TA CUN - 11001333501520210010801-(20-05-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN "A"

Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado Ponente: Dr. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Proceso No.: 2021-108

Accionante: HECTOR JOSE DÍAZ PEÑA

Accionado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – IPS AUDIFARMA y

EPS CAPITAL SALUD

ACCIÓN DE TUTELA

IMPUGNACIÓN FALLO

Se decide sobre la impugnación formulada por la parte acciona nte, contra el fallo de tutela proferido en primera instancia, el veintiséis (26) de abril de dos mil veint iuno (2021), por el Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual resolvió amparar parcialmente la acción constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. El señor Héctor José Díaz Peña , actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Superintendencia Nacional de Salud , por la vulneración a sus derechos fundamentales a la vida, salud, mínimo vital, calidad de vida y seguridad social, toda vez que la accionada Capital Salud EPS no ha efectuado la entrega del medicamento biológico inyectable Opdivo (Nivolumab) de 100 mg.

2. El Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , mediante providencia de fecha catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021), admitió la acción de tutela en contra de la

Superintendencia Nacional de Salud, IPS Audifarma y EPS Capital Salud,

mediante providencia de fecha catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021), admitió la acción de tutela en contra de la Superintendencia Nacional de Salud, IPS Audifarma y EPS Capital Salud, para que dentro del perentorio término de dos (2) días, contado a partir de tal diligencia, se pronuncien acerca de todos y cada uno de los hechos objetos de la presente acción de tutela. Igualmente, negó la medida provisional solicitada por la parte actora.

3. Notificado el auto admisorio, la s entidades dieron respuesta a la acción de tutela.

3.1 La entidad prestadora de salud – IPS capital Salud, manifestó que la parte accionante se encuentra inmersa en una acción temeraria, toda vez, que en el año inmediatamente anterior se present aron dos acciones de tutela por los mismos hechos y pretensiones.

Por otro lado, indica que el medicamento formulado ya ha sido autorizado por parte de la EPS y ha sido el accionante quién se ha negado a la aplicación de este en el correspondiente centro de salud, ya que este indica que desea que se le entregue directamente el fármaco por intermediación de la IPS Audifarma.

3.2. La Superintendencia de Salud, dentro de la contestación allegada se refirió a hechos y pretensiones ajenos a la presente acción constitucional.2

Exp. 2021108 Sentencia Segunda Instancia

Accionante: Héctor José Díaz Peña

Accionado: Supersalud – IPS Audifarma - EPS Capital Salud

3.3. La empresa Audi farma S.A, expresó que en relación con el medicamento NIVOLUMAB (10MG/ML) SOLUCION INYECTABLE 100 MG /10

Accionado: Supersalud – IPS Audifarma - EPS Capital Salud

3.3. La empresa Audi farma S.A, expresó que en relación con el medicamento NIVOLUMAB (10MG/ML) SOLUCION INYECTABLE 100 MG /10 ML, se presenta una demora en la distribución de este, toda vez que la EPS Capit al Salud no ha reportado la programación de entrega. Por ende, se encuentran imposibilitados en hacer entrega de estos sin programación.

Por otra parte, refirió que para realizar la dispensación del medicamento requerido por el accionante en las condicion es solicitadas, se desbordan sus posibilidades, toda vez que debe ceñirse rigurosamente a lo autorizado en el protocolo de servicios pactado con la EPS Capital Salud EPS..

4. El Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia del veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021), resolvió amparar parcialmente la acción de tutela, frente al derecho fundamental de petición.

5. A través de memorial, el accionante impugnó el fallo de primera instancia; sie ndo concedido el recurso el veintinueve (29) de abril de dos mil veint iuno (2021), e ingresando el expediente al Despacho el 5 de mayo de la presente anualidad.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, resolvió amparar el derecho fundamental de petición , conforme a las siguientes razones:

El Despacho enc ontró que, teniendo en cuenta que la apertura de la investigación administrativa con número de radicado PQR: 20 -0332349,

resolvió amparar el derecho fundamental de petición , conforme a las siguientes razones:

El Despacho enc ontró que, teniendo en cuenta que la apertura de la investigación administrativa con número de radicado PQR: 20 -0332349, elevada ante la Superintendencia Nacional de Salud el 22 de abril de 2020, no ha sido objeto de pronunciamiento , se ha vulnerado el derecho fundamental de petición.

Lo anterior teniendo en cuenta que el respectivo trámite surte las veces de Derecho de Petición de conformidad a los presupuestos establecidos en la ley 1755 de 2015.

La demora de la Superintenden cia Nacional de Salud , en dar trámite y respuesta de fondo a la queja administrativa presentada por HECTOR JOSÉ DÍAZ PEÑA, quebrantó de forma flagrante sus derechos fundamentales.

Por otra parte, frente a la presunta vulneración del derecho a la salud, la formula médica emitida por el médico tratante, no se obser va que dicho galeno haya considerado u ordenado que el medicamento requerido para el tratamiento debiera ser suministrado en su residencia, bajo su personal de confianza, a efectos de evitar un perjuicio mayor . En ese sentido, la decisión de la IPS Audifar ma de restringir el medicamento para su suministro controlado por parte de la EPS debe ser respetada por esta instancia judicial.

Por lo anterior, el juzgado de primera instancia: (i ) amparó el derecho fundamental de petición (ii) ordenó a la Super intendencia Nacional de Salud en un término de (48) horas siguientes a la notificación de la providencia, a informar al accionante acerca del trámite adelantado con3

Exp. 2021108

Salud en un término de (48) horas siguientes a la notificación de la providencia, a informar al accionante acerca del trámite adelantado con3

Exp. 2021108 Sentencia Segunda Instancia

Accionante: Héctor José Díaz Peña

Accionado: Supersalud – IPS Audifarma - EPS Capital Salud

número de radicado PQR: 20 -0332349 y (iii) negó las demás pretensiones invocadas.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION

El accionante impugnó el fallo de primera instancia manifestando el juez de primera instancia, no tuvo en cuenta las pretensiones planteadas en el escrito de tutela con lo cual se vulneran los derechos invocados por el accionante.

De igual manera, indica que no se encuentra inmerso en ninguna acción temeraria puesto los hechos objeto de las acciones de tutela interpuestas han sido de tracto sucesivo , es decir nunca ha cesado la vulneración por parte de las accionadas.

IV. CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sección Tercera, Subsección “A”, de este Tribunal, entrar a decidir la impugnación formulada por la parte accion ante contra la sentencia de tutela proferida en primera instancia Bogotá.

1. DEL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER

En el presente caso corresponde a la Sala determinar, si efectivamente la s entidades accionadas han vulnerado los derechos fundamentales del accionante.

En este orden de ideas, la Sala para dar solución al problema jurídico planteado, pasará a estudiar los siguientes asuntos: (i) de los derechos fundamentales invocados; y (ii) el Caso Concreto.

accionante.

En este orden de ideas, la Sala para dar solución al problema jurídico planteado, pasará a estudiar los siguientes asuntos: (i) de los derechos fundamentales invocados; y (ii) el Caso Concreto.

2. DEL DERECHO FUNDAMENTALES INVOCADOS

La parte actora invoca los siguientes derechos fundamentales en la presente acción de tutela: (i) salud; (ii) seguridad social, (ii) mínimo vital, al no entregar el medicamento biológico inyectable OPDIVO (Nivolumab) 100 mgrs, para la Patología de Síndrome de CRHON y colon irritable, a efectos de ser aplicado de manera directa por el demandante en su domicilio.

3. CASO CONCRETO

1. El accionante padece la patología clínica de síndrome de colon irritable, afección crónica que afirma ha afectado en gran medida su calidad de vida.

1. Producto de la enfermedad que padece el actor, le fue formulado el medicamento NIVOLUMAB (10MG/ML) SOLUCION INYECTABLE 100 MG /10

ML, por parte del médico tratante adscrito a la EPS – Capital Salud.

1. El 22 de abril de 2020, bajo radicado número PQ-20-0332349, instauro queja ante la Superintendencia Nacional de Salud, por la negativa por parte de la EPS en efectuar la entrega del medicamento al usuario.4

Exp. 2021108 Sentencia Segunda Instancia

Accionante: Héctor José Díaz Peña

Accionado: Supersalud – IPS Audifarma - EPS Capital Salud

1. El accionante afirma que la entidad acciona da no ha autorizado y

Sentencia Segunda Instancia

Accionante: Héctor José Díaz Peña

Accionado: Supersalud – IPS Audifarma - EPS Capital Salud

1. El accionante afirma que la entidad acciona da no ha autorizado y tampoco a realizado la entrega del medicamento prescri to y que, en virtud de esa omisión se le están vulnerando sus derechos fundamentales.

Del material probatorio aportado en la presente acción constitucional, por parte de la EPS – Capital Salud, se ha podido verificar que el medicamento NIVOLUMAB (10MG/ML) SOLUCION INYECTABLE 100 MG /10 ML , se encuentra autorizado por parte de la EPS, y direccionado a AUDIFARMA S.A.

Sin embargo, es importante precisar que AUDIFARMA S.A solo tiene a cargo la dispensación de medicamentos a las entidades promotoras de salud (EPS), instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS) entre otras, siempre y cuando estén debidamente autorizados y exista disponibilidad en los laboratorios productores.

En ese sentido, la entrega de los medicamentos está supeditada a lo debidamente autorizado por la EPS, para el presente caso, la orden medica otorgada por el Dr. Luis Alberto Ángel Arango el 09 de marz o de 2021, en la cual se ordena un tratamiento de 6 meses, de tipo de prestación sucesiva, medicamento Nivolumab – 10MG/1ML/otras soluciones, en una dosis de 100 miligramos una vez al mes, bajo el suministro intravenoso, no fue prescrita para entrega directa al paciente.

Por lo tanto, comparte la Sala los argumentos expuestos por el juez de primera instancia, en considerar que, en el presente caso no se observa

suministro intravenoso, no fue prescrita para entrega directa al paciente.

Por lo tanto, comparte la Sala los argumentos expuestos por el juez de primera instancia, en considerar que, en el presente caso no se observa vulneración alguna al derecho a la salud, pues en la orden emitida por el galeno no se indicó qu e el medicamento que requiere el aquí accionante deba ser suministrado en su residencia o por alguna persona de confianza, para evitar un perjuicio que agrave su salud. Así las cosas, no puede el juez constitucional a voluntad de la parte, cambiar la formaprescripciónen la cual que ordenado el medicamento requerido.

Conforme a lo expuesto, la Sala CONFIRMARA la decisión proferida por el Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.

4. DE LA NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA DE LA PROVIDENCIA

La Sala: (i) realizando una interpretación de las medidas especiales, proferidas con posterioridad al levantamiento de términos procesales, efectuado por el H. Consejo Superior de la Judicatura, el pasado 1° de julio de 2020; (ii) considerando que, según el artículo 28 del Acuerdo 11567 de junio 5 de 2020, los jueces y magistrados utilizarán preferiblemente los medios tecnológicos para todas las actuaciones, comunicaciones, notificaciones, audiencias y diligencias, y permitirán a l as partes, abogados, terceros e intervinientes actuar en los procesos mediante los tecnológicos disponibles, evitando exigir y cumplir formalidades innecesarias; y (iii) garantizando siempre el debido proceso, derecho de defensa, e igualdad de las partes, profiere la presente providencia

tecnológicos disponibles, evitando exigir y cumplir formalidades innecesarias; y (iii) garantizando siempre el debido proceso, derecho de defensa, e igualdad de las partes, profiere la presente providencia y ordenará la correspondiente notificación electrónica de acuerdo a los parámetros definidos por el Consejo Superior de la Judicatura.

Por otra parte, de conformidad con el artículo 1º del acuerdo PCSJA2011594 del 13 de j ulio de 2020, a partir del 31 de julio de 2020, se deberá realizar el envío electrónico del expediente de tutela a la Corte Constitucional para cumplir el trámite de revisión previsto en el artículo 335

Exp. 2021108 Sentencia Segunda Instancia

Accionante: Héctor José Díaz Peña

Accionado: Supersalud – IPS Audifarma - EPS Capital Salud

del Decreto 2591 de 1991. En virtud de lo anterior, las piezas procesales que deberán ser remitidas a la Corte Constitucional serán: la demanda de tutela, el fallo de primera instancia, la impugnación y el fallo de segunda instancia, cuando los hubiere.

Finalmente, la Sala de decisión deja expresa constancia, que la discusión, aprobación y demás situaciones jurídicas, podrán ser desarrolladas de manera presencial o virtual (artículo 12 decreto legislativo 491 de marzo 28 de 2020).

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia.

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de primera instancia, proferido por el

CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia.

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de primera instancia, proferido por el Juzgado Quince (15) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. - Notificar este fallo de acuerdo con lo señalado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - Remitir la presente actuación procesal, a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo, conforme al inciso final del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y al artículo 1º del Acuerdo PCSJA2011594.

JGCM/Lmlt