TA CUN - 11001333501520210034301-(20-01-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., veinte (20) de enero del año dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Radicación: 11001333501520210034301

Accionante: Katherin Johanna Polanía Alza Accionado: Armada Nacional de Colombia Derecho: Interés superior de los niños

ACCIÓN DE TUTELA

(Sentencia de segunda instancia)

La sala resuelve la impugnación formulada por la accionante, contr a la sentencia que declaró im procedente la tutela , proferida el 23 de noviembre de 2021 por el Juzgado Quince Administrativo de Bogotá D.C.

l. ANTECEDENTES

La solicitud de tutela

1. La señora Katherin Johanna Polanía Alza , presentó solicitu d de tutela en la cual adu jo actuar como agente oficiosa de los NIÑOS Y NIÑ AS nacidos desde el 29 de julio de 2021 (menores recién nacidos) HIJOS DEL

PERSONAL MILITAR Y CIVIL DE LA ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA.

2. La accionante indicó que la accionada mediante el Anexo A de la Directiva permanente No. 2021004234031 4583 / MDN -COGFMCOARCSECAR-JESHU-DIBES-SEBIE-23.2 “Estandarización lineamientos permisos y licencias en la Armada Nacional ”, contravino lo previsto en la Ley 1822 de 2017 (parágrafo 2 del art ículo primero), porque la licenci a de

permisos y licencias en la Armada Nacional ”, contravino lo previsto en la Ley 1822 de 2017 (parágrafo 2 del art ículo primero), porque la licenci a de paternidad se concede dura nte los días hábiles y no calendario como allí se indicó.

3. Agregó que la Armada Nacional tampoco ha actualizado sus actos, a pesar de que mediante la Ley 2114 del 29 de julio de 2021 se impartieron directrices en relación con la licenci a de paternidad, la cual se apl ica independiente de que se trate de un régimen especial.

4. Afirmó que la tutela procede aunque se tate de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, porque se busca proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Además, se causa un perjuicio irremediable a los recién nacidos que requieren la presencia de sus padres.Acción de tutela – sentencia de segunda instancia Radicación: 11001333501520210034301

Accionante: Katherin Johanna Polanía Alza

Accionado: Armada Nacional de Colombia

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5. Por lo tanto, la accionante solicitó:

1. Impartir la orden a los Jefes de Jefatura, Comandantes de Fuerza Naval, Directores de Escuelas de Formación y Capacitación, Unidades Operativas Menores, Unidades a Flote, Unidades tácticas y demás Unidades de la Armanda Nacional A NIVEL NACIONAL de suspender de MANERA INMEDIATA la aplicación de Ley 1822 de 2017 “Licencia de Paternidad” conteni da en el anexo “ A” (página 5) contenida en la

Unidades de la Armanda Nacional A NIVEL NACIONAL de suspender de MANERA INMEDIATA la aplicación de Ley 1822 de 2017 “Licencia de Paternidad” conteni da en el anexo “ A” (página 5) contenida en la directiva permanente No. 20210042340314583 / MDN-COGFM-COARCSECAR-JESHU-DIBES-SEBIE-23.2 de fecha 21 de junio de 2021 con asunto “Estandarización lineamientos permisos y licencias en la Armada Nacional”.

2. Expedir de MANERA INMEDIATA una nueva directiva A NIVEL NACIONAL que se ajuste a los preceptos establecidos en la L ey 2114 del 29 de julio de 2021, concediendo dos (2) semanas de licencia remunerada de paternidad a todo el personal MILITAR Y CIVIL DE LA ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA que han sido padres d esde el 29 de julio de 2021.

3. Impartir la orden a los Jefes de Jefatura, Comandantes de Fuerza Naval, Directores de Escuelas de Formación y Capacitación, Unidades Operativas Menores, Unidades a Flote, Unidades tácticas y de más Unidades de la Armanda Nac ional A NIVEL NACIONAL de autorizar de MANERA INMEDIATA el disfrute completo de las dos (2) semanas de licencia remunerada de paternidad contenidas en Ley 2114 del 29 de julio de 2021, a todo el personal MILITAR Y CIVIL DE LA ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA que han sido padres desde el 29 de julio de 2021.

4. Ordenar que en el evento de existir una directiva ajustada a los

NACIONAL DE COLOMBIA que han sido padres desde el 29 de julio de 2021.

4. Ordenar que en el evento de existir una directiva ajustada a los términos de la L ey 2114 del 29 de julio de 2021, se emita copia y se expliquen los argumentos de por qué las unidades que no se encuentran en Bogotá no están dando aplicación a la misma.

6. La entidad accionada no rindió informe.

La sentencia impugnada

7. La Jueza consideró que la accionante no acre ditó tener un interés directo o particular para pr oteger los derech os de los padres que pertenecen a la Arma da Nacional, ni consta que tuviese alguna licencia de paternidad pendiente de reconocimiento.

8. El des pacho, en el auto admisorio de la tutela , advirtió a la accionante que no la tend ría como agente o ficiosa de los de los hijos del personal militar y civil de la Armada Nacional de Colombia , que nacieron con posterioridad al 29 de julio de 2021. Y durante el trámite constitucional, no aportó prueba alguna tendiente a identificar a los m enores presuntamente afectados.Acción de tutela – sentencia de segunda instancia Radicación: 11001333501520210034301

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Accionado: Armada Nacional de Colombia

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9. Concluyó que la señora Polanía Al za no está legitimada en la causa por activa pues no tiene un interés directo, ni se le ha n vulnerado sus derechos.

10. Además, la acción de tutela e s improcedente porque se pretende la

9. Concluyó que la señora Polanía Al za no está legitimada en la causa por activa pues no tiene un interés directo, ni se le ha n vulnerado sus derechos.

10. Además, la acción de tutela e s improcedente porque se pretende la protección de derechos colectivos, para lo cual se encuentra previsto la acción de cumplimiento, ya que se busca dar aplicación a la Ley 2114 de 2021, máxime cuando tampoco se acreditó que la afectación de dichos derechos incide en uno individual.

11. La decisión de primera instancia es del siguiente tenor:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo constitucional elevado por la señora KATHERIN JOHANNA POLANIA ALZA , por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

La impugnación

12. La impugnante adujo qu e la jueza omit ió dar prevalencia a los derechos de los niños, niñas y adolescentes (artículo 9 la Ley 1098 de 2006).

13. Agregó que la licencia de paternidad debe aplicarse a tod os lo s niños y niñas qu e nazcan en Colom bia, por lo que la Armada Nacional discrimina a los hijos del personal militar y civil de esa fuerza pública, al no aplicar la norma vigent e para quienes no integran el régimen militar , lo que puede causar un perjuicio irremediable.

14. Adujo que la jueza le impuso una carga probatoria que no podía cumplir, pues no es posible acceder a la información reservada sobre la individualización de todos los menores que nacieron luego d el 29 de julio de 2021 , lo cual debió requerir direc tamente a la acc ionada. Además,

cumplir, pues no es posible acceder a la información reservada sobre la individualización de todos los menores que nacieron luego d el 29 de julio de 2021 , lo cual debió requerir direc tamente a la acc ionada. Además, con mayor dificultad por el término de 10 días para resolver la tutela.

Trámite procesal

15. La tutela fue presentada e l 7 de octubre de 2021 ante el C onsejo de Estado, cuyo radicado fue el No . 11001-03-15-000-2021-06854-00, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés, quien, mediante auto del 11 de ese mes y año, dispuso remitirla por competencia.

16. La actuación fue repartida el 21 de octubre de 2021 al Juzgado

Sesenta y Cuatro Administrativo de Bogotá D.C., que la admitió al dí a siguiente, profirió la sentencia notificada el 3 de noviembre de 2021 , que fue impugnada el 8 de ese mes. El juzgado lo concedió el 11 siguiente.Acción de tutela – sentencia de segunda instancia Radicación: 11001333501520210034301

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17. El 17 de noviembre de 2021 la impugnación fue repartida al despacho sustanciador.

ll. CONSIDERACIONES

Competencia

18. La Sa la resuelve l a impugnación en ejercicio de la compe tencia atribuida por el artículo 86 de l a Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Competencia

18. La Sa la resuelve l a impugnación en ejercicio de la compe tencia atribuida por el artículo 86 de l a Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto a resolver

19. La Sala debe establecer si la accionante está legitimada para actuar en agencia oficiosa, porque se refiere a la vulneración de los derechos de los niños del personal ci vil y militar de la Arma da Nacional, que nacieron después del 29 de julio de 2021 , con ocasión de una directiva que reguló la licencia de paternidad en esa entidad.

Solución del caso - De la norma expedida por la Armada Nacional

20. El 11 de jun io de 2021, el Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, expidió la Directiva Permanente No. 20210042340314583, la cual se refiere a la “Estandarización lineamientos permisos, y licencias” en esa institución.

21. La accionada en el Anexo A d e esa directiva, dispuso entre otras, la

siguiente licencia:

PERMISO

TIPO PERMISO TIEMPO CONSIDERACIONES

LICENCIA DE PATERNIDAD Ley 1822 de 2017 8 DÍAS Se concederá mencionado permiso al padre de familia a partir del parto . Finalizado deberá presentar los respectivos soportes ante la sección de personal

• Improcedencia de la tutela

22. El artículo 86 de la C onstitución Política establece que toda persona, por sí misma o interpuesta persona puede solicitar ante la aut oridad judicial, la protección i nmediata de sus derechos constitucionales

personal

• Improcedencia de la tutela

22. El artículo 86 de la C onstitución Política establece que toda persona, por sí misma o interpuesta persona puede solicitar ante la aut oridad judicial, la protección i nmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten v ulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.Acción de tutela – sentencia de segunda instancia Radicación: 11001333501520210034301

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23. Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 dispone:

ARTICULO 10.- Legitimidad e inter és. La acci ón de tutela pod rá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derec hos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante (…).

24. Sobre la leg itimación en la causa por activa como requ isito de procedencia de la acción de tutela, l a Corte C onstitucional sostuvo que constituye un pres upuesto de la decisión de fondo, pues se trata de una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustanc ial que se discute en el proceso.1

25. Igualmente, señaló que tal exigencia como requisito de procedencia, significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona.2

26. Y la Corporación Constitucional puntualmente sobre las condiciones que deben cumplirse para encontrar acreditada la legitimación en la causa por activa, señaló:3

un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona.2

26. Y la Corporación Constitucional puntualmente sobre las condiciones que deben cumplirse para encontrar acreditada la legitimación en la causa por activa, señaló:3

1. que la persona actúe a nombre propio, a través de representante legal, por medio de apoderado judicial o mediante agente oficioso; y ii) procure la pro tección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.

27. La señora Katherin Johanna Polanía Al za en la solicitud de tutela indicó que actuaba en calidad de agente oficiosa y en la impugnación lo reiteró porque, en su sentir , cualquier persona puede pedir la protección de los derecho s de los niños que, en el caso , considera vulnerados por la Armada Nacional, porque en la directiva permanente referida, concedió la licencia de paternidad por días calendario y no hábiles como debe ser según la Ley 1822 del 4 de enero de 2017 (artículo 1, parágrafo 2).4

1 Sentencia T-416/97, MP: Antonio Barrera Carbonell.

2 Sentencia T-086/10, MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

En el mismo sentido ver: sentencia T-176/11, MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

3 Sentencia T-435/16, MP: Gloria Stella Ortiz Delgado.

4 Por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modif ican los artículos 236 y 239 del código sustantivo del trabajo y se dictan otras disposicionesAcción de tutela – sentencia de segunda instancia Radicación: 11001333501520210034301

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otras disposicionesAcción de tutela – sentencia de segunda instancia Radicación: 11001333501520210034301

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28. También porque la accionada no ha actualizado su normatividad, conforme a lo previsto en la Ley 2114 del 29 de julio de 2021,5 que amplió la licencia de paternidad.

29. Entonces, la sala comparte la decisión de la jueza en cuanto a que la señora Polanía Alza no está legitimada en la causa por activa, porque no se cumplen los presupuestos de la agencia oficiosa.6

30. En efecto, la accionante no tiene un interés directo y part icular para ejercer esta acción, pues la directiva de la Armada Nacional se dirige a los hijos recién nacidos del personal civil y militar de la institución , en la que ella no demostró laborar.

31. Y aunque la señora Polanía Alza, para agenciar los derechos ajenos , adujo la protección de los recién nacidos que merecen ser asistidos por su progenitor, no se evidencia algún hecho que justifique esa intervención excepcional pues los que representan los derechos y tienen interés son los padres de los menores destinatarios de las decisiones de la Armada Nacional. Aquí no consta que alguno de los infantes esté desprotegido, ni que sus padres no puedan promover directamente la tutela.

32. Tampoco consta que algún menor se enc uentre en situación de abandono por sus padres, grado de indefensión o vulnerabilidad diferente al hecho de ser solo un recién nac ido, para quien los padres deben

32. Tampoco consta que algún menor se enc uentre en situación de abandono por sus padres, grado de indefensión o vulnerabilidad diferente al hecho de ser solo un recién nac ido, para quien los padres deben agenciar sus derechos como titulares de su patria potestad. Ello desvirtúa la justificación alu dida por la accionante para actuar en nombre y representación de éstos.

33. Por lo tanto, la accionante no está legitimada para actuar porque no demostró vínculo alguno con la institución, ni alguna afectación de sus derechos, ni las condiciones de la agencia o ficiosa para los infantes destinatarios de la licencia de paternidad7.

5 Por medio de la cual se amplía la licencia de paternidad, se crea la licen cia parenta l compartida, la licencia parental flexible de tiempo parcial, se modifica el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo y se adiciona el artículo 241a al mismo código.

6 La agencia oficiosa aplica si “(i) el agente manifiesta o por lo meno s se infier e de la tutela que actúa e n tal calidad; (ii) el titular del derecho es una persona en situación de vulnerabilidad, que por sus condiciones físicas o mentales no pueda ejercer la acción directamente; y (iii) el agenciado ha manifestado su volunt ad de solic itar el amparo constitucional”6.

7 Sentencia T-058 de 2011, MP: Jorge Iván Palacio Palacio.

Cita original: “Las consideraciones que presentó la Sala en ese caso, entre otras, fueron las siguientes: “Como se advirtió, YY alega la vulneración de sus derechos a la intimidad, vida,

Cita original: “Las consideraciones que presentó la Sala en ese caso, entre otras, fueron las siguientes: “Como se advirtió, YY alega la vulneración de sus derechos a la intimidad, vida, integridad personal e igualdad, no obstante la Sala observa que la información difund idaAcción de tutela – sentencia de segunda instancia Radicación: 11001333501520210034301

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34. Asimismo, no hay prueba de la aludida discriminación de los hijos del personal militar y civil, como lo dijo la accionante, ni de alguna negativa a conceder la licencia de paternidad.

35. Adicionalmente, la sala advierte que el cuest ionamiento de la accionante dirigido a que la directiva de la Armada Nacional el término de la licencia de paternidad se concedió en días hábiles y no calendario, como lo prevé la Ley 1822 de 20178, ni se ajustó según la Ley 2114 de 2021, son aspectos prop ios del est udio de legalidad del acto, que no procede por esta vía constitucional y conlleva a la improcedencia de la tutela (art. 3 Decreto 2591 de 1991).

36. Ello porque, porque se trat a de un acto administrativo que puede ser controvertido por la vía del m edio d e con trol de nulidad (artículo 137

CPACA) y nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138), según el caso.

por la accionada sobre aspectos de la vida sexual de NN no se relacionan con la demandante, de suerte que ésta, prima facie , no est aría legiti mada para invocar tal

caso.

por la accionada sobre aspectos de la vida sexual de NN no se relacionan con la demandante, de suerte que ésta, prima facie , no est aría legiti mada para invocar tal protección. // No obsta nte la actora es la madre de NN y la Constitución Política proteg e tanto la intimidad individual, como la familiar, y así mismo dispone que la honra y la dignidad de la familia son inviolables –artículos 15 y 42 C.P.-[35] //De tal forma que la demandante e n su condición de madre de NN, y por ende perteneciente a su grup o familiar, bien puede sentirse agraviada por la información, a su decir “falsa, irresponsable y malévola”, que fue difundida por la ac cionada mediante un comunicado de prensa. Y divulgada por los medios d e comunicación el 5 de marzo de 2001. // En consecu encia la señora YY está legitimada para iniciar la presente acción, con miras a que la información que la accionada divulgó sobre su hi jo sea rect ificada, en cuanto, en desarrollo de sus derechos constituc ionales a autodeterminarse y mantener la honra de s u familia, puede ampliar su intimidad con la de su hijo muerto –Arts. 16, 15 y 42 C.P. (…) // Así las cosas, la Sala no encuentra repar o alguno en el hecho de que la accionante haya iniciado la presente ac ción por causa de la afección recibida en la intimidad de su hijo muerto, porque, sin lugar a dudas, fueron los agravios que las publicaciones aparecidas en los medios de comunicación in firieron en su dignidad de madre las que la impulsaron a iniciar la presente acción. (…) -Negrilla fuera de texto-.

porque, sin lugar a dudas, fueron los agravios que las publicaciones aparecidas en los medios de comunicación in firieron en su dignidad de madre las que la impulsaron a iniciar la presente acción. (…) -Negrilla fuera de texto-.

8 Por medio de la cual se incenti va la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del código sustantivo del trabajo y se dictan otras disposiciones

ARTÍCULO 1°. “El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: (…). PARÁGRAFO 2°. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. (…).”Acción de tutela – sentencia de segunda instancia Radicación: 11001333501520210034301

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37. Además, no se configura un perjuicio irre mediable9, pues no se evidencia una afectación ci erta, inminente y urgente del núcleo esencial10 de algún derecho de los infantes , que conduzca a adoptar alguna medida.

38. Así, aunque la Armada Nacional definiera que el término concedido es “corrido de l unes a domingo ”, mientras que la Ley 18 22 de 2017 11 estableció que se trata de días hábiles 12, no ha y prueba sobre la aplicación de esa consideración , ni de la discriminación de los hijos del personal militar y civil sobre alguna negativa a conceder la licencia de paternidad por días hábiles.

39. Tampoco hay evidencia de alguna vulneración a los derechos

aplicación de esa consideración , ni de la discriminación de los hijos del personal militar y civil sobre alguna negativa a conceder la licencia de paternidad por días hábiles.

39. Tampoco hay evidencia de alguna vulneración a los derechos fundamentales de la primera infancia por no aplicar la Ley 2114 de 2021 que amplió el término de la licencia aludida.

40. Por lo tanto , la sala confirmará l a sentencia que declaró improcedente la tutela del caso, pero porque la decisión accionada puede ser obj eto de otro s mecan ismos judiciales ordinarios y no se demostró la configuración de un perjuicio irremediable a los derechos agenciados por la accionante.

9 Corte Constitucional, T-554/19, MP: Carlos Bernal Pulido:

40. Perjuicio irremediabl e. La v aloración del perjuicio irremediable exige que concurran los siguientes elementos: en primer lugar, que se a cierto, es decir, que existan fundamentos empíricos acerca de su probable ocurrencia; en segundo lugar, debe ser inminente, o sea, que esté pr óximo a suceder; en tercer lugar, que su prevención o mitigación sea urgente para evitar la consumación del daño.

10 Corte Constitucional, Sentencia T-165/95, MP: Vladimiro Naranjo Mesa:

(…) Por núcleo esencial de un derecho fundamental, ha entendido la Corte la esencia misma del bien jurídico protegido. 11 Por medio de la cual se incenti va la adecuada atención y cui dado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del código sustantivo del trabajo y se dictan otras disposiciones.

misma del bien jurídico protegido. 11 Por medio de la cual se incenti va la adecuada atención y cui dado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del código sustantivo del trabajo y se dictan otras disposiciones.

ARTÍCULO 1°. “El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:/ (…) PARÁGRAFO 2°. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. (…).”

12 Ley 4 de 1913 , ARTICULO 62. “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprim idos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.”Acción de tutela – sentencia de segunda instancia Radicación: 11001333501520210034301

Accionante: Katherin Johanna Polanía Alza

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41. La sala ha aprobado esta decis ión en sesión virtual y su firma es digitalizada, en aplicación del us o de las Tecnologías de la I nformación y las Comunicaciones (Art. 53A CPACA adicionado por el art. 8 de la Ley 2080 de

2021). En mérito de lo ex puesto e l Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsecc ión “A” administrando justicia en no mbre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

En mérito de lo ex puesto e l Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsecc ión “A” administrando justicia en no mbre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2021,

por e l Juzgado Quince Administrativo de Bogotá D.C., que declar ó la improcedencia de la tutela, pero por otras razones.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta decisión, a los siguientes correos electrónicos:

2.1. Accionante: johannapolania.jp@gmail.com 2.2. Entidad acc ionada: dasleg@armada.mil.co; dibes@armada.mil.co; ciudadano@armada.mil.co

TERCERO: REMÍTASE copia magnética de la presente actuac ión a la Cor te Constitucional, para que se surta su eventual revisión.

CUARTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE esta actuación al juzgado de origen , con inclusión de los registros y archivos electrónicos de lo que fue tramitado y decidido en esta instancia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

(Aprobado en sesión de la fecha)

Firmado electrónicamente

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ JAVIER TOBO RODRÍGUEZ

Magistrado Magistrado