TA CUN - 11001333501620120000701-(08-11-2013)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Desistimiento Parcial de las Pretensiones de la Demanda / Objeto del Recurso de Apelación / Apelante único / Desarrollo Legal Para resolver el recurso de apelación, presentado por la apoderada judicial del demandante, contra la sentencia de primera instancia, se tendrá en cuenta lo siguiente: En el numeral 2.3. del acápite “I. DECLARACIONES Y CONDENAS”, de la demanda, se solicitó la reliquidación de la asignación de retiro con inclusión del subsidio familiar como partida computable. En el trámite de la audiencia de pruebas, la apoderada judicial del demandante manifestó: “conversé con el señor…, y él me dice que en efecto nunca recibió el subsidio familiar, porque nunca lo solicitó, toda vez que ni se ha casado, ni se ha sucedido una relación conyugal de hecho, por tanto de manera respetuosa me permito desistir del reajuste solicitado en el numeral 2.3 de las pretensiones de la demanda. Estoy debidamente facultada para desistir en el poder.”. Lo anterior quedó registrado en el CD que reposa a folio 151 del expediente, y se dejó constancia en el numeral 4º del acta de la audiencia de pruebas visible a folios 141 a 143 del plenario. En el literal c) del numeral 1º de las “CONSIDERACIONES”, de la sentencia de primera instancia, se manifestó: “Respecto de la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de

a folios 141 a 143 del plenario. En el literal c) del numeral 1º de las “CONSIDERACIONES”, de la sentencia de primera instancia, se manifestó: “Respecto de la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, el Despacho se abstendrá de estudiarlo por cuando la apoderada del actor desistió de esta pretensión en forma verbal en la audiencia inicial al presentar sus alegatos de conclusión.” La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando únicamente que el a quo negó la pretensión de reajuste de la asignación de retiro con inclusión del subsidio familiar. Teniendo en cuenta los hechos narrados, no existe duda para la Sala que la apoderada de la demandante desistió de la pretensión identificada en la demanda con el numeral 2.3 del acápite “I. DECLARACIONES Y CONDENAS”, esto es, del reajuste de la asignación de retiro con inclusión del subsidio familiar, y en consecuencia, no fue objeto de decisión de fondo en la sentencia. En ese orden de ideas, el recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte demandante carece de objeto, pues se refiere exclusivamente a la pretensión 2.3, de la cual desistió con las consecuencias jurídicas que ello implica, a la luz del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Como se trata de apelante único, no puede reformarse la sentencia que parcialmente

de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Como se trata de apelante único, no puede reformarse la sentencia que parcialmente accedió a las pretensiones de la demanda, sin quebrantar el principio de la no refomatio in pejus, en consecuencia, bajo estas consideraciones la Sala confirmará la decisión recurrida.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá D.C, ocho (8) de noviembre de dos mil trece (2013)Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S:

Expediente: No. 11001333501620120000701

: LUIS GONZALO ÁLVAREZ

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL

Controversia: REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO Naturaleza: APELACIÓN SENTENCIA Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación , interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2013, por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo Oral de Bogotá, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda impetrada por el señor Luis Gonzalo Álvarez , una vez surtido el trámite procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES 1.- Pretensiones y hechos

las súplicas de la demanda impetrada por el señor Luis Gonzalo Álvarez , una vez surtido el trámite procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES 1.- Pretensiones y hechos

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Luis Gonzalo Álvarez, a través de apoderada, solicitó declarar la nulidad de los oficios números: 50944 del 7 de octubre de 2011, por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro del demandante; y 5194 del 1º de febrero de 2012, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición contra la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reajuste de la asignación de retiro, por los siguientes conceptos: - Indebida aplicación de los artículos 13.2.1 y 16 del decreto 4433 de 2004 y 1º del Decreto 1794 de 2000, sobre los factores y porcentajes a liquidar, afectando doblemente la prima de antigüedad. - Falta de aplicación del parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, al tomar el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40%, cuando lanorma establece que los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostentaran la calidad de voluntarios, como es el caso del demandante, la asignación salarial mensual se debía liquidar con base en el salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%. - Violación al derecho fundamental a la igualdad, al dejar de incluir el subsidio

mensual se debía liquidar con base en el salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%. - Violación al derecho fundamental a la igualdad, al dejar de incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales. También solicitó el pago del reajuste del retroactivo pensional, la indexación de los valores adeudados, el pago de los intereses de mora, y que se condene en costas a la entidad demandada. Fundamenta sus pretensiones en los hechos narrados a folio 55 vuelto del expediente, según los cuales el señor Luis Gonzalo Álvarez, ingresó al Ejército Nacional el 19 de octubre 1989, en condición de soldado regular. Luego de terminar el servicio militar obligatorio, fue aceptado como soldado voluntario a partir del 1º de abril de 1991, y a partir del 1º de noviembre de 2003, cambió de grado como soldado profesional. El actor estuvo vinculado al Ejército Nacional durante más de 20 años, lo que lo hizo titular del derecho a devengar asignación mensual de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la cual le fue reconocida mediante resolución No. 4427 del 9 de noviembre de 2010.

2. Normas violadas y concepto de violación: Citó como normas vulneradas las siguientes disposiciones de orden constitucional y legal: Constitución Política, artículos 13, 25, 29, 53 y 58; artículos 206 a 214 del Código Contencioso Administrativo; Ley 4ª de 1992, artículo 10; Decretos 1793 y

constitucional y legal: Constitución Política, artículos 13, 25, 29, 53 y 58; artículos 206 a 214 del Código Contencioso Administrativo; Ley 4ª de 1992, artículo 10; Decretos 1793 y 1794 de 2000, y 4433 de 2004. Manifiesta el apoderado del demandante, que la fórmula aplicada por la entidad demandada para el reconocimiento de la asignación de retiro no atendió lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, al aplicar un doble porcentaje a la prima de antigüedad, del 38.5%, y, posteriormente, del 70%, causando un perjuicio al actor. El demandante se encontraba vinculado al Ejército Nacional con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, y dejó de ser denominado soldado voluntario, y pasó a sersoldado profesional a partir del 1º de noviembre de 2003, a pesar de lo cual siguió cumpliendo las mismas funciones que desempeñaba como soldado voluntario. De conformidad con el Decreto 1794 de 2000, el actor adquirió el derecho a devengar un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, puesto que, como soldado voluntario, devengaba exactamente ese mismo salario, el cual no podía ser desmejorado, a pesar de lo cual, a partir de la fecha en que ostentó la calidad de soldado profesional, se disminuyó su asignación mensual en un 20%, lo que influyó en el reconocimiento de la asignación de retiro, y vulneró los derechos a la igualdad, a la remuneración mínima, vital y móvil, y los derechos adquiridos.

soldado profesional, se disminuyó su asignación mensual en un 20%, lo que influyó en el reconocimiento de la asignación de retiro, y vulneró los derechos a la igualdad, a la remuneración mínima, vital y móvil, y los derechos adquiridos. La caja demandada no incluyó como partida para establecer el monto de la asignación de retiro el subsidio familiar devengado por el demandante, por lo que se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 13.2 del decreto 4433 de 2004, al encontrarse los soldados profesionales en desigualdad de condiciones frente a oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, e incluso el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes si se les incluye como partida computable para la asignación de retiro el subsidio familiar.

3. Contestación de la demanda El apoderado de la entidad se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda

(fls. 86-90). Señaló que la asignación de retiro del actor se reconoció de conformidad con los artículos 16 del decreto 4433 de 2004 y 234 y 235 del decreto 1211 de 1990. Solo a partir de la ley 923 de 2004 y el decreto 4433 del mismo año, se les dio la oportunidad a los soldados profesionales de acceder a la asignación de retiro, modificando los decretos 1793 y 1794 de 2000, y estableciendo la forma de reconocer dicha asignación de retiro, sin entrar a contemplar factores adicionales, como lo sería la partida de subsidio familiar. Por lo anterior, la caja demandada, para los

dicha asignación de retiro, sin entrar a contemplar factores adicionales, como lo sería la partida de subsidio familiar. Por lo anterior, la caja demandada, para los reconocimientos de asignaciones de retiro, se ajusta a las partidas estrictamente señaladas en el artículo 13 del decreto 4433 de 2004, en las cuales no está establecido expresamente el subsidio familiar como partida computable. La hoja de servicios militares expedida por el Ministerio de Defensa es el documento idóneo e indispensable para el reconocimiento de la asignación de retiro, y en la hoja de servicios militares del actor no se encuentra incluida la partida de subsidio familiar, documento que goza de plena legalidad, por lo que el actor debió dirigirse ante la autoridad administrativa respectiva, con el fin de aclarar dichasituación, y no pretender que la caja asuma una carga prestacional que no le corresponde, y modifique una información, careciendo de competencia para ello. En cuanto al reajuste solicitado, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el inciso 1º del decreto 1794 de 2000, que habla del 40%, no obstante el demandante insiste en que se aplique el inciso 2º, que habla de un porcentaje diferente. Alegó que no existió violación del derecho a la igualdad, puesto que fue el legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro a través del decreto 4433 de 2004, el cual se encuentra vigente, y

legislador quien estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro a través del decreto 4433 de 2004, el cual se encuentra vigente, y que tampoco existió falsa motivación en las actuaciones de la Caja, las cuales se ajustaron a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares. Finalmente manifestó que en el caso de autos no se configuró ninguna de las causales de nulidad de los actos administrativos.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo Oral de Bogotá, profirió sentencia escrita en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (fls. 152 a 159): Respecto al subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, el a quo se abstuvo de efectuar estudio alguno, teniendo en cuenta que la apoderada del demandante desistió de dicha pretensión en forma verbal en el trámite de la audiencia de pruebas.

El actor se encuentra en la situación fáctica regulada en el párrafo segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, esto es, que tenía derecho a devengar un sueldo mensual equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%, sobre el cual se debió calcular el monto de la asignación de retiro, conforme al artículo 13, numeral 13.2.1, del Decreto 4433 de 2004. La entidad demandada interpretó en forma errónea el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que efectuó dos descuentos al factor prima de antigüedad al

artículo 13, numeral 13.2.1, del Decreto 4433 de 2004. La entidad demandada interpretó en forma errónea el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que efectuó dos descuentos al factor prima de antigüedad al momento de liquidar el monto de la asignación de retiro. Primero, al tomar el 38,5% dela prima de antigüedad y sumarlo al salario básico, y segundo, al aplicarle a dicho resultado el 70%. Lo correcto era tomar el 70% del sueldo básico (indicado en el numeral 13.2.1. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004), y sumarle el 38,5% correspondiente a la prima de antigüedad. Conforme a lo anterior, resolvió declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó el reajuste y pago de la asignación de retiro con base un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%, tomando el 70% de dicho salario e incrementándolo con el 38.5% de la prima de antigüedad. No decretó prescripción y no condenó en costas.

III.- RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN.

La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación parcial contra la sentencia de primera instancia, en lo que se refiere a la negativa de la pretensión de inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro (fls. 162 a 164). Argumentó que la norma que regula las partidas computables en la liquidación de la asignación de retiro, desconoce el derecho a la igualdad del actor, frente a los demás miembros del Ministerio de Defensa, a quienes sí se les computa el subsidio familiar.

Argumentó que la norma que regula las partidas computables en la liquidación de la asignación de retiro, desconoce el derecho a la igualdad del actor, frente a los demás miembros del Ministerio de Defensa, a quienes sí se les computa el subsidio familiar. Solicita en consecuencia, la inaplicación por vía de excepción de inconstitucionalidad, el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por no incluir como partida computable el subsidio familiar.

IV. ALEGACIONES FINALES DE LAS PARTES La apoderada judicial del demandante, reiteró en esta oportunidad únicamente los argumentos expuestos en primera instancia sobre el reajuste de la asignación de retiro por incremento de una diferencia salarial del 20% mensual, aspecto que no fue controvertido en el recurso de apelación.La entidad demandada y el Ministerio Público, guardaron silencio en esta etapa procesal.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para resolver el recurso de apelación, presentado por la apoderada judicial del demandante, contra la sentencia de primera instancia, se tendrá en cuenta lo

siguiente:

1. En el numeral 2.3. del acápite “ I. DECLARACIONES Y CONDENAS ”, de la demanda, se solicitó la reliquidación de la asignación de retiro con inclusión del subsidio familiar como partida computable (fl. 55 vuelto).

2. En el trámite de la audiencia de pruebas, la apoderada judicial del demandante manifestó: “conversé con el señor Luis Gonzalo Álvarez, y él me dice que en efecto nunca recibió el subsidio familiar, porque

2. En el trámite de la audiencia de pruebas, la apoderada judicial del demandante manifestó: “conversé con el señor Luis Gonzalo Álvarez, y él me dice que en efecto nunca recibió el subsidio familiar, porque nunca lo solicitó, toda vez que ni se ha casado, ni se ha sucedido una relación conyugal de hecho, por tanto de manera respetuosa me permito desistir del reajuste solicitado en el numeral 2.3 de las pretensiones de la demanda. Estoy debidamente facultada para desistir en el poder.”. Lo anterior quedó registrado en el CD que reposa a folio 151 del expediente, y se dejó constancia en el numeral 4º del acta de la audiencia de pruebas visible a folios 141 a 143 del plenario.

3. En el literal c) del numeral 1º de las “CONSIDERACIONES”, de la sentencia de primera instancia (fl. 153 vuelto), se manifestó: “Respecto de la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, el Despacho se abstendrá de estudiarlo por cuando la apoderada del actor desistió de esta pretensión en forma verbal en la audiencia inicial al presentar sus alegatos de conclusión.”

4. La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando únicamente que el a quo negó la pretensión de reajuste de la asignación de retiro con inclusión del subsidio familiar (fls. 162 a 164).

Teniendo en cuenta los hechos narrados, no existe duda para la Sala que la

negó la pretensión de reajuste de la asignación de retiro con inclusión del subsidio familiar (fls. 162 a 164). Teniendo en cuenta los hechos narrados, no existe duda para la Sala que la apoderada de la demandante desistió de la pretensión identificada en la demanda con el numeral 2.3 del acápite “ I. DECLARACIONES Y CONDENAS ”, esto es, del reajuste de la asignación de retiro con inclusión del subsidio familiar, y en consecuencia, no fue objeto de decisión de fondo en la sentencia.En ese orden de ideas, el recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte demandante carece de objeto, pues se refiere exclusivamente a la pretensión 2.3, de la cual desistió con las consecuencias jurídicas que ello implica, a la luz del artículo 342 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Como se trata de apelante único, no puede reformarse la sentencia que parcialmente accedió a las pretensiones de la demanda, sin quebrantar el principio de la no refomatio in pejus, en consecuencia, bajo estas consideraciones la Sala confirmará la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección "C" -, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: Confírmase la decisión proferida el día 9 de mayo de 2013, por el Juzgado

de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: Confírmase la decisión proferida el día 9 de mayo de 2013, por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo Oral de Bogotá, dentro del proceso promovido por el señor LUIS GONZALO ÁLVAREZ, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCREMIL, por las razones expuestas en la motiva. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE AL JUZGADO DE ORIGEN Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha

AMPARO OVIEDO PINTO CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA