TA CUN - 11001333501520200014202-(20-09-2023)

RECHAZÓ LA DEMANDA – Nación Ministerio de Defensa Nacional, Fuerza Aérea Colombiana.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: William Fernando Urrea Roa

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza

Aérea Colombiana Radicación: 110013335015-2020-00142-02

Medio: Nulidad y restablecimiento del derecho

Controversia: Apelación auto

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante (archivo 61 del expediente digital) contra el auto proferido el 4 de noviembre de 2022 (archivo 58 del expediente digital) por el Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá DC, a través del cual se rechazó la demanda1.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor William Fernando Urrea Rojas , a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad parcial del Acta No. 003 del 8 de julio de 2019 por la cual se resolvió no esco ger al demandante para ascenso al grado de Técnico Jefe. Así mismo, pide la n ulidad de los Oficios Números 201912990046081 del 7 de noviembre de 2019, 201912990143373 de 8

para ascenso al grado de Técnico Jefe. Así mismo, pide la n ulidad de los Oficios Números 201912990046081 del 7 de noviembre de 2019, 201912990143373 de 8 de noviembre de 2019, 202012990008863 del 23 de enero de 2020 expedidos por la Jefatura de Relaciones Laborales de la Fuerza Aérea Colombiana mediante los cuales se dio respuesta a la solicitud del demandante de incluirlo en la Resolución 675 del 29 de agosto de 2019, por la cual se ascendió a un personal de suboficiales.

1 EL proceso fue allegado a esta Corporación el 4 de agosto de 2023 (índice 3 Samai).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335015-2020-00142-02 Pág. 2

A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicita la inclusión de su nombre en la Resolución No. 675 de 2019 o se expida acto administrativo en el que se modifique el correspondiente ascenso en el grado inmediatamente superior, sin solución de continuidad y teniendo en cuenta el mismo grado y ant igüedad que sus compañeros de curso. Adicionalmente, solicita la indemnización de perjuicios morales y materiales.

2. Trámite de primera instancia

Inicialmente la demanda fue admitida mediante auto de 13 de octubre de 2020 (archivo 13 exp ediente digital) luego de haber sido subsanada por el extremo demandante (archivos 8 y 9 expediente digital).

Mediante auto de 26 de abril de 2021 se resolvió declarar probada la excepción denominada “ineptitud de la demanda” propuesta por la Entidad demandada, al

demandante (archivos 8 y 9 expediente digital).

Mediante auto de 26 de abril de 2021 se resolvió declarar probada la excepción denominada “ineptitud de la demanda” propuesta por la Entidad demandada, al señalar que los actos demandados son de trámite, por cuanto mediante ellos no se adoptó directa o indirectamente una decisión de fondo frente al asunto, ni imposibilitan la continuación de una actuación (archivos 33 expediente digital). Inconforme con lo decidido, la parte demandante interpuso recurso de apelación (archivo 36 y 40 del expediente digital).

A través del auto de 10 de mayo de 20 22 (archivo 49 expediente digital) el Despacho Sustanciador revocó la citada providencia al considerar que la circunstancia alegada por la Entidad demandada respecto a que los actos demandados no son susceptibles de control ante esta jurisdicción, no constituye una excepción previa, sino que se encuadra dentro de las causales de rechazo de la demanda.

En razón de lo anterior, esta instancia ordenó al a quo que en desarrollo de las facultades de saneamiento y teniendo en cuenta los pronunciamientos del Consejo de Estado, estudiara y verificara la existencia de la presunta irregularidad alegada por la entidad demandada y de encontrar tal falencia configurada, a doptara las decisiones que considerara pertinentes.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335015-2020-00142-02 Pág. 3

Por auto de 7 de julio de 2022, el a quo resolvió obedecer y cumplir lo resuelto en el referido proveído (archivo 51 expediente digital).

3. La providencia recurrida

Pág. 3

Por auto de 7 de julio de 2022, el a quo resolvió obedecer y cumplir lo resuelto en el referido proveído (archivo 51 expediente digital).

3. La providencia recurrida

El Juzgado 15 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en auto de 4 de noviembre de 2022 (archivo 58 expediente digital) en desarrollo de las facultades de saneamiento establecidas en el artículo 132 de l Código General del Proceso y conforme a lo ordenado por esta Corporación en el auto de del auto de 10 de mayo de 2022, dispuso (i) dejar sin valor y efecto las decisiones adoptadas en el trámite del presente proceso desde el auto admisorio de la demanda ; y en su lugar, (ii) rechazar la demanda , al considerar que el asunto no es susceptible de control judicial, en los términos del numeral 3 del artículo 169 del CPACA.

Señaló que en este caso el demandante pretende obtener el ascenso al grado de técnico jefe o al grado superior que corresponda, no obstante, los actos que demandó son de trámite, pues se expidieron de manera previa al acto definitivo contenido en la Resolución 675 del 29 de agosto de 2019 , por la cual se asciende a un personal de suboficiales, la cual no fue demandada por el actor.

4. El recurso de apelación

Inconforme con lo decidido, la parte actora presentó recurso de apelación (archivo 61 expediente digital) con el fin de que se revoque la decisión de rechazar la demanda, y se admita la demanda, por las siguientes razones:

Argumenta que si bien los actos demandados son denominados de trámite, lo

(archivo 61 expediente digital) con el fin de que se revoque la decisión de rechazar la demanda, y se admita la demanda, por las siguientes razones:

Argumenta que si bien los actos demandados son denominados de trámite, lo cierto es que éstos pusieron fin a la actuación administrativa del demandante dado que no fue recomendado para hac er parte de la lista de ascenso contenida en la Resolución 675 de 2019.

Afirma que como dichos actos previos impedían continuar con el procedimiento establecido, por ende, son objeto de control judicial por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues crea y modifica una situación jurídica en particular hacia el demandante.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335015-2020-00142-02 Pág. 4

Sostiene que el presente proceso se asemeja a un concurso de méritos en el que los actos previos crean un derecho hacia la carrera profesional del demandante. Refiere que en este caso los actos demandados extinguieron una situación jurídica, pues el demandante al no tener posibi lidad de ser escogido, fue afectado en su interés de acceder y ocupar otros cargos, que por ascenso los hacen meritorio para ejercer dentro de su carrera profesional.

Cuestiona que si se acepta que los actos de trámite aquí atacados no definieron la situación del demandante, no se entendería “el ¿por qué fueron susceptibles de recurso? Y del cual se tiene se ratificó la Administración en su decisión de no escogencia, tal y como quedo anotado en el libelo de la demanda, la cual solicitamos se tenga en cuenta y que haga parte de este Recurso de Apelación.”

recurso? Y del cual se tiene se ratificó la Administración en su decisión de no escogencia, tal y como quedo anotado en el libelo de la demanda, la cual solicitamos se tenga en cuenta y que haga parte de este Recurso de Apelación.”

Refiere que la Resolución 675 de 2019 “es un acto administrativo de trámite la cual obedece al ‘comuníquese y cúmplase’ aquí no se resolvió ninguna situación para el ascenso y tal y como lo menciona en el artículo 1° de la misma Resolución en cita, pues es comunicada y remite para conocimiento y trámites de nómina, esto de conformidad con el artículo 74, 75 y 87 del CPACA.”

Finalmente, cita jurisprudencia de Tribunales Administrativos del país, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre las características de los actos de ejecución y trámite.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Límites del recurso de apelación

Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina lo s límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio de la Sala circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335015-2020-00142-02 Pág. 5

recurrente en su escrito de impugnación.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335015-2020-00142-02 Pág. 5

2. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si le asiste razón a la parte demandante al señalar que debe revocarse la decisión de rechazar de plano la demanda, debido a que los actos demandados no pusieron fin a la actuación administrativa en relación con el demandante; y por lo mismo, no pueden ser objeto de control de legalidad.

Para desatar los argumentos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

3. De la naturaleza de los actos demandados en el caso concreto

A efectos de resolver la apelación formulada por la parte actora, la Sala procede a exponer el contenido de los actos demandados y de la Resolución que en criterio del a quo constituye el único acto objeto de control judicial en el presente asunto:

1. Acta No. 003 del 8 de julio de 2019 -demandadaproferida por el Comando de personal de la Fuerza Aérea -Comité de Selección para asenso al grado de Técnico Jefe designado por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana (f. 88s archivo 8 expediente digital), en la cual se tomaron decisiones relacionadas con la propuesta para asenso de 79 Suboficiales Técnicos Subjefes al grado inmediatamente

superior, en el mes de septiembre de 2019, así:

• En el literal a) se escogieron para asenso al grado de Técnico Jefe un total de 45 Suboficiales.

superior, en el mes de septiembre de 2019, así:

• En el literal a) se escogieron para asenso al grado de Técnico Jefe un total de 45 Suboficiales.

• En el literal b) se dispuso “no escoger para ascenso” al grado de Técnico Jefe un total de 31 Suboficiales, entre los que se encuentra el demandante (f. 92 archivo 8 exp. digital).

1. Resolución No. 675 de 29 de agosto de 2019 -no demandadaproferida por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana mediante la cual se resolvió ascender a un personal de Suboficiales de esta Fuerza al grado de Técnico Jefe (correspondientes a los 45 SuboficialesNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335015-2020-00142-02

Pág. 6

relacionados en el referido literal a) del Acta No. 003 del 8 de julio de 2019) – f. 88s archivo 8 exp. digital).

1. Oficio 201912990046081 del 7 de noviembre de 2019 -demandadoproferido por el Jefe de Relaciones Laborales de la Fuerza Aérea Colombiana mediante el cual dio respuesta a la solicitud del demandante de incluirlo en la citada Resolución 675 del 29 de agosto de 2019, en el sentido de negarla , al señalar que el demandante “no cumplió con el requisito establecido para ascenso en el parágrafo 3º Artículo 54 del Decreto Ley 1790 de 2000 (…)” (f. 68 archivo 8 exp. digital).

1. Oficio 201912990143373 del 8 de noviembre de 2019 -demandado1790 de 2000 (…)” (f. 68 archivo 8 exp. digital).

1. Oficio 201912990143373 del 8 de noviembre de 2019 -demandadomediante el cual se comunicó la anterior respuesta al demandante (f. 66 archivo 8 exp. digital).

1. Oficio 202012990008863 del 23 de enero de 2021 -demandadoque dio respuesta al recurso de insistencia formulado por el demanda nte en el sentido de indicarle que su petición ya había si do resuelta en el mencionado oficio de 7 de noviembre de 2019 (f. 80s archivo 8 exp. digital).

Así las cosas, es claro que el asunto planteado en la demanda tiene que ver con la negativa de la Entidad accionada de concederle el ascenso al actor al grado de Técnico Jefe, por lo que resulta procedente realizar las siguientes precisiones, a efectos de establecer si los anteriores actos constituyen o no, objeto de control ante esta jurisdicción:

El Decreto 1790 de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares” en su artículo 332 establece que la decisión de ascenso en las Fuerzas Militares, se adopta de la siguiente manera:

2 “ARTÍCULO 33. INGRESO Y ASCENSO. El ingreso y ascenso de los oficiales de las Fuerzas Militares se dispone por el Gobierno Nacional y el de los suboficiales por el Ministro de Defensa Nacional o los comandos de las respectivas fuerzas cuando en ellos se delegue , de acuerdo con las normas del presente Decreto. ” (negrilla fuera de texto).Nulidad y restablecimiento del derecho

dispone por el Gobierno Nacional y el de los suboficiales por el Ministro de Defensa Nacional o los comandos de las respectivas fuerzas cuando en ellos se delegue , de acuerdo con las normas del presente Decreto. ” (negrilla fuera de texto).Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335015-2020-00142-02 Pág. 7

1. Personal de Oficiales: el ascenso lo decide el Gobierno Nacional.

1. Personal de Suboficiales: el Ministro de Defensa Nacional o los comandos de las respectivas fuerzas cuando en ellos se delegue.

En el presente caso, la Sala observa que el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana se encontraba delegado por el Ministro de Defensa Nacional mediante Resolución No. 0015 de 2002 3 para disponer sobre “el (…) ascenso del personal de suboficiales de que trata el artículo 33 del Decreto Ley 1790 de 2000” (Véase parte considerativa de la Resolución No. 675 de 29 de agosto de 2019 – f. 98 archivo 8 exp. digital-) En desarrollo de la citada competencia, el mencionado Comandante adoptó la Directiva Permanente No.2019-MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-COP-JEPHU23.1 de 21 de mayo de 20194 que establece los “CRITERIOS PARA LA SELECCIÓN DEL PERSONAL MILITAR PROPUESTO PARA ASCENSO AL GRADO DE CORONEL, TÉCNICO JEFE (…)”, asignó responsabilidades para la selección de dicho personal y fijó Instrucciones Generales de Coordinación, entre otras, las siguientes: “I) Para todos los casos, deberá conformarse los Comités Previos de acuerdo a lo

TÉCNICO JEFE (…)”, asignó responsabilidades para la selección de dicho personal y fijó Instrucciones Generales de Coordinación, entre otras, las siguientes: “I) Para todos los casos, deberá conformarse los Comités Previos de acuerdo a lo dispuesto en la presente Directiva, de la convocatoria al Comité será responsable para el caso de los Comandos el Jefe de Jefatura de la cual es orgánico el Oficial o Suboficial inmerso en el proceso de selección (ascenso o curso) según corresponda, lo anterior será aplicable a la Inspección General FAC; en los Departamentos el Jefe del mismo, y en las UMAS los Jefes de Departamento de Desarrollo Humano. En caso de presentarse situaciones no contempladas en la presente Directiva, para la conformación del Comité Previo, será el Comando de Personal quien asuma las funciones del mencionado comité, sin perjuicio de la participación del superior inmediato del aspirante. Todas las actuaciones adelantadas por el comité previo deberán quedar consignadas en actas, las cuales reposaran en la hoja de vida del aspirante. (…)”

En el caso de autos, la Sala verifica que la demandada Acta No. 003 de 8 de julio de 2019 fue proferida por el Comando de Personal de la Fuerza Aérea Colombiana-Comité de Selección para asenso al grado de Técnico Jefe , designado por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana en el cual “se determinó por unanimidad recomendar al Comando de la Fuerza Aérea en aplicación al

3 La Resolución No. 675 de 29 de agosto de 2019 “Por la cual se delegan unas funciones rela cionadas con la administración de personal” publicada en el portal web institucional del Ministerio de Defensa Nacional”

3 La Resolución No. 675 de 29 de agosto de 2019 “Por la cual se delegan unas funciones rela cionadas con la administración de personal” publicada en el portal web institucional del Ministerio de Defensa Nacional” establece en su artículo 1° “Delegar en el Comandante General de las Fuerzas Militares, en los Comandantes de Fuerza, (…), así: (…) b. En los Comandantes de Fuerzas: (…) 2. El ingreso y ascenso del personal de suboficiales de que trata el artículo 33 del Decreto Ley 1790 de 2000.”

4 Véase el Archivo 18 Carpeta ZIP “CONTESTACIONDEMANDA” PDF Nro 3, exp. digital.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335015-2020-00142-02 Pág. 8

parágrafo Tercero artículo 54 (modificado por el artículo 12 del Decreto Ley 1104/06) del Decreto Ley 1790/00, la toma de las siguientes decisiones: (…) a. Escoger para Ascenso en septiembre de 2019 al grado de Técnico Jefe a los siguientes Suboficiales (…) // b. No escoger para Ascenso en septiembre de 2019 al grado de Técnico Jefe a los siguientes

Suboficiales (…) 21. TS URREA ROA WILLIAM FERNANDO (…)”.

Posteriormente, el Comandante de la Fuerza Aérea Colo mbiana profirió la Resolución No. 675 de 29 de agosto de 2019 en la cual resolvió ascender al personal de Suboficiales relacionados en el referido literal a) del Acta No. 003 del 8 de julio de 2019 , es decir, que acogió en su integridad la recomendación emitida

personal de Suboficiales relacionados en el referido literal a) del Acta No. 003 del 8 de julio de 2019 , es decir, que acogió en su integridad la recomendación emitida por el Comité de Selección para asenso al grado de Técnico Jefe.

Así las cosas, el Acta No. 003 de 8 de julio de 2019 contenía una recomendación dirigida a l Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana que precedió a la expedición de la Resolución No. 675 de 29 de agosto de 2019 , que es el acto definitivo que dispuso la negativa del ascenso del demandante , tal como lo estableció el a quo.

En consecuencia, el Acta No. 003 de 8 de julio de 2019 constituye un acto de trámite o preparatorio que no terminó con la actuación , por lo que no es objeto de control de legalidad por parte de esta Jurisdicción.

En efecto, el artículo 43 del CPACA establece que son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.

Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que los actos de trámite son aquellos de mero impulso de la actuación, que no deciden nada sobre el asunto debatido, pero que instrumentan la decisión final o definitiva, la preparan; son los que permiten llegar al fin del procedimiento, ofreciendo elementos de juicio para que la entidad pueda adoptar la decisión que resuelve la actuación administrativa, con voluntad decisoria plasmada en un acto definitivo, que es el que está sujeto a los recursos y acciones de impugnación5.

para que la entidad pueda adoptar la decisión que resuelve la actuación administrativa, con voluntad decisoria plasmada en un acto definitivo, que es el que está sujeto a los recursos y acciones de impugnación5.

5 CONSEJO DE ESTADO, SECCION CUARTA, Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO, Bogotá

D.C., providencia proferida el diecinueve (19) de julio de dos mil doce (2012), Radicado número: 25000-2327-000-2011-00080-01(19025), Actor: CONSTRUCTORA LAS GALIAS S.A.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335015-2020-00142-02 Pág. 9

En suma, la Resolución No. 675 de 29 de agosto de 2019 constituye el acto demandable en el presente asunto, tal como lo estableció el a quo, sin embargo, la parte actora omitió solicitar su nulidad; y en su lugar, enjuició los actos posteriores que emitió la Entidad, como consecuencia de la solicitud del demandante de ser incluido en la referida Resolución.

En relación con estos últimos, la Sala procede a examinar si constituyen actos demandables en el presente asunto, así:

• El Oficio 201912990046081 del 7 de noviembre de 2019 negó la solicitud del demandante de incluirlo en la Resolución 675 del 29 de agosto de 2019 al considerar que no cumplió con el requisito establecido para ascenso en el parágrafo 3º artículo 54 del Decreto Ley 1790 de 2000, es decir, que se remitió a la recomendación que tuvo en cuenta el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana para adoptar su

54 del Decreto Ley 1790 de 2000, es decir, que se remitió a la recomendación que tuvo en cuenta el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana para adoptar su decisión de negarle el ascenso al demandante.

• El oficio 201912990143373 del 8 de noviembre de 2019 no contienen un acto definitivo, sino una mera comunicación de la anterior respuesta al demandante, por lo que a todas luces no es susceptible de control judicial.

• Finalmente, el Oficio 202012990008863 del 23 de enero de 2021 resolvió el “recurso de insistencia” interpuesto por el accionante para que fuera incluido en la Resolución 675 del 29 de agosto de 2019 , en el sentido de remitir a la respuesta dada en el citado oficio de 7 de noviembre de 2019.

En relación con los anteriores actos , la Sala advierte que contienen el desacuerdo de la parte actora frente a la Resolución No. 675 de 29 de agosto de 2019, por lo que no era procedente que elevara una nueva petición, sino que debió controvertir su legalidad por vía judicial, al ser un acto discrecional, pues como lo ha precisado el Consejo de Estado “la facultad de la respectiva entidad de la Fuerza Pública para ascender a uno de sus miembros a un grado superior, claramente es discrecional en el entendido de que esta no se entiende como una obligación directa por mandato legal que genere derechos adquiridos propiamente dichos, y por lo tanto, tampoco exigibles per se.”6

6 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM

derechos adquiridos propiamente dichos, y por lo tanto, tampoco exigibles per se.”6

6 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM

HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Refer encia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001 -23-33-000-2015-00025-01 (2981 -2019) Demandante: JOSÉ FRANCISCO ARISMENDY PINTO Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, ARMADA NACIONAL.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335015-2020-00142-02 Pág. 10

En suma, como la controversia planteada por el actor no es susceptible de control judicial, se impone confirmar el auto, que rechazó de la demanda, con fundamento en el numeral 3º del artículo 169 del CPACA.

Por lo anterior, la Sala

RESUELVE:

PRIMERO: CONFÍRMASE el auto proferido el 4 de noviembre de 2022 ,

proferido por el Juzgado 1 5 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá DC , a través del cual se rechazó la demanda de la referencia.

SEGUNDO: En firme este auto, por Secretaría envíese el proceso al a quo , previas las anotaciones de rigor.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE;

(Firmado electrónicamente)

PATRICIA SALAMANCA GALLO

Magistrada

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE;

(Firmado electrónicamente)

PATRICIA SALAMANCA GALLO

Magistrada

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

Magistrada Magistrado

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA