TA CUN - 11001333501520190012501-(10-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 11001-33-35-015-2019-00125-01

Demandante: DORA NILSA ROJAS GARZÓN Demandado: NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Controversia: Indemnización por mora en el pago de cesantías

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de 29 de noviembre de 2019, a través de la cual el Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la señora DORA NILSA ROJAS GARZÓN presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante, FONPREMAG a efectos de que se declare la nulidad del acto ficto negativo configurado el 23 de noviembre de 2018, ante la falta de respuesta a la petición de 23 de agosto de ese mismo año, en la que solicitó el reconocimiento de una indemnización por mora en el pago de las cesantías

negativo configurado el 23 de noviembre de 2018, ante la falta de respuesta a la petición de 23 de agosto de ese mismo año, en la que solicitó el reconocimiento de una indemnización por mora en el pago de las cesantías definitivas.A título de restablecimiento del derecho, peticionó se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG a reconocer y pagar la indemnización por mora en el pago de las cesantías, dispuesta en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías; que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A. y se le condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

1.2 HECHOS

La situación fáctica expuesta por la parte actora se resume en los siguientes términos:

La DORA NILSA ROJAS GARZÓN solicitó el reconocimiento de cesantías parciales el 23 de agosto de 2018.

Petición que fue resuelta favorablemente por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., a través de la Resolución 3266 de 2 de mayo de 2017.

El pago de las cesantías fue realizado hasta el 23 de junio de 2017.

Mediante petición de 23 de agosto de 2018, solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., el reconocimiento de la indemnización por mora en el pago de las cesantías. Pasados 3 meses, desde que se radicó la solicitud, no se obtuvo respuesta.

II. LA SENTENCIA APELADA

Educación de Bogotá D.C., el reconocimiento de la indemnización por mora en el pago de las cesantías. Pasados 3 meses, desde que se radicó la solicitud, no se obtuvo respuesta.

II. LA SENTENCIA APELADA

Mediante sentencia de 29 de noviembre de 2019, el Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.Para ello, realizó un recuento del marco normativo y jurisprudencial aplicable a la indemnización por mora en el pago de las cesantías, concluyendo que para este caso la demandada debía reconocer a la demandante el equivalente a un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, causada entre el 26 de abril a 22 de junio de 2017, en razón a que el término de 70 días se cumplió el 25 de abril de 2017 y el pago fue realizado el 23 de junio de 2017.

En el punto relacionado con la indexación de la condena señaló que la misma no era procedente porque, según lo expuso la Corte Constitucional en sentencia C-488 de 1996, el monto que correspondería pagar por concepto de sanción resultaría mayor a la actualización, por lo que cubriría la misma finalidad, y frente al reconocimiento de intereses moratorios, señaló tampoco eran procedentes porque implicaría una doble sanción.

Frente a las costas, dispuso que no debía imponerse condena, en la medida en que no se observó conducta dilatoria o de mala fe en la actuación de la parte vencida.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

Frente a las costas, dispuso que no debía imponerse condena, en la medida en que no se observó conducta dilatoria o de mala fe en la actuación de la parte vencida.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la sentencia de primera instancia, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación advirtiendo que existe una inconsistencia en el conteo del término de los 70 días, ya que el Juez concluyó que la sanción inició su causación el 25 de abril de 2017 y finalizó el 22 de junio de 2017, cuando en realidad inició el 4 de abril de 2017, en razón a que los 70 días se cumplieron el día 3 de abril de 2017. En consecuencia, pidió se modifique el ordinal tercero de la sentencia, indicando que la sanción procede entre el 4 de abril a 22 de junio de 2017.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓNPor auto de 13 de septiembre de 2021 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante y se corrió traslado por el término de 10 días para alegar de conclusión, misma oportunidad en la que el Ministerio Público podría emitir concepto.

La parte demandada en memorial de 30 de septiembre de 2021 presentó alegatos de conclusión, solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, en tanto que la actuación administrativa en la que los docentes solicitan el reconocimiento de prestaciones intervienen distintas entidades, y por esa razón se incurre en mora, tanto para expedir el acto como para el pago de la prestación, e incluso por falta de notificación del acto y/o disponibilidad presupuestal.

solicitan el reconocimiento de prestaciones intervienen distintas entidades, y por esa razón se incurre en mora, tanto para expedir el acto como para el pago de la prestación, e incluso por falta de notificación del acto y/o disponibilidad presupuestal.

La parte demandante y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta oportunidad

V. CONSIDERACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia de 29 de noviembre de 2019 proferida por el Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad plateados por la parte demandante en el recurso de apelación, determinaremos si efectivamente el conteo de la sanción debió iniciarse el 4 de abril de 2017, como lo aseguró la parte demandante, y no el 25 de abril de 2017, como lo concluyó el a quo.Para tal efecto, haremos una breve mención del marco normativo aplicable a la indemnización por mora en el pago de las cesantías del personal docente.

La Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos de cualquier orden, para lo cual estableció una serie de sanciones, frente al incumplimiento de los términos de respuesta al reconocimiento y pago dicha prestación. En su artículo 4° fijó el procedimiento para expedir el acto de

de cualquier orden, para lo cual estableció una serie de sanciones, frente al incumplimiento de los términos de respuesta al reconocimiento y pago dicha prestación. En su artículo 4° fijó el procedimiento para expedir el acto de liquidación de las cesantías definitivas o parciales:

“ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.”

Y al fijar el término con que cuenta la entidad para cancelar las cesantías, estableció en el artículo 5º una sanción en caso de mora en el reconocimiento y pago de esta prestación social, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación

plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”Frente a la aplicación de la anterior normatividad al personal docente, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia de unificación de 18 de julio de 20181 sostuvo que los docentes son destinatarios de las Leyes 244 de 1995 de 1071 de 2006. Adicionalmente, precisó los siguientes aspectos:

“PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas:

cesantías.

SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas:

I. En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

II. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley2 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

III. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se

lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

III. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para

1 Sentencia de unificación por Importancia jurídica Sentencia - CE-SUJ-SII-012-2018 2 Artículo 69 CPACA.el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

(…)

Se precisa que la firmeza de los actos administrativos por medio de los cuales se reconoce y ordena pagar las cesantías, cuya actuación administrativa inició en vigencia del Decreto 01 de 1984, conforme el artículo 51 de esa reglamentación, la ejecutoria se adquiere contados cinco (5) días desde su

cuales se reconoce y ordena pagar las cesantías, cuya actuación administrativa inició en vigencia del Decreto 01 de 1984, conforme el artículo 51 de esa reglamentación, la ejecutoria se adquiere contados cinco (5) días desde su notificación; mientras que las iniciadas a partir de 2 de julio de 2012, cuando entró a regir la Ley 1437 de 2011, según el artículo 76, se produce a los diez (10) días contados a partir de tal ejercicio.

En el caso de la docente DORA NILSA ROJAS GARZÓN, se observa que la actuación administrativa inició mediante petición de 22 de diciembre de 2016, en la cual solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., el reconocimiento de cesantías parciales, por lo que, en aplicación de la normatividad y la doctrina antes expuesta, los términos para disponer el reconocimiento y pago se cumplieron de la siguiente manera:

 Los quince (15) días para resolver la solicitud se causaron entre el 23 de diciembre de 2016 a 13 de enero de 2017.

 Los diez (10) días de ejecutoria se cumplieron entre el 16 y el 27 de enero de 2017.

 Y los cuarenta y cinco (45) días con que disponía la entidad pagadora se dieron entre el 30 de enero de 2017 y el 3 de abril de 2017.

En contraste con lo anterior, se advierte por esta Corporación lo siguiente:Que el acto administrativo con el cual la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá D.C. reconoció las cesantías parciales de la demandante, se encuentra contenido en la Resolución 3266 de 2 de mayo de 2017, y, conforme

Capital de Bogotá D.C. reconoció las cesantías parciales de la demandante, se encuentra contenido en la Resolución 3266 de 2 de mayo de 2017, y, conforme se advierte en el documento expedido por el banco BBVA, el pago fue puesto a disposición de la demandante el 23 de junio de 2017.

Lo anterior basta para concluir que al demandante le asiste razón en el recurso de apelación, al advertir que erradamente el a quo inició el conteo de la sanción el 25 de abril de 2017, asumiendo que el día 70 se cumplió el día 26 del mismo mes y año, cuando lo cierto es que dicho término tuvo lugar el 3 de abril de 2017, como se expuso precedentemente.

En consecuencia, como quiera que no estaba en discusión el hecho de que efectivamente la sanción moratoria se causó sino la fecha en que esta inició su conteo, se dispondrá modificar el ordinal “TERCERO” de la parte resolutiva de la sentencia, señalándose que los días de sanción que corresponde pagar a la demandante son los causados entre el 4 de abril a 22 de junio de 2017.

COSTAS

No hay lugar a condena en costas en esta instancia debido a que el recurso de apelación prosperó y no se observó una conducta dilatoria o de mala fe a cargo de la demandada. No se acoge en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas —costas para la parte vencida en el proceso—ya que las personas que consideran que les asiste un derecho se abstendrían de reclamarlo, desconociéndose de esta forma el derecho fundamental de acceso a la justicia.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

consideran que les asiste un derecho se abstendrían de reclamarlo, desconociéndose de esta forma el derecho fundamental de acceso a la justicia.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO. CONFÍRMASE PARCIALMENTE la sentencia de 29 de noviembre de 2019, por medio de la cual el Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de lademanda, pero se modifica el ordinal “TERCERO”, el cual quedará de la siguiente manera:

“TERCERO. ORDENAR a la NACIÓN – MISNISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que a través de FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de administradora de los recursos del fondo, proceda a reconocer, liquidar y pagar a la señora DORA NILSA ROJAS GARZÓN, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.208.638, la sanción por mora prevista en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo en el lapso comprendido entre el 4 de abril a 22 de junio de 2017, la cual se liquidará conforme a la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.”

SEGUNDO. No hay lugar a imponer costas en esta instancia.

a la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.”

SEGUNDO. No hay lugar a imponer costas en esta instancia.

TERCERO. Devolver el expediente al juzgado de origen, ejecutoriada esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE:

(Aprobado en sesión realizada en la fecha)

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO