TA CUN - 110013335015201900107-01-(12-05-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa y Ejército Nacional / RECONOCIMIENTO SUBSIDIO FAMILIAR – Ordenó el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el decreto 1794 de 2000, deberá efectuarse entre el 14 de junio de 2013 y el 19 de enero de 2015 y a partir de esta última fecha 19 de enero de 2015, deberá reliquidarse el subsidio familiar reconocido con fundamento en el decreto 1161 de 2014, conforme a las disposiciones del decreto 1794 de

2000. Sobre los valores que se reconozcan a favor del demandante por concepto de subsidio familiar, deberán efectuarse los correspondientes descuentos con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares / PRESCRIPCIÓN – Causó el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar el 14 de junio de 2013; este derecho solo pudo ser exigible a partir de la sentencia del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, a partir del 8 de junio de 2017, la reclamación en sede administrativa fue presentada el 07 de octubre de 2017, no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción respecto al pago de las sumas causadas por concepto de subsidio familiar.

Problema jurídico: ¿Determinar si le asiste o no derecho al señor (…) al reajuste del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000?

Extracto: “(…) Conforme a lo probado en el proceso, el señor (…) contrajo matrimonio con la señora (…) el 14 de junio de 2013 , es decir en esa fecha

Extracto: “(…) Conforme a lo probado en el proceso, el señor (…) contrajo matrimonio con la señora (…) el 14 de junio de 2013 , es decir en esa fecha consolidó el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar, no ob stante, como se expuso líneas atrás, para esa fecha el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 había desaparecido del ordenamiento jurídico en virtud de la derogatoria ordenada por el decreto 3770 de 2009. (…) En atención a que en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 08 de junio de 2017, se declaró la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, ha de entenderse que el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 nunca perdió su vigencia. (…) al señor (…) le asiste el derecho a l reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos previstos por el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, a partir del 14 de junio de 2013 , fecha en la que contrajo matrimonio con la señora (…) Se encuentra acr editado en el proceso que a partir del 19 de enero de 2015, la entidad demandada reconoció subsidio familiar a favor del demandante en un porcentaje del 23%, con fundamento en el decreto 1161 de 2014. (…) En la sentencia proferida en primera instancia el a quo ordenó el reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor del demandante con fundamento en el decreto 1794 de 2000, sin precisar la fecha a partir de la cual debía realizarse dicho reconocimiento, adicional a ello ordena descontar el valor percibido por dicho concepto a partir del 14 de junio de 2003, fecha en que a su

fundamento en el decreto 1794 de 2000, sin precisar la fecha a partir de la cual debía realizarse dicho reconocimiento, adicional a ello ordena descontar el valor percibido por dicho concepto a partir del 14 de junio de 2003, fecha en que a su criterio le fue reconocida la prestación de conformidad con el decreto 1161 de 2014. (…) Sobre el particular debe precisar la Sala conforme a lo probado en el proc eso, que el subsidio familiar reconocido a favor del demandante con fund amento en el decreto 1161 de 2014, fue efectivo a partir del 19 de enero de 2015, lo anterior con fundamento en la liquidación efectuada en orden administrativa de personal No. 1458 del 30 de abril de 2015. (…) el reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor del señor (…) con fundamento en el decreto 1794 de 2000, deberá efectuarse entre el 14 de junio de 2013 y el 19 de enero de 2015 y a partir de esta última fecha (19 de enero de 2015) deberá reliquidarse el subsidio familiar reconocido con el decreto 1161 de 2014, conforme a las disposiciones del decreto 1794 de 2000. En este sentido se precisará la sentencia proferida en primera instancia. (…) Sobre los valores que se reconozcan a favor del demandante por concepto de subsidio familiar, deberán efectuarse los correspondientes descuentos con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, lo anterior teniendo en cuenta que, con la expedición del decreto 1162 de 2014 (…) a partir de julio de 2014, los SoldadosProfesionales que al momento del retiro se encuentren devengando el sub sidio

de Retiro de las Fuerzas Militares, lo anterior teniendo en cuenta que, con la expedición del decreto 1162 de 2014 (…) a partir de julio de 2014, los SoldadosProfesionales que al momento del retiro se encuentren devengando el sub sidio familiar de que tratan los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, tendrán derecho a que dicho emolumento sea incluido como partida computable para liq uidar la asignación de retiro. (…) En ese orden de ideas y conforme a lo probado e n el proceso, el demandante se encuentra en servicio activo, razón por la cual al momento en que se produzca su retiro, tendrá derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida de liquidación, es por ello que deben ordenarse los descuentos sobre este emolumento, en concordancia con el artículo 48 de la Constituci ón que establece el principio de sostenibilidad financiera de los sistemas de seguridad social (…) En este sentido se adicionara la sentencia proferida en primera instancia que no ordenó los descuentos con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. (…) el demandante causó el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar el 14 de junio de 2013; este derecho solo pudo ser exigible a partir de la sentencia del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, o sea, a partir del 8 de junio de 2017. (…) teniendo en cuenta que la reclamación en sede administrativa fue presentada el 07 de octubre de 2017, (…) en el presente asunto no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción respecto al pago de las sumas causadas por concepto de subsidio familiar, en atención a las disposiciones

administrativa fue presentada el 07 de octubre de 2017, (…) en el presente asunto no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción respecto al pago de las sumas causadas por concepto de subsidio familiar, en atención a las disposiciones contenidas en el artículo 174 del decreto 1211 de 1990 (…) En ese orden de ideas, habrá de confirmarse parcialmente la sentencia proferida en primera instancia e n cuanto ordenó el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el decreto 1794 de 2000, sin embargo se modificará la decisión para precisar lo siguiente: El reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor del señor (…) con fundamento en el decreto 1794 de 2000, deberá efectuarse entre el 14 de junio de 2013 y el 19 de enero de 2015 y a partir de esta última fecha (19 de enero de 2015) deberá reliquidarse el subsidio familiar reconocido con fundamento en el decreto 1161 de 2014, conforme a las disposiciones del decreto 1794 de 2000. (…) Sobre los valores que se reconozcan a favor del demandante por concepto de subsidio fa miliar, deberán efectuarse los correspondientes descuentos con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Y se hará la actualización de la condena conforme a la fórmula aceptada por esta jurisdicción, que se precisa en la parte resolutiva. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Dr. César Palomino Cortés. ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). 11001-03-25-000-2010Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Dr. César Palomino Cortés. ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). 11001-03-25-000-201000065-00; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017).

No. 680012333000201400278 01. No. Interno: 2801-2015; 25 de abril de 2019, Dr. William Hernández Gómez, No. 85001-33-33-002-2013-00237-01.

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 1992; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto 1794 de 2000; Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Decreto 3770 de 200 9; Decreto 1161 de 2014; Decreto 1162 de 2014; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S:

Radicación: 11001-33-35-015-2019-00107-01

Demandante: Guillermo Valencia Marín

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Providencia: Resuelve recurso de apelación – Reconocimiento subsidio familiar

1.- La demanda

Demandante: Guillermo Valencia Marín

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Providencia: Resuelve recurso de apelación – Reconocimiento subsidio familiar

1.- La demanda

El señor Guillermo Valencia Marín, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad del oficio No. 20173182029881 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 15 de noviembre de 2017, por medio del cual la Oficina Sección Ejecución Presupuestal DIPER del Ejército Nacional le negó el reajuste y pago debidamente actualizado e indexado del subsidio familiar en los términos ordenados por el decreto 1794 de 2000.

A título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al reajuste y pago debidamente actualizado e indexado del subsidio familiar a partir del 14 de junio de 2013, de conformidad con el decreto 1794 de 2000 y la reliquidación de las prestaciones sociales a que hubiere lugar.

Se reajuste y paguen debidamente actualizadas las sumas correspondientes al retroactivo del subsidio familiar, de las prestaciones sociales y demás pagos que a los que tenga derecho. Se disponga el reajuste del subsidio familiar desde la fecha del reconocimiento y hasta su inclusión en nómina, se ordene el pago de los intereses moratorios y de las costas del proceso. Finalmente se dé cumplimiento a la sentencia en los términos ordenados por el C.P.A.C.AExpediente No. 11001-33-35-015-2019-00107-01

Demandante: Guillermo Valencia Marín

a la sentencia en los términos ordenados por el C.P.A.C.AExpediente No. 11001-33-35-015-2019-00107-01

Demandante: Guillermo Valencia Marín

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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Los hechos descritos en el expediente se resumen en que el demandante es Soldado Profesional del Ejército Nacional y contrajo nupcias el 14 de junio de 2013, razón por la cual le asiste el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos ordenados por el decreto 1794 de 2000.

El 17 de octubre de 2017, solicitó el reconocimiento y pago actualizado e indexado del subsidio familiar en los términos ordenados por el decreto 1794 de 2000. Petición que fue resuelta de manera negativa a través del oficio No. 20173182029881 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 del 15 de noviembre de 2017.

En el concepto de violación aduce que el demandante contrajo matrimonio el 14 de junio de 2013, fecha para la cual y en virtud de la declaratoria de nulidad del decreto 3770 de 2009, cobró vigencia el decreto 1794 de 2000, disposición en virtud de la cual reclama el reconocimiento y pago del subsidio familiar.

2.- Contestación de la demanda

La Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, enterada de la existencia del presente asunto, contestó en tiempo la demanda, se refirió al contenido de los hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

La Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, enterada de la existencia del presente asunto, contestó en tiempo la demanda, se refirió al contenido de los hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Respecto al subsidio familiar reclamado por el actor, señaló que en virtud de las disposiciones contenidas en el decreto 1162 de 2014, al demandante mediante orden administrativa de personal No. 1458 del 30 de abril de 2015, se le reconoció y ordenó el pago del subsidio familiar, razón por la cual no le asiste el derecho al reconocimiento en los términos del decreto 1794 de 2000.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación

En sentencia proferida el 07 de noviembre de 2019 , el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda , accedió a las súplicas incoadas en la demanda, con fundamento en los argumentos que a continuación se sintetizan:Expediente No. 11001-33-35-015-2019-00107-01

Demandante: Guillermo Valencia Marín

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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Luego de efectuar el recuento normativo y jurisprudencial pertinente, concluyó que los efectos ex tunc determinados en la sentencia del Consejo de Estado del 08 de junio de 2017, retrotraen la situación jurídica al estado anterior, y en consecuencia los efectos prestacionales de las nupcias contraídas por el demandante el 14 de junio de 2013, están gobernadas por la norma que cobró vigencia, esto es el decreto 1794 de 2000.

los efectos prestacionales de las nupcias contraídas por el demandante el 14 de junio de 2013, están gobernadas por la norma que cobró vigencia, esto es el decreto 1794 de 2000.

En consecuencia ordenó a la entidad demandada reconocer a favor del señor Guillermo Valencia Marín el subsidio familiar de que trata el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, es decir en un valor equivalente al 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Así mismo ordenó el pago de las diferencias que resulten entre la liquidación efectuada por la entidad y la que corresponde en virtud de la aplicación del decreto 1794 de 2000, es decir descontar el valor percibido por concepto de subsidio familiar a partir del 14 de junio de 2013, fecha en que le fue reconocida la prestación de conformidad con el decreto 1161 de 2014.

Señaló que en el presente asunto no operó el fenómeno jurídico de la prescripción y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

4.- El recurso de apelación

Inconforme con la anterior decisión, la apoderada de la entidad demandada presentó en tiempo recurso de apelación. Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, y con fundamento en ellos solicitó revocar la sentencia proferida en primera instancia y en su lugar negar las súplicas incoadas en la demanda.

Insistió en que el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar para el demandante se consolido con el decreto 1161 de 2014, razón por la cual no se

demanda.

