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio abusó de su competencia discrecional, al efectuar descuentos del 12% sobre las mesadas adicionales y desde el momento que se reconoció la pensión de jubilación a la demandante. Advirtió que de la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso en concreto, la entidad accionada no está facultada para aplicar un porcentaje superior por descuentos en salud a las mesadas adicionales, por lo que su actuar es contrario a las disposiciones constitucionales y normativas que regulan la materia.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO4

La entidad se opuso a todas las pretensiones de la demanda, y propuso como excepciones la falta de legitimidad por pasiva y la inexistencia de la 2 Fols. 16 vto y 17. 3.Fols. 17 a 22 4 Fols. 34 a 41.Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E”

Magistrado Ponente: Dr. RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON

Expediente: 11001-33-35-015-2017-00227-01

Demandante: MARIA CENAIDA GOMEZ DE LEON 4 obligación con fundamento en la ley, al considerar que la llamada a responder es la Secretaría de Educación de la entidad territorial a cuya planta de personal perteneció el docente, y eventualmente la sociedad fiduciaria que maneja los recursos del fondo.

2.2. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.5

La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, por lo cual, propuso como excepción la inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, al considerar que los descuentos realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales estaba de conformidad con lo establecido en las normas aplicables al caso.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince (15) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida por escrito el 10 de abril de 2018 6, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión en síntesis expuso el A quo que la normatividad aplicable en el presente caso era el Decreto 1298 de 1994 el cual establecía que la cuantía máxima para el aporte en salud era del 12% y que en concordancia con lo establecido en la ley 43 de 1984 en la que se señalaba que sobre las mesadas adicionales no podía realizarse ningún descuento, era evidente que el acto administrativo demandado contrariaba el ordenamiento jurídico, razón por la cual, declaró la nulidad del acto demandado y como restablecimiento del derecho ordenó la devolución de los descuentos efectuados por concepto de salud

que el acto administrativo demandado contrariaba el ordenamiento jurídico, razón por la cual, declaró la nulidad del acto demandado y como restablecimiento del derecho ordenó la devolución de los descuentos efectuados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales, declarando la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 21 de junio de 2014.

4. DEL RECURSO DE APELACIÓN 4.1. COMPETENCIA El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 4.2TRÁMITE Mediante auto 21 de junio de 2018 se celebró la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192 de la ley 1437 de 2011 la cual se declaró fallida al no existir ánimo conciliatorio.

En vista de lo anterior, a través de auto del 15 de agosto de 20187, este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en 5 Fols. 48 a 61 6 Fols. 77 al 80 7 Fol. 100Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado Ponente: Dr. RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Expediente: 11001-33-35-015-2017-00227-01

Demandante: MARIA CENAIDA GOMEZ DE LEON

5

Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado Ponente: Dr. RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Expediente: 11001-33-35-015-2017-00227-01

Demandante: MARIA CENAIDA GOMEZ DE LEON 5 contra de la sentencia del 10 de abril de 2018 proferida por parte de la Juez Quince (15) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá. Posteriormente, y en auto de 19 de septiembre de la misma anualidad, se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. 4.3. ARGUMENTOS DEL RECURSO: La parte demandada interpuso recurso de apelación 8, solicitando que se revoque el fallo de primera instancia, aduciendo que el fallo proferido en primera instancia no se ajustaba al ordenamiento jurídico, como quiera que en el presente caso los descuentos realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales se hicieron de conformidad con lo establecido en las normas aplicables a la actora.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 19 de septiembre de 20189, se ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instancia de conformidad con el numeral 4° del artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 623 del C.G.P., derecho del cual no hicieron uso las partes.

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandada a través de su apoderado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Como no existe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandada a través de su apoderado.

1. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si la demandante MARIA CENAIDA GOMEZ DE LEÓN tiene derecho al reintegro del 12% por concepto de cotización para la prestación de servicios de salud sobre los dineros descontados correspondientes a las mesadas adicionales de junio y diciembre.

2. TEORÍA DE LA SALA Y SOLUCIÓN DEL CASO Pues bien, sobre el centro del debate judicial, corresponde establecer si son legales las deducciones en salud, sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio. Para resolver el asunto se tiene que, La Ley 4a de 23 de abril de 1966, "por medio de la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones", señaló el porcentaje que se debe descontar de las mesadas de los pensionados a favor de la entidad de previsión a la que se encuentren afiliados, así: 8 Fols. 85 a 88 9 Fol. 105Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado Ponente: Dr. RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Expediente: 11001-33-35-015-2017-00227-01

Demandante: MARIA CENAIDA GOMEZ DE LEON

6

Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado Ponente: Dr. RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Expediente: 11001-33-35-015-2017-00227-01

Demandante: MARIA CENAIDA GOMEZ DE LEON 6 "Artículo 2°. Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma, así: a) Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación b) Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente cada mes.

Parágrafo. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional". (Subraya la Sala). Como se observa de la disposición anterior, los pensionados deben cotizar el 5% de su mesada para la seguridad social. Lo anterior es reiterado por el Decreto 3135 de 1968, que mediante su artículo 37, dispuso: “Artículo 37º.- Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria. Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión” (Resaltado y subrayado fuera de texto) Luego, el artículo 90 de l Decreto Reglamentario 1848 de 1969 10, señaló: “ARTICULO 90. PRESTACIÓN ASISTENCIAL. 1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen

señaló: “ARTICULO 90. PRESTACIÓN ASISTENCIAL. 1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna (…)

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este Artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional”. (Resaltado y subrayado fuera de texto).

De manera especial, para los afiliados al Fondo Nacional del Magisterio, la Ley 91 de 1989, refirió:

“Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados . … 10.- “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”.Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado Ponente: Dr. RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Expediente: 11001-33-35-015-2017-00227-01

Demandante: MARIA CENAIDA GOMEZ DE LEON

7 Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4 de la presente Ley, en concordancia

Demandante: MARIA CENAIDA GOMEZ DE LEON

7 Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4 de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2” (Resaltado y subrayado fuera de texto). Ahora, la Ley 100 de 1993, señaló: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica… Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida…”

No obstante lo anterior, mediante la Ley 812 de 2003, el legislador dispuso: “ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. (…)”11. (Resaltado y subrayado fuera de texto). 11.- Este artículo continúa vigente según lo dispuesto por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, publicada en el

Diario Oficial No. 48.102 de 16 de junio de 2011, 'Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 20102014'.Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado Ponente: Dr. RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Expediente: 11001-33-35-015-2017-00227-01

Demandante: MARIA CENAIDA GOMEZ DE LEON

8 El inciso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-369-04, con fundamento en: “… 12... Igualmente esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. …”12 Con la expedición de la ley 100 de 1993, se incrementó el monto de la cotización al sistema de salud, al once (11%) por ciento para 1995 y doce (12%) por ciento para 1996 de lo recibido como mesada pensional13. En efecto, el artículo 204 de ley 100 de 1993, estipula:

“Monto y distribución de las cotizaciones, La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo el 12% del salario base de cotización…14”.

Esta proporción del 12% finalmente, fue confirmada por la Ley 1250 de 2008, para todos los pensionados. Artículo 1. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la

cotización…14”.

Esta proporción del 12% finalmente, fue confirmada por la Ley 1250 de 2008, para todos los pensionados. Artículo 1. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso primero, así: "Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones (…) "La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional", la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008". Ahora bien, en lo relacionado con las normas que se refieren a las mesadas adicionales de junio y diciembre, dado que la demandante ostenta la calidad de pensionada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, encuentra la Sala que de acuerdo con lo contemplado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se extrae que las personas que se encuentren afiliadas a este fondo, están excluidos de la aplicación del régimen general de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993, y en tal sentido, se crea un régimen especial, cuyas disposiciones se encuentran ratificadas por el inciso primero del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y por el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 001 de 2005, que 12.- Corte Constitucional, sentencia C-369-04 del 27 de abril de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. 13.- El artículo 10 de la ley 1122 de 2007, las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes

12.- Corte Constitucional, sentencia C-369-04 del 27 de abril de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. 13.- El artículo 10 de la ley 1122 de 2007, las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%). 14.- Modificado, artículo 10 de la Ley 1122 de 2007. La cotización al Régimen Contributivo de salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado Ponente: Dr. RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON Expediente: 11001-33-35-015-2017-00227-01

Demandante: MARIA CENAIDA GOMEZ DE LEON

9 señala: "Parágrafo transitorio 1°. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio p úblico educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los

establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003" (Se subrayó). El artículo 81 de la referida ley, posteriormente fue reglamentado parcialmente por el Decreto 2341 de 2003, el cual en su artículo 1° estableció que la tasa de cotización de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponde a la suma de aportes para la salud y pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, disposición que no puede ser interpretada como una inclusión del docente pensionado al régimen general de pensiones. En cuanto a la aplicación del Decreto 1073 de 2002, mediante el cual se estableció la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas que se consideran adicionales, la Sala encuentra que el mismo decreto reglamentó las leyes 71 y 79 de 1988, y algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media. Situación que no afecta bajo ningún entendido, las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, que regula el régimen especial de las personas pensionadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Corolario de lo anterior, podemos concluir que el descuento realizado a las mesadas adicionales de la demandante está destinado al sostenimiento del

que regula el régimen especial de las personas pensionadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Corolario de lo anterior, podemos concluir que el descuento realizado a las mesadas adicionales de la demandante está destinado al sostenimiento del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, aportación forzosa que está en cabeza de todos ellos, por disposición legal y en aplicación del principio de solidaridad que rige este sistema.

3. CASO CONCRETO De las pruebas recaudadas y los antecedentes administrativos aportados al expediente se logra establecer que: La demandante MARIA CENAIDA GOMEZ DE LEÓN tiene reconocida a su favor una pensión de jubilación según Resolución No. 1892 del 4 de mayo de 201015, efectiva a partir del 1° de octubre de 2003.

Mediante derecho de petición del 20 de septiembre de 201616, solicitó a la FIDUPREVISORA S.A. la devolución de los descuentos para salud del 12% que se le habían realizado sobre las mesadas adicionales y la suspensión de los mismos; la cual le fue negada a través del oficio 20170160722751 del 21 de junio de 2017. 15 Fols. 2 al 5 16 Fols. 5 al 7Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E”

Magistrado Ponente: Dr. RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON

Expediente: 11001-33-35-015-2017-00227-01

Demandante: MARIA CENAIDA GOMEZ DE LEON

10 De lo anteriormente expuesto, se tiene que dado el régimen especial que ostentan los docentes pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que el descuento se encuentra previsto en la ley 91 de 1989, el mismo es aplicable a cada una de las mesadas recibidas por el pensionado con destino a la salud; por tanto, no le asiste razón alguna a la actora al pretender la devolución de los descuentos efectuados bajo un régimen que no le es aplicable. En consecuencia, no hay lugar a ordenar el reintegro de los dineros descontados por concepto de salud, sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. Es claro que el espíritu de la cotización al Sistema de Seguridad Social Integral, más en lo relacionado al Sistema de Seguridad Social en Salud, va encaminado a una cobertura total de los servicios médicos a toda la población del país, así que, bajo un postulado de justicia social, cuando existe tanta inequidad en una sociedad como la nuestra, aquellos beneficiarios de pensiones especiales deben contribuir al sistema en un porcentaje mínimo que cubra sus servicios de salud, y a la vez subsidien al sistema bajo el postulado de solidaridad el que se ha reiterado de forma insistente en el transcurso de esta decisión. Respecto a este principio, en la sentencia de la Corte Constitucional C-313 de 2014 se adujo que no han sido pocas las ocasiones en las cuales la propia Corte se ha referido a la solidaridad y ha puesto de presente su fuerza normativa en la resolución d