TA CUN - 110013335015201700327-01-(24-03-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Edilberto Perico Franco Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social - UGPP Radicación: 110013335015-2017-00327-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 91s) presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de agosto de 2019 (f. 103s) por el Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Edilberto Perico Franco a través de apoderado judicial, solicita: “1. Que se declare la Nulidad de la Resolución No. RDP 056340 del 30 de diciembre de 2015, proferida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, mediante la cual se negó la sustitución pensional al señor EDILBERTO PERICO FRANCO.”

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la Entidad demandada a que “…reconozca y pague los valores correspondientes a una

la sustitución pensional al señor EDILBERTO PERICO FRANCO.”

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la Entidad demandada a que “…reconozca y pague los valores correspondientes a una sustitución pensional, efectiva a partir del día siguiente al fallecimiento de su compañera permanente y madre de dos hijos, es decir a partir del 11 de agosto de 1994”. De igual forma, pide que el pago retroactivo pensional desde el 11 deMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335015-2017-00327-01 Página. 2

agosto de 1994, debidamente indexados, así como el pago de los in tereses moratorios correspondientes y agencias en derechos.

2. Hechos.

Refiere que la señora Emelly Reyes Cárdenas, nació e l 31 de diciembre de 1948 y el demandante el señor Edilberto Perico Franco , nació el 25 de octubre de 1953. Añade que el 7 de febrero de 1970 contrajeron matrimonio católico y de esa unión procrearon 2 hijos.

Anota que mediante la Resolución No. 2959 del 27 de diciembre de 1988, Cajanal reconoció una pensión de jubilación a favor de la causante la señora Emelly Reyes Cárdenas en cuantía de $ 66.012.67 M/cte, efectiva a partir de la fecha del retiro del servicio.

Expone que posteriormente, por medio de la Resolución No. 1750 del 24 de mayo de 1989, se reliquidó la pensión reconocida a la causante, elevándola

la fecha del retiro del servicio.

Expone que posteriormente, por medio de la Resolución No. 1750 del 24 de mayo de 1989, se reliquidó la pensión reconocida a la causante, elevándola a la suma de $ 217.047.94 M/cte, efectiva a partir del 1 de enero de 1989.

Indica que Cajanal reconoció sustitución pensional a favor de Laura Vanessa Perico Reyes, hija menor de la causante, en cuantía de $ 835.537.32 M/cte, efectiva a partir del 11 de agosto de 1994 “…hasta que cumpliera la mayoría de edad, esto era el 11 de diciembre de 2008, y de ahí en adelante siempre y cuando demuestre escolaridad y en cuantía de $ 1.024.285 M/cte, efectiva a partir del 1 de enero de 1995…”.

Sostiene que el 23 de noviembre de 2015, el demandante presentó petición ante la UGPP para obtener el reconocimiento de la sustitución pensional en calidad d e compañero perma nente, como quiera que en su momento Cajanal únicamente tuvo en cuenta el estudio pensional frente a la hija menor.

Menciona que la UGPP negó la anterior solicitud indicando que “…no había lugar al reconocimiento por cuanto en e l año 1986 y 1987 se realizó el divorcio y liquidación de la sociedad conyugal; desconociendo discriminadamente lo que establece la Ley 100 de 1993 en su artículo 47…”

Señala que contra la anterior decisión se presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación. Agrega que l a UGPP mediante resoluciones RDPMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Señala que contra la anterior decisión se presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación. Agrega que l a UGPP mediante resoluciones RDPMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335015-2017-00327-01 Página. 3

009148 del 29 de febrero de 2016 y RDP 012375 del 17 de marzo de 2016 confirmó en su integridad el acto recurrido.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

La parte actora e stima violados los artículos 1, 2, 5, 29, 42, 46, 48 y 83 Constitución Política, 1, 3, 4, 10, 11, 13, 35, 46 ,47, 73 y 74 de la Ley 100 de 1993.

Señala que con la expedición de la Resolución RDP 009148 del 29 de febrero de 2016 y mantener la negativa del reconocimiento de la sustitución pensional, la UGPP vulneró derechos fundamentales contenidos en la constitución política, pues el acto administrativo no se encuentra debidamente motivado y desconoció las pruebas que se aportaron y rep osan en el expediente pensional, como por ejemplo la declaración juramentada de convivencia rendida ante la Notaria 40 del Circulo de Bogotá “…con la cual queda demostrado que el señor EDILBERTO PERICO FRANCO, convivió como pareja con la causante por mucho más tiempo de los 2 años anteriores a su fallecimiento…” .

Menciona que la entidad demandada desconoce lo ordenado por la Ley 100 de 1993 según la cual el único requisito para acceder a la sustitución pensional,

causante por mucho más tiempo de los 2 años anteriores a su fallecimiento…” .

Menciona que la entidad demandada desconoce lo ordenado por la Ley 100 de 1993 según la cual el único requisito para acceder a la sustitución pensional, es acreditar 2 años de convivencia anteriores al fallecimiento, lo cual está totalmente demostrado.

4. Contestación de la demanda.

El apoderado judicial de la parte demandada contestó la demanda (f. 64s), oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, como quiera que las mismas carecen de argumentos facticos y jurídicos. Agrega que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada, toda vez que no acreditó que al momento de la muerte viviera con la causante por lo menos dos años, por lo que no se advierte la materialización del concepto de vínculo familiar.

Cita los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, normas vigentes al momento del fallecimiento de la causante que reglamentan la pensión de sobrevivientes en el régimen de prima media y señala que los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes en calidad de conyugue sobreviviente exigen: “…que viviera no menos de 2 a ños continuos antes de su muerte sin que su vínculo se rompiera, lo que para el caso que nos ocupa está demostrado, ya que elMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335015-2017-00327-01 Página. 4

demandante acepta que se divorció de la causante y por lo tanto ese vínculo no se

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demandante acepta que se divorció de la causante y por lo tanto ese vínculo no se encuentra vigente…”. Añade que el demandante no conviv ía con la causante, estaban separados de hecho y su matrimonio no existía en realidad.

Sostiene que existe una declaración del demandante en donde argumenta que contrajo matrimonio con la causante con quien convivió desde entonces hasta el día de su fallecimiento; “…la cual es contraria a la realidad, ya que existe, como ya se dijo, una prueba irrefutable como lo es el divor cio entre los supuestos esposos”.

Indica que el propósito de la pensión de vejez es no deja r desamparados a los familiares del causante, situación que se garantizó en el presente caso cuando se reconoció la sustitución pensional a Laura Vanessa Perico Reyes , hija de la causante a quien se reconoció el derecho desde los 3 años de edad, luego no puede pretender el demandante qu ien no era parte de la familia ni convivió con la causante, ser el acreedor de una pensión para la cual no hizo méritos ni cumplió con los requisitos de Ley.

Por último, propone las excepciones de: “ cobro de lo no debido ”, “prescripción”, “buena fe” y “Genérica e innominada” (f. 67s)

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , mediante sentencia del 26 de agosto de 2019 (f. 91s), negó las pretensiones de la demanda.

Luego de analizar la norma que rige la sustitución pensional que para este

mediante sentencia del 26 de agosto de 2019 (f. 91s), negó las pretensiones de la demanda.

Luego de analizar la norma que rige la sustitución pensional que para este caso es la Ley 100 de 1993 por ser la vigente al momento del deceso de la causante, señala que tiene n derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado, entre otros, el cónyuge o compañero (a) permanente que acredite vida marital dos años anteriores a la muerte.

Sostiene que la parte actora no aportó prueba documental que permita demostrar con meridiana certeza que entre la señora Emelly Reyes Cárdenas y el demandante existió vida marital hasta la muerte de la causante, “…salvo que en el año 1990 nació la hija de ambos Laura Vanessa; empero, el solo nacimiento de la menor no acredita per se los factores de una convivencia al menos dos años antesMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335015-2017-00327-01 Página. 5

de la muerte de la causante, como lo son el auxilio mutuo, la comprensión y la vida en común, que en últimas son los que legitiman el derecho reclamado.”

Agrega que de los antecedentes administrativos aportados al plenario no se evidencia que la voluntad de la causante est uviera dirigida a reconocer la convivencia entre ella y el demandante durante sus últimos años de vida; máxime cuando se allegó escritura pública de disolución y liquidación de la sociedad conyugal para el año 1986. Añade que igualmente el demandante no fue quien se hizo cargo de los gastos funerarios por el fallecimiento de la

máxime cuando se allegó escritura pública de disolución y liquidación de la sociedad conyugal para el año 1986. Añade que igualmente el demandante no fue quien se hizo cargo de los gastos funerarios por el fallecimiento de la señora Emelly Reyes Cárdenas.

Así mismo, indica que el testamento de la señora Emelly Reyes Cárdenas ella manifestó: (i) la voluntad de designar como tutor de su hija menor a su hijo mayor, (ii) que la separación de cuerpos fue indefinida pues se realizó la disolución conyugal desde el año 1987 y (iii) que sus bienes serían heredados a sus dos hijos menores.

De conformidad con lo anterior, concluye que “de los hechos probados que fueron realizados por la causante de la pensión la señora Emelly Reyes Cárdenas antes de su fallecimiento, en especial, el contenido de su testamento, contrarían la existencia de una unión marital de hecho con el señor Perico de al menos dos años continuos con anterioridad a su muerte. Conceder la custodia de su hija menor a su hijo mayor y una tercera persona, demuestran que la señora Reyes carecía de un compañero permanente que le brindaba su apoyo incondicional en sus últimos años de vida.”

Precisa que el fin primordial de la sustitución pensional consiste en salvaguardar al núcleo familiar que dependía económicamente del causante, para que pueda cubrir sus necesidades como antes del suceso y que las pruebas del plenario no permiten afirmar la pretendida convivencia marital en los 2 años anteriores antes del fallecim iento, entre el demandante y la causante.

6. Recurso de apelación

pruebas del plenario no permiten afirmar la pretendida convivencia marital en los 2 años anteriores antes del fallecim iento, entre el demandante y la causante.

6. Recurso de apelación

Inconforme con la sentencia, el demandante interpuso recurso de apelación a fin de que sea revocada (f. 103s). Señala que entre la demandante y la señora Emelly Reyes Cárdenas (Q.E.P.D), demostraron claramente queMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335015-2017-00327-01 Página. 6

convivieron como pareja, bajo el mismo techo, lecho y mesa desde el 7 de febrero de 1970 hasta el 10 de agosto de 1994, por más de 24 años.

Manifiesta que el a quo no validó las pruebas en su totalidad y al señalar que existió un divorcio entre el demandante y la causante en el año de 1986 “…pero en ningún momento hace un análisis profundo desconociendo que su hija en común nace el 11 de diciembre de 1990, por lo que es un grave error por parte del fallador entender que, si supuestamente se habían separado en el año 1986, no podrían haber continuado conviviendo como pareja de marido y mujer…”.

Aduce que no se valoraron las declaraciones extra procesales rendidas por el señor Wilson Augusto Perico Reyes en calidad de hijo de la pareja, quien en los años 1995 y 2016, manifestó claramente que sus padres nunca se separaron desde el día de su matrimonio hasta el día de la muerte de la causante.

Menciona que en el registro civil de nacimiento y la partida de bautismo

en los años 1995 y 2016, manifestó claramente que sus padres nunca se separaron desde el día de su matrimonio hasta el día de la muerte de la causante.

Menciona que en el registro civil de nacimiento y la partida de bautismo del 20 de abril de 1991 de la hija menor del demandante y la causante se observa que siempre se reportaron como pareja de marido y mujer y con relación marital vigente. Resalta que no se tuvo en cuenta que en el registro de defunción de la causante el demandante figura como su cónyuge.

Resalta que el a quo desconoció los derechos del demandante, plasmados en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993., pues “pretende suplir el desconocimiento de la norma, creando nuevos requisitos para un reconocimiento pensional, que la ley citada no establece, ni exige, ya que simplemente se requerían dos años de convivencia anteriores al fallecimiento del causante, lo que sin duda alguna demostró el demandante, puesto que fueron más de 24 años de la misma”.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 112) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 116), el ministerio público no emitió concepto, la parte actora y la entidad demandada presentaron escritos de alegatos de conclusión de la siguiente manera:Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335015-2017-00327-01 Página. 7

7.1. Parte actora (f. 120s)

alegatos de conclusión de la siguiente manera:Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335015-2017-00327-01 Página. 7

7.1. Parte actora (f. 120s)

Reitera en su totalidad los argumentos expuestos en el recurso de apelación, consistentes en que entre la causante y el actor existió una convivencia como pareja, bajo el mismo techo, lecho y mesa desde el 7 de febrero de 1970 hasta el 10 de agosto de 1994, por más de 24 años.

7.2. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP (f. 122s)

Reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicita que sea confirmada la sentencia de primera instancia, como quiera que el demandante no logró acreditar con los medios probatorios los elementos y requisitos para ser acreedor de la pensión de sobrevivientes.

II. CONSIDERACIONES

Surtido del trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico.

El presente asunto se contrae a determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por haber tenido la calidad de compañer o permanente de la señora Emelly Reyes Cárdenas luego de haber terminado su vínculo matrimonial con ella, pues considera que se encuentra acreditada su convivencia du rante los dos últimos años anteriores a la muerte de la causante.

haber terminado su vínculo matrimonial con ella, pues considera que se encuentra acreditada su convivencia du rante los dos últimos años anteriores a la muerte de la causante.

Para desatar el problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. La sustitución pensional

El Consejo de Estado ha precisado que la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, en cuanto la ausencia definitivaMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335015-2017-00327-01 Página. 8

de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, dejaría en situación de desamparo a los integrantes del mismo.

Con la finalidad de atender esta contingencia derivada de l a muerte, el legislador consagró la pensión de sobreviviente cuyo propósito no es otro que suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el pensionado al grupo familiar; y por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación.

En este contexto, el derecho de la seguridad social crea la noción de “beneficiario de pensión” que difiere de l concepto general de “heredero o causahabiente” previsto en el derecho civil.

Sobre este particular la Corte Constitucional en sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006, sostuvo que:

“La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad

agosto de 2006, sostuvo que:

“La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento”.

En otro aspecto, es importante indicar que, como lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, las normas que regulan la sustitución pensional, son las vigentes al momento del deceso, pues es este el momento en que nace para los beneficiarios el derecho a sustituirse como asignatarios de la pensión1.

En ese sentido, se tiene que en el caso sub examine la causante falleció el 10 de agosto de 1994 (f. 18), por consiguiente, la norma aplicable es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que preceptúa lo siguiente:

“Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero, sentencia de 10 de noviembre de 2005, exp. 20043496.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335015-2017-00327-01 Página. 9

3496.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335015-2017-00327-01 Página. 9

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por mu erte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte;

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pens ión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del

presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del cau sante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;

c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Par a determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993;

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este;

e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e

derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este;

e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si d ependían económicamente de éste” (Negrillas adicionales).Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335015-2017-00327-01 Página. 10

Del contenido de esta norma se extrae que, para el caso del cónyuge o el compañero(a) permanente mayor de 30 años, el único requisito para ser beneficiario de la pensión de sobreviviente de manera vitalicia es “acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte”; sin que en ningún momento se exija, para ese específico caso, acreditar la dependencia económica.

3. De la sustitución de la pensión cuando el vínculo matrimonial se disuelve.

El artículo 160 del Código Civil prevé el divorcio como la figura a través de la cual se termina el vínculo matrimonial, así:

“Artículo 160. Efectos del divorcio.  Ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio, queda disuelto el vínculo en el matrimonio civil y cesan los efectos c iviles del matrimonio religioso, así mismo, se disuelve la sociedad conyugal, pero subsisten los deberes y derechos de las partes respecto de los hijos comunes y, según el caso, los derechos y deberes alimentarios de los cónyuges entre sí.

disuelve la sociedad conyugal, pero subsisten los deberes y derechos de las partes respecto de los hijos comunes y, según el caso, los derechos y deberes alimentarios de los cónyuges entre sí.

Por consiguiente, se colige que el divorcio es la figura jurídica que extingue el matrimonio, siendo una causal suficiente para perder el derecho a la pensión de sobreviviente.

No obstante, si se demuestra la convivencia en los últimos 2 años anteriores al fallecimiento no se puede negar el reconocimiento de la prestación, pues conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional , lo trascendental y determinante para el reconocimiento de la sustitución pensio nal es la convivencia en los últimos años anteriores al fallecimiento . E n un caso similar el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, señaló que “no puede deducirse que la sentencia de cesación de efectos civiles del matrimonio puso fin a la convivencia en pareja, cuando la prueba testimonial y documental llevan a una conclusión distinta, pues a pesar de esa providencia permanecieron juntos, con un trato de esposos4” (negrilla fuera de texto).

De conformidad con la jurisprudencia, la cesación de efectos civiles del matrimonio católico o el divorcio son una causal para perder el derecho a laMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335015-2017-00327-01 Página. 11

pensión sobreviviente, no obstante, si se demuestra la convivencia en los últimos 5 años anteriores al fallecimiento no se puede negar el reconocimiento de la prestación.

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pensión sobreviviente, no obstante, si se demuestra la convivencia en los últimos 5 años anteriores al fallecimiento no se puede negar el reconocimiento de la prestación.

La Corte Constitucional en la sentencia C-081 de 1999 señaló que “la convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado, ‘constituye el hecho que legitima la sustitución pension al’ , de modo que es constitucional que se exija ‘tanto para los cónyuges como para las compañeras o compañeros permanentes, acreditar los supuestos de hecho previstos por el legislador para que se proceda al pago de la prestación’, pues acoge un criterio real o material, como lo es ‘la convivencia al momento de la muerte del pensionado, como el supuesto de hecho para determinar el beneficiario de la pensión’”(Negrilla fuera de texto).

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia del 11 de julio de 2019 precisó que en lo que “concierne al requisito de la convivencia, tal como lo considera la Corte Constitucional, es necesario adelantar su análisis con base en un criterio real o material, es decir que como factor para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional, se requiere que se encuentre acreditada su convivencia efectiva con el jubilado para el momento de su defunción . Esta convivencia efectiva implica la vocación de estabilidad y permanencia, por lo que, para que proceda el reconocimiento de la sustitución de la pensión no pueden tenerse en cuenta aquellas relaciones que el fallecido pensionado sostuvo durante su vida, y que fueron casuales, circunstanciales, incidentales u ocasionales” 5.

para que proceda el reconocimiento de la sustitución de la pensión no pueden tenerse en cuenta aquellas relaciones que el fallecido pensionado sostuvo durante su vida, y que fueron casuales, circunstanciales, incidentales u ocasionales” 5.

Es oportuno señalar que también la Jurisprudencia ha entendido que “la convivencia no se refiere, en forma exclusiva, a compartir el mismo techo y habitar junto al otro, sino que los elementos que en mayor medida definen esa convivencia se relacionan con el acompañamiento espiritual, moral y económico y el deber de apoyo y auxilio mutuo. Además de ello, es preciso tener en cuenta el factor volitivo de la pareja de mantener un hogar y tener la vocación y convicción de constituir y mantener una familia”, por ello “no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida”6.

En suma, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para el sistema general, establece con suma claridad que se debe acreditar la convivencia con elMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335015-2017-00327-01 Página. 12

causante durante dos (2) años; siendo éste el criterio material determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional, exigencia que busca evitar que con base en vínculos adquiridos a último momento y en una convivencia que no tenga el carácter de permanencia, se origine el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación.

exigencia que busca evitar que con base en vínculos adquiridos a último momento y en una convivencia que no tenga el carácter de permanencia, se origine el derecho a sustituir, en forma vitalicia, una prestación.

En esa medida cuando se presenta conflicto en torno a si el cónyuge es beneficiario en forma vitalicia de la sustitución pensional sin sociedad conyugal vigente ni convivencia simultánea, probatoriamente será necesario establecer: (i) si a la fecha del fall ecimiento de la causante dich o cónyuge tenía 30 o más años de edad; (ii) si el cónyuge sobreviviente, acreditó que sostuvo vida marital o convivencia efectiva con l a causante para el momento del deceso, que implicó vocación de estabilidad y permanencia con l a occisa hasta su muerte; y (iii) si esa convivencia efectiva lo fue durante los 2 años anteriores al fallecimiento de la pensionada.7

4. De lo probado en el expediente y el caso concreto

Cabe advertir, conforme al análisis jurisprudencial que antecede, que el divorcio extingue el derecho a obtener la sustitución de la asignación como lo indica la Entidad demandada, no obstante, aunque se rompa el vínculo por el divorcio puede haber lugar a la sustitución de la prestación cuando se vuelva a crear por convivencia y apoyo mutuo, pues este derecho surge en virtud de la convivencia con el causante , tanto así que el Consejo de Estado ha reconocido la prestación en casos donde el vínculo legal ha fenecido, empero, se ha dem