Insistió en que el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar para el demandante se consolido con el decreto 1161 de 2014, razón por la cual no se encuentra cobijado por la sentencia de nulidad expedida por el Consejo de Estado.Expediente No. 11001-33-35-015-2019-00107-01

Demandante: Guillermo Valencia Marín

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema jurídico

Conforme a los argumentos esbozados en el recurso de apelación formulado por la entidad demandada, el presente asunto se contrae a determinar si le asiste o no derecho al señor Guillermo Valencia Marín al reajuste del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

2.- Fundamentos jurídicos para la decisión

2.1.- Marco jurídico que regula el reconocimiento del Subsidio Familiar a favor del personal de Soldados Profesionales

La Carta Política de 1991, en el artículo 150, numeral 19, dispuso que corresponde al Congreso hacer las leyes y por medio de ellas ejerce la función de dictar las normas generales, y, señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. Con fundamento en esa facultad, dictó la ley marco 4a de 1992, desarrollada por el gobierno nacional al dictar las normas regulatorias para cada sector.

En lo referente al reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor del personal

Pública. Con fundamento en esa facultad, dictó la ley marco 4a de 1992, desarrollada por el gobierno nacional al dictar las normas regulatorias para cada sector.

En lo referente al reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor del personal de Soldados Profesionales, el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, dispuso lo siguiente:

“Artículo 11.Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”Expediente No. 11001-33-35-015-2019-00107-01

Demandante: Guillermo Valencia Marín

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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Se creó así el subsidio familiar en favor de los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, cuyo monto correspondía a la sumatoria del 4% del salario básico mensual y el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere reconocido el soldado.

La norma citada fue derogada en forma expresa mediante el artículo 1º del decreto 3770 de 20091, así:

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

La norma citada fue derogada en forma expresa mediante el artículo 1º del decreto 3770 de 20091, así:

“Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.”

Por medio del decreto 3770 de 2009 se eliminó del ordenamiento jurídico el subsidio familiar para la categoría de los soldados profesionales. La norma amparó a los soldados profesionales que a su entrada en vigencia (Diario Oficial 47488 del 30 de septiembre de 2009), tenían reconocido el subsidio familiar en los términos del decreto 1794 de 2000, y dispuso que ellos continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio.

Pero el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 20172, declaró “con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 ”, por constituir un retroceso en material salarial para los soldados profesionales. Precisó el Alto Tribunal, que “Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a

retroceso en material salarial para los soldados profesionales. Precisó el Alto Tribunal, que “Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.” En esa misma línea, dijo:

“La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 377 0 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se

1 por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones. 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SE CCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia del och o (8) de junio de dos mil diecisiete (2017). Radicado: 11001-03-25-000-2010-00065-00Expediente No. 11001-33-35-015-2019-00107-01

Demandante: Guillermo Valencia Marín

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente,

hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló u n derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.

Ahora bien en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones

reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales. De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares. (…) Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió.

Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para laExpediente No. 11001-33-35-015-2019-00107-01

Demandante: Guillermo Valencia Marín

empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para laExpediente No. 11001-33-35-015-2019-00107-01

Demandante: Guillermo Valencia Marín

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado. Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales3. (…)

En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.

Se destaca que el Consejo de Estado declaró la nulidad del decreto 3770 de 2009

el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.

Se destaca que el Consejo de Estado declaró la nulidad del decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, es decir retroactivos, como si nunca hubiere existido en el ordenamiento jurídico ese acto administrativo, de modo que, ha de entenderse que el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 continuó vigente.

Posteriormente, el presidente de la República expidió el decreto 1161 de 20144, mediante el cual creó, a partir del 1° de julio de 2014, el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo. Dice la norma:

“Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la

3 Decreto 1161 de 2014. “Artículo 1º. Subsidio Familiar para so ldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase , a

subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la

3 Decreto 1161 de 2014. “Artículo 1º. Subsidio Familiar para so ldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase , a partir del 1º de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, (…)”. 4 por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones. - Diario Oficial N. 49193 del 25 de junio de 2014Expediente No. 11001-33-35-015-2019-00107-01

Demandante: Guillermo Valencia Marín

Ponente: AMPARO OVIEDO PINTO

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cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado

los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por e l tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán