TA CUN - 110013335016201300661-01-(15-08-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de Agosto de dos mil dieciocho (2018) R E F E R E N C I A: EXPEDIENTE: 11001-33-35-016-2013-00661-01

DEMANDANTE: ADRIANA ROJAS LEMUS

DEMANDADO: LA NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONALFUERZA AÉREA

DE COLOMBIA

ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA – ASCENSO POR REESTRUCTURACIÓN DE

UNA ENTIDAD - PREPENSIONADO

Decide la Sala el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia proferida el quince (15) de Enero de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Adriana Rojas Lemus contra la Nación – Ministerio de Defensa NacionalFuerza Aérea Colombiana. A N T E C E D E N T E S La demandante, por intermedio de apoderada y, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-, instauró demanda contra la NaciónMinisterio de Defensa NacionalFuerza Aérea Colombiana, solicitando se declare la

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-, instauró demanda contra la NaciónMinisterio de Defensa NacionalFuerza Aérea Colombiana, solicitando se declare la nulidad del Oficio No. 20132530133571 del 12 de Junio de 2013, que negó el cambio de grado a la demandante, la Resolución N° 073 del 1° de Febrero de 2013 “Por la cual se incorporan unos empleados públicos en la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa NacionalFuerza Aérea Colombiana” , y del Decreto 0117 del 31 de Enero de 2013 “Por el cual se modifica la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa NacionalFuerza Aérea Colombiana y se dictan otras disposiciones”. Como consecuencia de la anterior declaración, y a manera de restablecimiento del derecho, solicita sea incorporada en la Resolución COFAC N° 073 del 1° de Febrero de 2013 y el Decreto N° 0117 de 31 de Enero de 2013, nombrándola en provisionalidad tal y como se hizo con otros funcionarios regidos por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, y del Decreto 1214 de 1990, en el grado de Técnico de Apoyo y Seguridad Defensa, Grado 24, conforme al derecho de igualdad y dignidad.2

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APELACIÓN JUICIO No. 11001-33-35-016-2013-00661-01

Igualmente, pretende se modifique parcialmente la Resolución N° 491 del 29 de Julio de 2013, por la cual se retira un personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al

Igualmente, pretende se modifique parcialmente la Resolución N° 491 del 29 de Julio de 2013, por la cual se retira un personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Fuerza Aérea Colombiana, dentro de los cuales se encuentra incluida la señora Adriana Rojas Lemus, así como de la Resolución N° 3851 del 8 de Octubre de 2013, que le reconoció pensión a la misma, y por lo tanto, se otorgue el derecho a la nivelación salarial que le corresponde, reajustando los salarios mes a mes a partir del 1° de Febrero de 2013, con los reajuste e intereses de ley. Para fundamentar sus peticiones en la demanda, se relacionaron los HECHOS que se resumen a continuación: Manifiesta que se desempeñó satisfactoriamente como Técnico Asesor de Comercio ExteriorJAL-COFAC, como se observa en la evaluación de sus funciones y los conceptos favorables que reposan en su hoja de vida. Que actualmente la señora Adriana Rojas Lemus es de TA-21 y cumple con los requisitos que establece el Decreto 1666 de 2007, es decir, tiene 17 años de experiencia, y es tecnóloga en Comercio Internacional y Profesional en Comercio Internacional, cargos que ha desempeñado en forma sobresaliente. Señala que mediante derecho de petición radicado el día 31 de Mayo de 2013 con N° 2013-194012414-2 ante el Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea Colombiana, solicitó que fuera incluida en la Resolución COFAC. N°. 073 del 1º de Febrero de 2013, y se le nombrara en

en la Resolución COFAC. N°. 073 del 1º de Febrero de 2013, y se le nombrara en provisionalidad en el grado de Técnico para Apoyo y Seguridad Defensa, Grado 24. Que en Oficio N° 20132530133571 del 12-06-2013/ MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFA-JEDASEJU-1-10, el Ministerio de Defensa NacionalComando Fuerza Aérea, dio respuesta al derecho de petición negando lo solicitado, bajo el argumentando de que la incorporación dada en la entidad se dio en cumplimiento del Decreto 0117 del 31 de Enero de 2013, y de acuerdo al estudio técnico que lo soporta, no se encontraba contemplando un cambió de grado para el personal regido en materia pensional por el Decreto Ley 1214 de 1990. Afirma que la falta de inclusión en la Resolución COFAC N° 073 del 1° de Febrero de 2013, afecta directamente a demandante, toda vez que se encuentra en desigualdad frente a sus compañeros que ostentan igual cargo, iguales funciones, y devengan igual salario dentro de los especialistas del segundo grupo o como lo indica la nueva nomenclatura del sector defensa contenida en el Decreto 092 de 2007, en la especialidad de Técnico Administrativo de recursos humanos y personal que si obtuvo promoción. Indica la actora que actualmente se encuentra pensionada, siendo la última entidad donde laboró COFAC-JOL-DICEX, situación que se dio por retiro voluntario del Ministerio de Defensa Nacional, debido al grado de desigualdad en que se encontraba desarrollando sus funciones,

Indica la actora que actualmente se encuentra pensionada, siendo la última entidad donde laboró COFAC-JOL-DICEX, situación que se dio por retiro voluntario del Ministerio de Defensa Nacional, debido al grado de desigualdad en que se encontraba desarrollando sus funciones, haciéndose efectivo desde el 1° de Agosto de 2013.3

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APELACIÓN JUICIO No. 11001-33-35-016-2013-00661-01

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa NacionalFuerza Aérea contestó la demanda, como consta en 50 a 63 del expediente, oponiéndose a las pretensiones, por cuanto la nulidad que se solicita respecto del oficio N° 2013-2530-133571, corresponde a la respuesta de un derecho de petición en el que se niega la solicitud de “cambio de grado” de la demandante, de acuerdo a la nueva planta de la Fuerza Aérea Colombiana, decisión que obedece a fundamentos de orden fáctico y legales como lo es el régimen legal aplicable para el caso de Señora Adriana Rojas Lemus, esto es el Decreto 1214 de 1990. Manifestó que la negativa de la entidad a la solicitud de la demandante se basó en lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 0117 del 31 de Enero de 2013, que dio lugar a expedir la Resolución N° 073 del 1° de Febrero de 2013, que incorporó empleados públicos de la planta de

en el artículo 4° del Decreto 0117 del 31 de Enero de 2013, que dio lugar a expedir la Resolución N° 073 del 1° de Febrero de 2013, que incorporó empleados públicos de la planta de personal del Ministerio de DefensaFuerza Aérea, de esta manera, se incorporó la totalidad del personal civil de la Fuerza Aérea que se encontraba prestando servicios para la fecha de expedición de la citada resolución, pero la razón por la cual no se cambió de grado al personal civil regido en materia pensional por el Decreto 1214 de 1990, obedeció a que con anterioridad a la firma del mencionado decreto, en el momento en que la Fuerza Aérea Colombiana presentó Proyecto del estudio técnico que incluía el ascenso de todo el personal civil al servicio de la Fuerza, no fue viable emitir concepto favorable, de conformidad con la “función de advertencia emitida por la Contraloría General de la República” , mediante Oficio N° 2012EE9939 del 21 de Febrero de 2012, la cual fue puesta en conocimiento de la Jefatura de Desarrollo Humano FAC, mediante Circular N° 1268 del 28 de Febrero de 2012, en la que la Contraloría Manifestó: “Que aunque el “encargo” es una opción administrativa de carácter excepcional, creada legalmente por el Estado para subsanar las deficiencias de personal en caso de ausencias temporales o definitivas y así cumplir con los objetivos misionales o de apoyo, se ha generalizado en algunas entidades del Estado, la práctica de encargar, realizar nombramientos de carácter transitorio o designar funcionarios en cargos superiores o con mayor asignación salarial, por cortos periodos de tiempo, ya sea para cubrir vacantes provisionales o en empleos de libre nombramiento y

encargar, realizar nombramientos de carácter transitorio o designar funcionarios en cargos superiores o con mayor asignación salarial, por cortos periodos de tiempo, ya sea para cubrir vacantes provisionales o en empleos de libre nombramiento y remoción, a personas que laboran su último periodo relevante de servicios, con incidencia en el valor de la pensión (último año o últimos seis meses dependiendo dl régimen especial aplicable) Que en virtud de lo anterior se advirtió a las entidades del Estado para que antes de tomar cualquier decisión sobre encargos y nombramientos, se realizara un análisis y se amparara en consecuencia cualquier eventual detrimento.”

Asimismo, recordó que la estructura de la administración se define por una relación legal y reglamentaria que abarca tanto los cargos fijados como los de nombramiento, lo que implica que no puede existir discusión de estas relaciones de trabajo por lo menos en lo que a salarios, régimen disciplinario y estructura de la administración se refiere, sin que sea posible incluirse la consensualidad. De esta manera, el derecho de petición y los mencionados actos administrativos no vulneran el derecho incoado por la demandante, puesto que la constitución prohíbe un trato discriminatorio4

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SUBSECCIÓN “C” APELACIÓN JUICIO No. 11001-33-35-016-2013-00661-01 y desigual, no obstante, autoriza y justifica el trato diferenciado, cuando hayan supuestos de hecho que estén revestidos de una justificación objetiva y razonable.

Desde esa perspectiva, considera que realizar nombramientos y designar en cargos superiores, que ostentan una mayor asignación salarial a funcionarios que laboran por periodos cortos,

hecho que estén revestidos de una justificación objetiva y razonable.

Desde esa perspectiva, considera que realizar nombramientos y designar en cargos superiores, que ostentan una mayor asignación salarial a funcionarios que laboran por periodos cortos, afectaría el derecho a la igualdad porque definitivamente es desproporcional que aumente su base de liquidación, lo que afectaría el erario público y los recursos del Estado, por un término vitalicio. En el caso de la demandante, indica que ella ostenta la calidad de empleada en provisionalidad en un cargo de carrera, sin embargo y conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, e inclusive del Consejo de Estado, el nombramiento en esas circunstancias no le otorga estabilidad ni constituye un derecho adquirido para la permanencia en el mismo. Frente a la falsa motivación, sostiene que ésta no existe pues al observar con detenimiento el acto administrativo acusado, de él se desprende que fue expedido conforme a la normatividad vigente, y no se basó en argumentos no probados o irreales.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, en sentencia del quince (15) de Enero de dos mil dieciséis (2016), negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones1: Analizó la documental obrante en el plenario y precisó que no existió identidad de objeto entre lo que la actora solicito a la entidad y lo pedido en la demanda, pues en la petición que formuló el 31 de Mayo de 2013 a la institución, solicitó que se le incorporara en la planta de personal en el nivel Asesor, como Profesional de Seguridad o Defensa, mientras que en la demanda su

el 31 de Mayo de 2013 a la institución, solicitó que se le incorporara en la planta de personal en el nivel Asesor, como Profesional de Seguridad o Defensa, mientras que en la demanda su pretensión estuvo enfocada a que se ordenara a la entidad que fuera incluida en la planta de personal de ésta, nombrándola en provisionalidad en el cargo Técnico para Apoyo y Seguridad Defensa – Grado 24, es decir, que a la entidad no le fue puesta en conocimiento esta aspiración y en consecuencia no pudo pronunciarse sobre la misma, por lo que no fue posible juzgar su actuación como ilegal, por cuanto al no haber petición, tampoco hubo decisión, conforme lo dispone el principio de congruencia establecido en la Ley 1437 de 2011. Señaló que la anterior incongruencia por parte de la demandante descarta la existencia de la violación al principio a la igualdad, puesto que asegura que sus compañeros fueron incorporados en los dos niveles Profesional y Técnico, de lo cual no presentó prueba de casos análogos al suyo, por lo que la demanda carece de sustento fáctico y jurídico. Precisó que en las disposiciones que se ocuparon de la modificación de la planta de personal de la FAC, es decir, el Decreto 0117 del 31 de Enero de 2013, no se previó nivelación salarial o 1 Fls. 131136.5

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SUBSECCIÓN “C” APELACIÓN JUICIO No. 11001-33-35-016-2013-00661-01 reclasificación para ningún funcionario, es más, en la contestación de la demanda, la entidad informó que conforme al estudio previó realizado que incluía el ascenso de todo el personal civil

APELACIÓN JUICIO No. 11001-33-35-016-2013-00661-01 reclasificación para ningún funcionario, es más, en la contestación de la demanda, la entidad informó que conforme al estudio previó realizado que incluía el ascenso de todo el personal civil de la Fuerza Aérea, se puso de manifiesto que no era viable emitir concepto favorable. Es así, que las FAC al momento de incorporar personal a la nueva planta no podía conceder asensos o nivelaciones salariares a ningún empleado, pues no fue autorizado por el Gobierno Nacional, lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 117 de 2013 que estableció que el Comandante de la Fuerza Aérea podía distribuir los cargos de la planta global, teniendo en cuenta la estructura, los planes, los programas y las necesidades del servicio. Asimismo, recordó que la señora Rojas Lemus ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera en la FAC, lo que le concedía apenas una estabilidad laboral relativa, como se lo garantizó la entidad al incorporarla sin desmejora a la nueva planta de personal, pues el ascenso en los cargos de carrera se obtiene solo por concurso. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación, contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque, por las siguientes razones2: Señala que son varias las personas que han sido ascendidas aun siendo pre-pensionados bajo el régimen del Decreto 1214 de 1990, situación se evidencia en los actos administrativos – Resoluciones Nos. 23 y 028 de Enero de 2012, donde dos empleadas fueron ascendidas y posteriormente fueron retiradas, lo que resulta contrario a lo afirmado por la entidad cuando argumenta que los pre-pensionados no tenían derecho al respectivo ascenso.

Resoluciones Nos. 23 y 028 de Enero de 2012, donde dos empleadas fueron ascendidas y posteriormente fueron retiradas, lo que resulta contrario a lo afirmado por la entidad cuando argumenta que los pre-pensionados no tenían derecho al respectivo ascenso. Manifiesta que la interpretación dada por la entidad a la advertencia emitida por la Contraloría es errónea, pues se vulnera el derecho a la igualdad y al trabajo en condiciones dignas y justas. Precisa que el Concepto emitido por la Contraloría General de la República, no estaba dirigido a los funcionarios del Ministerio de Defensa próximos a pensionarse, pues el concepto hace referencia a los funcionarios nombrados en altos cargos por cortos periodos.

A L E G A C I O N E S F I N A L E S Vencido el término de traslado otorgado en el Auto del 29 de Septiembre de 2016 para presenta alegatos de conclusión, la parte actora guardó silencio y, la entidad demandada presentó su escrito en forma extemporánea, como se evidencia en folios 174 a 197, en el que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

2 Fls. 142-146.6

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APELACIÓN JUICIO No. 11001-33-35-016-2013-00661-01

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Judicial II para Asuntos Administrativos rindió concepto desfavorable a las pretensiones de la demanda y, solicitó se confirme el fallo apelado por cuanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, y por ende no existe fundamento para el restablecimiento pedido3.

las pretensiones de la demanda y, solicitó se confirme el fallo apelado por cuanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, y por ende no existe fundamento para el restablecimiento pedido3. Asimismo, consideró que no se demostró que existirá un soporte normativo que permita inferir que la accionante tuviera el derecho reclamado, y tampoco su calidad de funcionaria de carrera que ameritara que fuera incorporada en un cargo superior, ni estableció que en realidad hubiera recibido un trato diferente frente a otros compañeros. Recordó que la actora además de la carga de la afirmación, tiene la carga de la prueba, y en el sub judice las pretensiones, como los argumentos en que las edifica, carecen de respaldo probatorio. Adicionalmente, concuerda con lo afirmado por el a quo cuando señala la falta de congruencia entre el objeto de la solicitud contenida en el derecho de petición. C O N S I D E R A C I O N E S Se trata de decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la Sentencia proferida el quince (15) de Enero de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda.

I. CUESTIÓN PREVIA Previo a cualquier pronunciamiento y, en atención a la insistencia del apoderado de la demandante, de que se le tengan como prueba los documentos aportados por él con su escrito de apelación, se precisa que la misma será negada por cuanto en el caso en estudio no se presenta ninguna de las causales de procedencia para su decreto, estipuladas en el artículo 212

demandante, de que se le tengan como prueba los documentos aportados por él con su escrito de apelación, se precisa que la misma será negada por cuanto en el caso en estudio no se presenta ninguna de las causales de procedencia para su decreto, estipuladas en el artículo 212 del CPACA, tal como le fue indicado por el Despacho sustanciador en Auto del veintinueve (29) de Septiembre de dos mil dieciséis (2016), con mayor razón, cuando su alegato centrado en el principio de igualdad, trae como prueba hechos que no se compadecen con la realidad. En consecuencia, deberá estarse a lo resuelto en la citada providencia.

II. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los planteamientos indicados en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a establecer si la demandante (hoy pensionada), quien ocupaba en provisionalidad un

cargo de carrera administrativa en la Fuerza Aérea Colombiana, tenía derecho a que la entidad 3 Fls. 165 a 1697

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SUBSECCIÓN “C” APELACIÓN JUICIO No. 11001-33-35-016-2013-00661-01 demandada, la ascendiera e ingresara en la nueva planta de empleados públicos de la dicha institución, en el cargo de Técnico para Apoyo y Seguridad Defensa Grado 24, y no en el de Técnico para Apoyo de Seguridad y Defensa Código 5-1, Grado 21 al cual se le nombró mediante la Resolución No. 073 del 1º de Febrero de 2013, en cumplimiento del Decreto 117 del 31 de Enero de 2013. En caso afirmativo, se analizará si hay lugar a dicha pretensión y al

mediante la Resolución No. 073 del 1º de Febrero de 2013, en cumplimiento del Decreto 117 del 31 de Enero de 2013. En caso afirmativo, se analizará si hay lugar a dicha pretensión y al consecuente pago de todos los salarios, prestaciones sociales y emolumentos de acuerdo con el nuevo grado.

III. LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO: Mediante el Decreto 0117 del 31 de Enero de 2013 4, el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 14 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 115 de la Ley 489 de 1998, modificó la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa NacionalFuerza Aérea

Colombiana. Por medio de Resolución N° 073 del 1° de Febrero de 2013 5 “por el cual se incorporan unos empleados públicos en la planta de personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Fuerza Aérea Colombiana” , se incorporó a la planta de personal de la FAC a varios empleados públicos del Ministerio de Defensa, entre los cuales se encontraba la señora Adriana Rojas Lemus como Técnico para Apoyo de Seguridad y Defensa, Código 5-1 – Grado 21, de conformidad con el decreto 092 del 17 de Enero de 2007 y el decreto 117 del 31 de Enero de 2013. En los folios 10 a 12 del expediente reposa la función de advertencia emitida por la Contraloría General de la República a los nominadores, representantes legales, ordenadores del gasto,

2013. En los folios 10 a 12 del expediente reposa la función de advertencia emitida por la Contraloría General de la República a los nominadores, representantes legales, ordenadores del gasto, Directores de talento Humano, Jefes de Personal, Entidades Públicas y quienes sean empleadores de personas que están en régimen de transición o exceptuado en materia pensional, en la que les previene para que antes de tomar cualquier decisión respecto de encargos y nombramientos, se realice un análisis sobre el respaldo de cotizaciones y aportes que dicha pensión tiene y el impacto fiscal que implica, función que le fue comunicada a la Fuerza Aérea Colombiana mediante Circular N° 12-88 del Secretario General del Ministerio de Defensa6. Mediante Resolución N° 491 del 29 de Julio de 2013, se retira un personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la Fuerza Aérea “POR TENER DERECHO A LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN” , dentro de los que se encuentra la aquí demandante señora Adriana Rojas Lemus7. 4 Fls. 13 a 16. 5 Fls. 6 a 8. 6 Fl. 9. 7 Fls 17 a 19.8

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En virtud de lo anterior, la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, a través de la Resolución N°. 3851 del 8 de Octubre de 2013 8, reconoció y ordeno pagar a favor de la

En virtud de lo anterior, la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, a través de la Resolución N°. 3851 del 8 de Octubre de 2013 8, reconoció y ordeno pagar a favor de la señora Adriana Rojas Lemus una pensión mensual de jubilación, por valor de un millón setecientos treinta y cuatro mil ciento sesenta pesos m/cte. ($1.734.160), a partir del 1º de Agosto de 2013. Se observa al folio 23 del expediente, certificación expedida por el Subdirector de Hojas de Vida de la Fuerza Aérea, en la que se indica que la demandante laboró en la Sección de EXPORTACIONES-JOL-DICEX de dicha institución, como personal civil por un tiempo continuo de 19 años, 8 meses y 29 días. Al folio 24 reposa comprobante de los salarios devengados por la señora Rojas Lemus en los meses de Junio y Julio del año 2013, en el que se indica que el sueldo básico para su cargo de Técnico de Apoyo Seguridad y Defensa Grado 21 era de $992.755. Al folio 127 del expediente, se allega certificación del salario asignado al cargo de Técnico de Apoyo Seguridad y Defensa Grado 24, cual era de $$1.197.798 para el 2014. Por medio del Oficio N° 23468 MDNSGDAGTH del 2 de Julio de 2013, la Coordinadora del Grupo de Talento Humano del Ministerio de Defensa, en atención al Oficio 20133540131051 presentado por el Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea mediante el cual solicitó los

de Talento Humano del Ministerio de Defensa, en atención al Oficio 20133540131051 presentado por el Jefe de Desarrollo Humano de la Fuerza Aérea mediante el cual solicitó los lineamientos para determinar si los funcionarios a los que aplica el Decreto 1214 de 1990 pueden participar en procesos de selección para aspirar a cambio de grado, le remitió el concepto emitido por el Director de la Oficina Jurídica de la Contraloría General, relacionado con la advertencia en el proceso de provisión de empleos9.

A folios 101 y 102 del expediente, obra Oficio 18235 del 5 de Noviembre de 2013, por el cual el Secretario General del Ministerio de Defensa, dio respuesta a un concepto de viabilidad para la modificación de la planta de personal civil de la Fuerza Aérea, requerido por el Comandante de la Fuerza Aérea y le manifestó que es improcedente efectuar modificación de la planta del comando de la Fuerza Aérea, solo con el propósito de crear nuevos cargos para los funcionarios pre-pensionados, particularmente para aquellos a los que les fuera aplicable el régimen establecido en el Decreto 1214 de 1990, teniendo en cuenta que están próximos a pensionarse y ello ocasionaría que el nominador incurriera en un detrimento patrimonial. A folios 106 y 107 del expediente, reposa cronograma del proyecto de profesionalización de la planta de personal civil de la Fuerza Aérea Colombiana, expedido por el Jefe de Desarrollo de dicha institución. 8 Fls. 20 a 22. 9 Fl. 100.9

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dicha institución. 8 Fls. 20 a 22. 9 Fl. 100.9

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APELACIÓN JUICIO No. 11001-33-35-016-2013-00661-01

La actora mediante derecho de petición con Radicado N° 2013-194-012414-2 de fecha 31 de Mayo de 2013, solicitó se le incluya en la Resolución N° 073 del 1° de Febrero de 2013, en el nivel de Asesor-Profesional de Seguridad o Defensa (Fl.2). Mediante Comunicación N° 2013-2530133571 del 12-06-2013/ MDN-CGFM-FAC-COFAC-JEMFAJED-ASEJU-1-10, el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, General del Aire Tito Saúl Pinilla Pinilla, dio respuesta al derecho de petición elevado por la actora negando la solicitud de cambio de grado, en virtud de la función de advertencia emitida por la Contraloría General de la República.  SOBRE LA FALTA DE IDENTIDAD ENTRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y

LAS PETICIONES ELEVADAS EN SEDE ADMINISTRATIVA.

Ahora bien, luego de analizar la documental aportada al proceso, se evidencia que entre la reclamación administrativa y la demanda no existe congruencia, pues mientras en la petición del 31 de Mayo de 2013 solicitó la inclusión en la Resolución No. 073 del 1º de Febrero de 2013 en el grado AsesorProfesional de Seguridad o Defensa , en la demanda pide ser incluida en dicho acto en el cargo de Técnico para Apoyo y Seguridad Defensa Grado 24.

el grado AsesorProfesional de Seguridad o Defensa , en la demanda pide ser incluida en dicho acto en el cargo de Técnico para Apoyo y Seguridad Defensa Grado 24. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que la Administración no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se eleva una solicitud para que ella decida sobre la pretensión que desea ventilar en sede judicial, por ello, acudir a la sede administrativa constituye requisito indispensable para demandar la nulidad de un acto administrativo, y obtener el respectivo restablecimiento, sobre el particular anotó10: “Al respecto, la jurisprudencia ha señalado de manera clara, que en sede judicial no pueden cambiarse o agregarse nuevas peticiones a las expuestas ante la administración, precisamente porque en la vía administrativa es donde se le solicita a la entidad una decisión sobre una pretensión específica y la entidad solo tiene la posibilidad de pronunciarse sobre ésta, sin que le sea dable pronunciarse sobre aquellas que desconoce. (Negrillas de Sala) Así, debe existir congruencia entre lo pedido en sede administrativa y lo que se solicita en la demanda, lo contrario desconocería la naturaleza y el objeto mismo del agotamiento de la vía gubernativa” Por su parte, en Sentencia del 19 de Febrero de 2015, Magistrado Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Radicado N° 25000-23-25-000-2004-00247-01 (1886-12), sostuvo: “Igualmente ha anotado esta Corporación que el agotamiento efectivo de la vía

Gómez Aranguren, Radicado N° 25000-23-25-000-2004-00247-01 (1886-12), sostuvo: “Igualmente ha anotado esta Corporación que el agotamiento efectivo de la vía gubernativa, no solamente lo compone la interposición de los recursos de ley, sino el fiel contenido de la misma de acuerdo a la finalidad de su previsión legal, lo que implica la reclamación ante la administración de las pretensiones que posteriormente se ventilaran en sede judicial” (negrillas de Sala). 10 Sentencia del veintisiete (27) de Abril de dos mil dieciséis (2016), proferida por la Sección Segunda-Subsección “A” del Consejo de Estado, Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01297-01(2272-15), Consejero Ponente Dr.: William Hernández Gómez, Actor: Mónica Rodríguez Maya.10

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Asimismo, en decisión del 3 de Febrero de 2011 11, y que encaja de manera justa para dilucidar el asunto bajo análisis, el Honorable Consejo de Estado, manifestó: “Sin embargo, no solo el uso de los recursos agota la vía gubernativa, pues la Ley ha