TA CUN - 110013335015201700292-01-(22-04-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Contraloría General de la República / INSUBSISTENCIA NOMBRAMIENTO – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – Su insubsistencia no se originó en el hecho de estar desempeñado funciones distintas al cargo para el cual fue nombrado, sino porque se trata un empleo de libre nombramiento y remoción, era válido que la declaratoria de insubsistencia del cargo que desempeñaba el demandante, tuviera como fundamento el criterio de confianza, pues es válido que se exponga la necesidad de confianza en un empleado que va a prestar los servicios en un cargo del Despacho del Vicecontralor, no encuentra que la decisión adoptada en el acto atacado se haya alejado de la finalidad del buen servicio, no se demuestra que la insubsistencia tuviera una razón distinta a la de nombrar en cargos a personas de confianza haciendo uso de la libertad de libre nombramiento y remoción, siendo plausible, incluso, que si se presenta un cambio de directivo o en este caso, sea natural que quiera conformar su equipo de trabajo con personal de su entera confianza atendiendo a la naturaleza de los cargos adscritos a su despacho.

Problemas jurídicos: ¿Determinar, si el acto demandado por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor se encuentra conforme a derecho, o, por el contrario, si está viciado de nulidad, por desconocimiento de la condición de prepensionado y del debido proceso?

Extracto: “(…) se recibieron en el proceso los testimonios de los señores (…) quienes fueron compañeros de trabajo del demandante durante aproximad amente

de prepensionado y del debido proceso?

Extracto: “(…) se recibieron en el proceso los testimonios de los señores (…) quienes fueron compañeros de trabajo del demandante durante aproximad amente 7 años (…) El testigo (…) quien fungió como Conductor, nivel asistencial, grado 02 en la Contraloría General de la República, señala, que conoció al actor en la entidad desde hacía aproximadamente 7 u 8 años y que ambos se desempeñaban como conductores del Despacho de la Contralora . Manifestó, que el actor desde su vinculación que se dio en el periodo de la Dra (…) desempeñó funciones de conductor, estando en el esquema de seguridad de la Contralora General, esquema que eventualmente también se asignaba al Vicecontralor. (…) del testimonio del señor (…) se extrae lo siguiente: Manifestó, que labora en la Contraloría como conductor, y que por ello conoció al demandante desde hacia unos 6 o 7 años, cuando él trabajó en la entidad porque ambos desempeñaban las funcion es de conductor y estaban en el mismo esquema de seguridad del Contralor Dr (…) Agregó, que el demandante tenía el cargo de auxiliar administrativo, Grado 03 y que ese cargo tenia funciones secretariales como el archivo y la correspondencia, pero que el demandante nunca ejerció esas funciones, sino que siempre estuvo como conductor del Contralor General o del Vicecontralor. (…) Los anteriores testigos fueron enfáticos y coincidentes en señalar, que aunque el demandan te fue nombrado en el cargo de Auxiliar Administrativo, Grado 03 adscrito al Despacho del Contralor General o del Vicecontralor, nunca ejerció las funciones de archivo y correspondencia de ese cargo, sino las funciones de conductor, estando en el

nombrado en el cargo de Auxiliar Administrativo, Grado 03 adscrito al Despacho del Contralor General o del Vicecontralor, nunca ejerció las funciones de archivo y correspondencia de ese cargo, sino las funciones de conductor, estando en el esquema de seguridad de los altos dignatarios mencionados. (…) afirmaron que el único requisito para desempeñarse como conductor, era precisamente acreditar experiencia en la conducción de vehículos y que los cargos de conductor, tenían el Grado 02 y no 03. (…) de las declaraciones recibidas puede afirmarse, que el demandante se desempeñó como conductor y no ejerció las funciones prop ias del cargo para el cual fue nombrado, relativas a la organización y custodia del archivo documental de la dependencia del Vicecontralor a la cual estaba adscrito, sin que se observe que haya mediado un acto administrativo en el cual se le hubieran asignado formalmente las funciones de conducción y transportes de los funcionarios ya referidos. (…) no son de recibo para la Sala los reparos del actor relativos al desconocimiento o vulneración de la buena fe y confianza legítima, por hab erseasignado funciones ajenas a su cargo, y que por ello no podía invocarse como sustento de la insubsistencia el criterio relativo a la confianza, (…) como quedó expuesto, el cargo del cual fue declarado insubsistente era de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 3 del Decreto 268 de 2000, al ser un cargo adscrito al Despacho del Vicecontralor. (…) Aunado a que el cargo en el que estaba nombrado, cumple con los criterios señalados por la Corte Constitucional en las Sentencias SU-003 de 2018 (…) y C-046 de 2018 (…) para ser considerado como

nombrado, cumple con los criterios señalados por la Corte Constitucional en las Sentencias SU-003 de 2018 (…) y C-046 de 2018 (…) para ser considerado como empleo de tal naturaleza, habida cuenta que aunque pertenecen al nivel asistencial (criterio orgánico); está adscrito al Despacho del Vicecontralor, (criterio funcional), y dada la especial confianza que se requería para desempeñarlo, frente a su jefe inmediato (Vicecontralor), al tenor del artículo 3 del Decreto 268/00 , que como se dijo lo consagraba como un empleo de libre nombramiento y remoción por estar adscrito al Despacho del Vicecontralor, esto en concordancia con el literal b) del artículo 5 de la Ley 909/04, ya que las funciones asignadas a los cargos, tanto del de Auxiliar Administrativo, Grado 03 que maneja la gestión documental de la dependencia, como el de conductor, al encontrarse adscritos o estar al servicio inmediato de los altos funcionarios de la entidad requieren un mayor grado de reserva por parte de las personas que las cumplen e implican un alto grado de confianza, pues son los encargados del manejo de la correspondencia, tanto recibida como generada de la dependencia del Vicecontralor y quien ejerza las funciones de conductor hace parte del esquema de seguridad del dignatario, cumpliéndose de esta manera con el criterio subjetivo o de confianza cualificada. (…) contrario a lo señalado por el demandante, su insubsistencia no se originó en el hecho de estar desempeñado funciones distintas al cargo para el cual fue nombrado, sino porque se trata un empleo de libre nombramiento y remoción al

cualificada. (…) contrario a lo señalado por el demandante, su insubsistencia no se originó en el hecho de estar desempeñado funciones distintas al cargo para el cual fue nombrado, sino porque se trata un empleo de libre nombramiento y remoción al encontrarse adscrito al Despacho del Vicecontralor, como incluso fue expuesto en el acto mediante el cual se declaró la insubsistencia, donde se dijo, “Que en atención a la facultad discrecional que señala el artículo 107 del Decreto 1950 de 19 73”, se adoptaba esa decisión. Adicionalmente, el certificado expedido por la entidad demandada así lo señaló (fl.118), lo que lo también lo hacía un cargo sobre el cual se predica una especial confianza. (…) era válido que la declaratoria de insubsistencia del cargo que desempeñaba el demandante, tuviera como fundamento el criterio de confianza, pues es válido que se exponga la necesidad de confianza en un empleado que va a prestar los servicios en un cargo del Despacho del Vicecontralor, como en este caso, aunque estuviera cumpliendo las funcione s de conductor, debate que es ajeno a las causales de nulidad del acto d emandado (…) dicha discrecionalidad no es absoluta y debe estar enmarcada en criterios de proporcionalidad y razonabilidad, lo cierto es que, en el sub examine no se logra acreditar que no se haya atendido a tales parámetros, aunque haya dese mpeñado funciones diferentes a las previstas para el cargo de Auxiliar Administrativo, Grado 03 del Despacho del Vicecontralor. (…) no encuentra esta Subsección que la decisión adoptada en el acto atacado se haya alejado de la finalidad del buen servicio, ya que de las pruebas allegadas al plenario no se demuestra que la

03 del Despacho del Vicecontralor. (…) no encuentra esta Subsección que la decisión adoptada en el acto atacado se haya alejado de la finalidad del buen servicio, ya que de las pruebas allegadas al plenario no se demuestra que la insubsistencia tuviera tuna razón distinta a la de nombrar en cargos a personas d e confianza haciendo uso de la libertad de libre nombramiento y rem oción, siendo plausible, incluso, que si se presenta un cambio de directivo o en este caso, d e Vicecontralor, como manifestó el demandante en el recurso de alzada, se a natural que quiera conformar su equipo de trabajo con personal de su entera confian za atendiendo a la naturaleza de los cargos adscritos a su despacho. (…) la Sala estima que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusad o, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora no tiene vocación de prosperidad y, por lo mismo, se confirmará la sentencia de primera instancia. (…)”.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias C506 de 2014; C-618 de 2015; SU-003 de 2018; C-046 de 2018; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, 29 de febrero de 2016, No. 05001233300020120028501 (3685-2013).

FUENTE FORMAL: Decreto 268 de 2000; Ley 909 de 2004; Ley 1530 de 2012; Decreto 1539 de 2012; Ley 1640 de 2013; Decreto 2025 de 2013; Ley 1744 de 2014;

FUENTE FORMAL: Decreto 268 de 2000; Ley 909 de 2004; Ley 1530 de 2012; Decreto 1539 de 2012; Ley 1640 de 2013; Decreto 2025 de 2013; Ley 1744 de 2014; Constitución Política; CPACA; CPC; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-35-015-2017-00292-01

Demandante: LUIS MARIO GALVIS SOTO

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Tema: Insubsistencia

I. ASUNTO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fls. 292-296), contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 2019, por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (fls. 278-286), que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA. El accionante actuando mediante apoderado judicial (fls. 1-10), solicitó que se declare la nulidad de la Resolución No. ORD-81117-000 00759 de 17 de marzo de 2017, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento

solicitó que se declare la nulidad de la Resolución No. ORD-81117-000 00759 de 17 de marzo de 2017, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante del cargo Auxiliar Administrativo, nivel asistencial, Grado 03 de l Despacho del Vicecontralor (fl. 86).

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene (i) su reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior jerarquía ; (ii) pagar los sueldos y prestaciones que dejó de percibir, desde la fecha de declaratoria de insubsistencia, hasta su reintegro, con los respectivos intereses e indexación; (iii) que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, se paguenExp: 11001-3335-015-2017-00292-01 2

intereses de acuerdo con el artículo 195 ibídem, y se condene en costas a la demandada.

HECHOS. Sostiene el demandante, que cuenta con 61 años de edad y comenzó a trabajar en la Contraloría General de la República desde septiembre de 2010, en el cargo de Auxiliar Operativo, Nivel Asistencial, Grado 02 en el Despacho del Contralor.

Que luego fue nombrado en otros cargos, como el de Auxiliar Administrativo, nivel Asistencial, Grado 03 del Despacho del Contralor; A sistente de Seguridad, nivel asistencial, grado 04 de la unidad de seguridad y a seguramiento tecnológico e informático; y que fue comisionado para ejercer sus funciones en otras dependencias.

Expresó, que mediante Resolución No. ORD-81117-001100-2014 de 11 de julio de

informático; y que fue comisionado para ejercer sus funciones en otras dependencias.

Expresó, que mediante Resolución No. ORD-81117-001100-2014 de 11 de julio de 2014, fue nombrado en el cargo de Auxiliar Administrativo, nivel Asistencial, Grado 03 en el Despacho del Vicecontralor, cargo que de acuerdo con el manual especifico de funciones, tiene como objeto principal organizar y custodiar el archivo documental de la dependencia, sin que contemple funciones de transporte y conducción de vehículos.

No obstante lo anterior, afirmó que de manera irregular le fue asignada la función de conductor de vehículo, específicamente para transpor tar a familiares del Contralor General de la República, y encontrándose cumpliendo funciones ajenas a su cargo, de manera sorpresiva mediante el acto acusado fue declarado insubsistente.

Adujo, que no puede alegarse mejoramiento del servicio, como tampoco el grado de confianza para su desvinculación, pues se le habían asignado funciones ajenas a las del cargo.

De igual forma, afirmó que se desconoció, que al momento de declararlo insubsistente, tenía la calidad de prepensionado por tener 60 años de edad, es decir, que contaba con estabilidad laboral reforzada porque le faltaban menos de 3 años para cumplir con la edad de jubilación.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (fls.103-114). Señaló la entidad demandada, que el actor indicó los motivos por los que considera que la resolución de mandada vulnera disposiciones superiores, pues simplemente afirma que por haber realizado actividades que no involucraban funciones de archivo y manejo de documentos, se le puso en situación de debilidad y se vulneró el debido proceso, sin embargo, no

vulnera disposiciones superiores, pues simplemente afirma que por haber realizado actividades que no involucraban funciones de archivo y manejo de documentos, se le puso en situación de debilidad y se vulneró el debido proceso, sin embargo, no cumplió con su obligación de acreditar sus aseveraciones.Exp: 11001-3335-015-2017-00292-01 3

Indicó, que de conformidad con el Decreto Ley 268 de 2000, y de a cuerdo con el manual de funciones de la entidad adoptado mediante resolución reglamentaria No. 0216 de 2013, el cargo que ocupaba el actor era de libre nombramiento y remoción porque hace parte de la planta de personal del Despacho del Vicecontralor, por lo cual era procedente la expedición del acto acusado en ejercicio de la facultad discrecional conferida por el Decreto 1950/73, y que si en g racia de discusión el demandante hubiese ejercido funciones de conductor de vehículo, que están asignadas al cargo de Auxiliar Administrativo, nivel asistencial, Grado 02, significaría que el demandante estuvo percibiendo una remuneración mayor a la correspondiente al cargo.

Sostuvo, que el concepto de prepensionado ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, la cual ha sostenido, que se debe brindar protección al trabajador cuando su desvinculación suponga afectación a su mínimo vital, derivada del hecho de que su salario y eventual pensión, son la fuente de su sustento, sin embargo, en el presente caso no se demostró que el salario dejado de percibir fuera la única fuente de ingreso del actor y tampoco que con su desvinculación se hubiera afectado su mínimo vital.

Agregó, que de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas dado por

el presente caso no se demostró que el salario dejado de percibir fuera la única fuente de ingreso del actor y tampoco que con su desvinculación se hubiera afectado su mínimo vital.

Agregó, que de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas dado por COLPENSIONES, el actor hasta el 28 de febrero de 2017, cotizó 1.051 seman as, que sumadas a las 2.43 que trascurrieron entre el 1 y el 17 de marzo de 2017, fecha de la desvinculación, arroja un total de 1.053 semanas cotizadas, por lo tanto, para completar las 1.300 semanas exigidas por la Ley 100/93, al actor le faltaban 246,43 equivalentes a 4,79 años, resultando evidente que para el 17 de marzo de 2017 no tenía el status de prepensionado, atendiendo al tiempo restante para disfrutar de la pensión, el cual es superior a los 3 años fijados por la jurisprudencia.

3. FALLO RECURRIDO (fls. 278-286). La Juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, para lo cual dividió el análisis en tres aspectos, con la

arguentación que sigue, a saber:

1. Infracción de las normas en que debía fundarse: Al respecto manifestó, que al demandante se le efectuaron varios nombramientos en diferentes cargos, unos en la planta ordinaria y otros en la planta temporal, ate ndiendo a que en la Contraloría coexisten dos plantas de personal. Que el último cargo de Auxiliar administrativo, nivel asistencial, Grado 03, lo desempeñó en la planta or dinaria, el cual era de libre

planta ordinaria y otros en la planta temporal, ate ndiendo a que en la Contraloría coexisten dos plantas de personal. Que el último cargo de Auxiliar administrativo, nivel asistencial, Grado 03, lo desempeñó en la planta or dinaria, el cual era de libre nombramiento y remoción, y que en razón a tal naturaleza, el nominador no estabaExp: 11001-3335-015-2017-00292-01 4

obligado a expresar formalmente los motivos por los que se daba por terminado el nombramiento, conforme a lo dispuesto en la Ley 909 de 2004.

De otro lado, señaló que de acuerdo con el manual correspondiente del cargo del cual fue desvinculado el demandante, las funciones estaban dirigidas a organizar y custodiar el archivo documental de la dependencia, sin embargo, los testigos recibidos afirmaron, al igual que el actor, que él se desempeñó como conductor. Que pese a lo anterior, se observó también que el demandante no cumplía con los requisitos para ser nombrado en el cargo de Auxiliar administrativo, nivel asistencial, Grado 03, pues aunque acreditaba el título de bachiller, no tenía el año de experiencia relacionada con el cargo, ya que de acuerdo con la hoja de vida , su experiencia laboral era como conductor, función última que fue la efectivamente realizada por el actor durante su vinculación laboral, y por lo tanto no prospera el cargo endilgado, en tanto era un cargo de libre nombramiento y remoción y porque su experiencia y ejercicio del cargo fueron para el empleo de conductor.

1. Violación del debido proceso y del derecho a la defensa.

Reiteró, que el empleo del actor era de libre nombr amiento y remoción y que las calidades profesionales y personales no le otorgaban fuero de estabilidad, por lo cual

1. Violación del debido proceso y del derecho a la defensa.

Reiteró, que el empleo del actor era de libre nombr amiento y remoción y que las calidades profesionales y personales no le otorgaban fuero de estabilidad, por lo cual el nominador podía hacer uso de la facultad discrecional para removerlo, pues tales cargos atienden motivos personales o de confianza. De igual forma sostuvo, que no existió desconocimiento de los derechos del actor, ni desequilibrio de la relación laboral, pues a través de los 5 nombramientos que se le efectuaron, se desempeñó como conductor, aunque fue nombrado en distintos grados, y que no contaba con la experiencia mínima requerida para el cargo del cual fue desvinculado, pues la que presentó fue la de conductor y no una relacionada c on el manejo de archivo y correspondencia; y finalmente no demostró que la des vinculación se hubiera producido sin atender los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, pues no es razonable el ejercicio de funciones de gestión docu mental por quien no tiene la experiencia, sumado a que el cargo de conductor de uno de los más altos directivos de la entidad debe estar fundamentado en la confianza.

1. Condición de prepensionado. Aseveró, que ostentan la calidad de prepensionados, los servidores a quienes les falten 3 años o menos para cumplir los requisitos para acceder a la pensión y que en ese sentido, el demandante debe cumplirExp: 11001-3335-015-2017-00292-01

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62 años de edad y cotizar 1300 semanas, de conformidad con la Ley 797/03, aplicable a su caso.

Que de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se concluye que para

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62 años de edad y cotizar 1300 semanas, de conformidad con la Ley 797/03, aplicable a su caso.

Que de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se concluye que para el momento en que fue declarado insubsistente, el a ctor tenía 60 años de edad y contaba con un total de 1.058 semanas, es decir, que le faltaban 242 semanas, las cuales equivalen a 4.6 años, por lo tanto, supera el requisito de faltarle 3 años, sumado a que el Consejo de Estado ha manifestado que la protección laboral reforzada por la condición de prepensionados, para los empleados de libre nombramiento y remoción, solo se da cuando la insubsistencia obedezca a un proceso de restructuración, pero no opera cuando es resultado del ejercicio de la facultad discrecional del nominador.

III. APELACIÓN

La parte actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda (Fls. 292-296), por las siguientes razones:

1. Condición de prepensionado. Manifiesta, que cuando fue retirado de la entidad, contaba con el requisito de la edad para ser consid erado prepensionado, y que le faltaban unas semanas para completar las 1300 y que de la posición jurisprudencial unificada sobre la materia, se extrae que es proced ente aplicarle la figura de la estabilidad laboral reforzada, pues su desvinculaci ón si puede truncar sus aspiraciones a obtener la pensión, ya que por las condiciones especiales de su edad, le resultaría difícil conseguir trabajo en el que pueda completar las semanas faltantes, circunstancia que en su caso representa un riesgo cierto, actual e inminente de poder

aspiraciones a obtener la pensión, ya que por las condiciones especiales de su edad, le resultaría difícil conseguir trabajo en el que pueda completar las semanas faltantes, circunstancia que en su caso representa un riesgo cierto, actual e inminente de poder disfrutar su expectativa pensional, y que distinto ocurre cuando el requisito faltante es el de la edad, caso en el cual la desvinculación del empleo no sería impedimento para acceder a su pensión.

Señaló, que considerando las pocas semanas que le faltan para completar las 1300, solicita como prueba una certificación actualizada expedida por COLPENSIONES, para determinar el número exacto de semanas cotizadas y con ello establecer si al momento de la insubsistencia tenía la condición de prepensionado.

2. Asignación de funciones distintas al cargo para el que fue nombrado. De otro lado, señaló que el demandante fue nombrado en el cargo de Auxiliar Administrativo 03 Asistencial, y que según el manual de funciones le correspondía or ganizar yExp: 11001-3335-015-2017-00292-01

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custodiar el archivo documental, no obstante, se logró probar que al actor le fueron asignadas funciones totalmente distintas, como es la función de conductor.

Sin embargo, es sabido que el transporte de persona lidades y la conducción de vehículos que tiene características especiales, como blindajes y manejo de armas, requiere de una especial preparación y capacitación, las cuales no fueron otorgadas al demandante, por lo tanto, se desconoció la buen fe y confianza legítima del actor, que cumpliendo con las necesidades de la entidad, accedió a ejercer funciones ajenas al cargo para el que fue nombrado y que no tenía la idoneidad, ni la capacitación para

que cumpliendo con las necesidades de la entidad, accedió a ejercer funciones ajenas al cargo para el que fue nombrado y que no tenía la idoneidad, ni la capacitación para ello, pero luego cuando ya no lo necesitaron, prescindieron de sus servicios.

Arguye, que al desnaturalizarse las funciones para las que fue nombrado como servidor en un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando no hay de por medio una justa causa, no es posible aducir motivos de confianza para la insubsistencia, y que en su caso, no podía señalarse que por motivos de confianza respecto del funcionario que debía transportar, se sustentara la decisión de retirarlo, pues insiste que las funciones del cargo para el que fue nombrad o son distintas y tal confianza debía considerarse, pero respecto de las funciones en el manejo de archivo y documentación.

3. Desequilibrio en la relación laboral. Afirma el demandante, que la entidad le exigió el cumplimiento de funciones ajenas a su car go, sin la capacitación, ni la experticia que requería la conducción de vehículos blindados, como parte del esquema de seguridad de los altos funcionarios, lo cual puso en riesgo su integridad, y luego cuando ya no fue de la confianza de un nuevo directivo lo declaró insubsistente, generando un desequilibrio en la relación laboral.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La parte actora (fls. 321-325), reiteró en esencia los argumentos expuestos en el recurso de alzada, para lo cual sostuvo, que le fueron asignadas funciones ajenas a su cargo y que si bien la persona que ostente el cargo de conductor del Contralor debe

La parte actora (fls. 321-325), reiteró en esencia los argumentos expuestos en el recurso de alzada, para lo cual sostuvo, que le fueron asignadas funciones ajenas a su cargo y que si bien la persona que ostente el cargo de conductor del Contralor debe ser de su entera confianza, también es cierto que, la propia entidad dispuso que el actor cumpliera tales funciones, sin ser ese su cargo, por ende, no debía sustentarse la insubsistencia en la pérdida de la confianza.Exp: 11001-3335-015-2017-00292-01 7

Igualmente, insistió en que tenía la condición de prepensionado para el momento en que fue declarado insubsistente.

La entidad demandada (fls. 305-311) señaló, que los argumentos expuestos en el recurso de alzada, son nuevos reproches en contra del acto acusado y por ende en esta etapa deben ser desechados, pues en la demanda se limitó a denunciar la violación de los artículos 2, 13, 25 y 29 de la Constitución, porque en su sentir el haber realizado funciones que no involucraban archivo y manejo de documentos, lo puso en situación de debilidad e imposibilidad de demostrar y defender su gestión, por lo tanto es reprochable que ahora alegue que la entidad puso en riesgo su integridad, porque no estaba capacitado para fungir como conductor de vehículos blindados, asunto no advertido en la demanda.

Expresó, que pese a que el apoderado del demandante conoce las oportunidades probatorias, solicita la práctica de una prueba que ya obra en el proceso y no por solicitud de la parte, sino por decreto oficioso de l a quo, prueba a partir de la cual

Expresó, que pese a que el apoderado del demandante conoce las oportunidades probatorias, solicita la práctica de una prueba que ya obra en el proceso y no por solicitud de la parte, sino por decreto oficioso de l a quo, prueba a partir de la cual realizó un estudio juicioso con el cual determinó que el demandante no tiene la calidad de prepensionado.

Finalmente, concluyó que los medios de prueba dejan ver que el Auxiliar Administrativo, Nivel asistencial, Grado 03, en el Despacho del Vicecontralor, es de libre nombramiento y remoción; que el actor durante toda su vinculación con la Contraloría, desempeñó única y exclusivamente funci ones de conductor en los despachos del Contralor y Vicecontralor, atendiendo a su experiencia laboral previa y por ende, jamás tuvo actividades de archivo y correspondencia, por lo que en realidad percibió una remuneración más alta de la fijada par a la labor realizada; y que el demandante no demostró que a la fecha de la insubsistencia hubiese tenido estatus de prepensionado, porque le faltaban más de 3 años para configurar el derecho, por lo tanto solicitó confirmar la sentencia impugnada.

El Ministerio Público guardó silencio, pese a que se notificó en debida forma (fl 304 vlto).

V. CONSIDERACIONES

1.- Planteamiento del problema jurídico. Se contrae a determinar, si el acto demandado por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento d el actorExp: 11001-3335-015-2017-00292-01 8

se encuentra conforme a derecho, o por el contrario, si está viciado de nulidad, por

demandado por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento d el actorExp: 11001-3335-015-2017-00292-01 8

se encuentra conforme a derecho, o por el contrario, si está viciado de nulidad, por desconocimiento de la condición de prepensionado y del debido proceso.

2.- Marco Normativo Aplicable.

2.1 Empleos de la Contraloría General de la República.

El artículo 125 de la Constitución Política señala, que son de carrera los emp leos de los órganos y entidades del estado, excepto los de elección popular, libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Y el numeral 10 del artículo 268 Superior, prevé que la Contraloría General de la República tendrá un régimen especial de carrera administrativa.

En acatamiento de lo anterior, se expidió el Decreto 268 de 2000, "Por el cual se dictan las normas del régimen especial de la carrera administrativa de la Contralor ía General de la República", en el cual se dispuso respecto de los cargos de la entidad, lo siguiente:

“ARTICULO 3. CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA. Son cargos de

carrera administrativa todos los empleos de la Contraloría General de la República, con excepción de los de libre nombramiento y remoción que se enumeran a continuación:

• Vicecontralor
• Contralor Delegado
• Secretario Privado
• Gerente
• Gerente Departamental - Director - Director de Oficina - Asesor de Despacho - Tesorero - Los empleos cuyo ejercicio implique especial confianza o que tengan asign