TA CUN - 110013335016201300674-01-(01-11-2018)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / HORAS EXTRAS, RECARGOS NOCTURNOS, FESTIVOS Y PRESTACIONES SOCIALES – Bogotá – U. A. E. Cuerpo Oficial de Bomberos / RECONOCIMIENTO Problema jurídico: ¿Establecer, si la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, se encuentra gobernada por el Decreto 1042 de 1978 o tiene una regulación especial, como los decretos 388 de 1951, 991 de 1974 y 101 de 2004?.

Extracto: “(…) Teniendo en cuenta la jurisprudencia citada en precedencia, el régimen por el cual se rige lo relativo a la jornada laboral de los servidores públicos de la U. A. E. CUERPO ESPECIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ , es el Decreto 1042 de 1978 (…) Tampoco es aplicable el Decreto 991 de 19741, por cuanto no se ocupó de reglamentar el tiempo de trabajo especial ni el valor del salario por trabajo suplementario de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, sino que los excluyó de manera expresa. Igual suerte se predica del Acuerdo 03 de 1999 (…) por un lado, contradice las disposiciones del Decreto 1042 de 1978, y por otro, según mandato constitucional, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es regido por el Gobierno Nacional (…) De esta manera es claro, que ante la inexistencia de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, debe

prestacional de los empleados públicos es regido por el Gobierno Nacional (…) De esta manera es claro, que ante la inexistencia de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, debe aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que fija la jornada máxima legal en 44 horas semanales y 190 mensuales, y con fundamento en ésta, realizar las liquidaciones laborales y prestacionales a que haya lugar. Por las anteriores razones, la Sala comparte la decisión a la que arribó el a quo, por lo que habrá de confirmarse la sentencia apelada, como así se hará.”.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al tema, consultar: Corte Constitucional Sentencia C-1063 de 2000; Sentencias de 4 de mayo de 1990. N.I. 4420, C. P: Dr.

Alvaro Lecompte Luna; sentencia de 9 de octubre de 1979, N.I. 1765, C.P: Dr. Ignacio Reyes Posada, confirmada por la Sala Plena de la Corporación mediante sentencia del 19 de octubre de 1982, Consejero Ponente: Dr. Jorge Dangond Flórez; sentencia de 3 de marzo de 2005. Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Rad. 25000-23-25-000-2011-000489-01, 3 de noviembre de 2016, C.P. Dr. César Palomino Cortés; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia

noviembre de 2016, C.P. Dr. César Palomino Cortés; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación número: 66001-23-31-000-2003-0004101(1022-06), Actor: JOSE ARLES PULGARIN GALVEZ, Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, rad. 250002325000201200004 01 (4150-2015), 01 de febrero de 2018, C.P. Dr. William Hernández Gómez; Sentencia de diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006). Exp. No. 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero). Esto fue reiterado por el artículo 87 inciso segundo.

FUENTE FORMAL: Decreto 1042 de 1978 (Art. 33); Decretos 388 de 1951, 991 de 1974 y 101 de 2004; Ley 27 de 1992 (Art. 2); Ley 443 de 1998 (Art. 87); Decretos 2400 y 3074 de 1968; Ley 6ª de 1945 (Art. 3).2013-00674

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., primero (01) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., primero (01) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS.

REFERENCIA : 2013-00674

DEMANDANTE : HÉCTOR ARMANDO DÍAZ PEDRAZA

DEMANDADO : BOGOTÁ D. C. – U. A. E. CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS

CONTROVERSIA : HORAS EXTRAS, RECARGOS NOCTURNOS Y FESTIVOS Y

PRESTACIONES SOCIALES SEGUNDA INSTANCIA ============================================================ Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la Sentencia de 14 de julio de 2015, proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la nulidad de las resoluciones 005 de 4 de enero y 178 de 27 de marzo de 2013 y la inaplicación del Acuerdo Distrital 9 de 1999.

Como restablecimiento del derecho, el demandante pidió la liquidación y cancelación por parte de la demandada, respecto al tiempo laborado entre el 06 de noviembre de 2009 y la ejecutoria del fallo, de: i) 50 horas extras mensuales

cancelación por parte de la demandada, respecto al tiempo laborado entre el 06 de noviembre de 2009 y la ejecutoria del fallo, de: i) 50 horas extras mensuales diurnas en días ordinarios, laboradas en exceso de la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales (44 horas semanales); ii) 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes laborado y proporcionalmente, por los días que excedan de los meses de trabajo; iii) los descansos compensatorios, por haber laborado de manera ordinaria domingos y festivos en los días taxativamente establecidos como tales en la Ley 51 de 1983, por turnos sucesivos de 24 horas, sin que se hubiere reconocido el respectivo descanso compensatorio, con la respectiva indexación, mes a mes; iv) los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y los recargos diurnos y nocturnos del 200% y 235%, a cifras reales; v) las diferencias generadas por la inclusión de los factores anteriores, en las primas de servicios, vacaciones y de navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales percibidos, con la respectiva indexación, mes a mes; vi) diferencias en el auxilio de cesantía conforme a los ajustes realizados, con la respectiva indexación, mes a mes; vii) condenar en costas a la demandada y viii) dar cumplimiento a la2013-00674 HÉCTOR ARMANDO DÍAZ PEDRAZA Página 3 sentencia en los términos establecidos en los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

HÉCTOR ARMANDO DÍAZ PEDRAZA Página 3 sentencia en los términos establecidos en los artículos 187, 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS El señor HÉCTOR ARMANDO DÍAZ PEDRAZA se vinculó al Distrito Capital desde el 01 de noviembre de 2008 y actualmente ocupa el cargo de Bombero código 475 grado 15 en la U. A. E. CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ. El demandante cumple turnos de 24 horas de servicios por 24 horas de descanso. La liquidación realizada por la demandada fue acomodaticia, dado que al laborar 190 horas mensuales, queda pendiente el reconocimiento y pago de 170 horas, debiendo tener en cuenta el límite de las 50 horas extras que establece el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y también se aplicó el Acuerdo Distrital 3 de 1999, limitando el pago de horas extras al 50% de la asignación básica, vulnerando la favorabilidad laboral de la Carga Política y de manera errada se ha tomado la decisión de dividir el salario básico mensual por 240 horas, siendo lo correcto, 190 horas. 1.3. POSICIÓN JURÍDICA DE LA PARTE ACTORA Aduce, que la demandada se ha fundamentado en jurisprudencia antigua de la jurisdicción contencioso administrativa, donde se negaban las reclamaciones laborales de los empleados del cuerpo de bomberos, y también, de la Corte Constitucional, Corporación que declaró parcialmente inexequible el artículo 3º de

laborales de los empleados del cuerpo de bomberos, y también, de la Corte Constitucional, Corporación que declaró parcialmente inexequible el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, aplicable a trabajadores oficiales, y dejó en claro la aplicabilidad del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos nacionales y territoriales. Agrega, que es procedente el reconocimiento integral de lo peticionado, dado que percibe su salario por 190 horas de servicio mensual (52 semanas divididas entre 12 meses y multiplicada por 44 horas semanales) – jornada máxima legal para los empleados públicos y se le adeuda por trabajo suplementario o de horas extras, 170 horas extras mensuales. Además, la demandada le ha venido liquidando de manera errónea los recargos del 35%, 200% y 235%, toda vez, que dividen el salario básico mensual en 240 horas y no sobre las 190 horas mensuales de los empleados públicos. 1.4. POSICIÓN JURÍDICA DE LA PARTE DEMANDADA Refiere, que la entidad no ha dejado de reconocer lo que en derecho corresponde por tiempo laborado, salario y prestaciones sociales al demandante, y que si bien no liquida horas extras diurnas, nocturnas ni descansos compensatorios, como lo establece el Decreto 1042 de 1978, y conforme a la jornada de 44 horas semanales, sí paga y reconocer recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos, en cumplimiento al Decreto 388 de 1951, normatividad especial de la UAECOB, el Decreto 991 de 1974 y el Acuerdo 3 de 1999, normatividad más favorable para el demandante.2013-00674

nocturnos, en cumplimiento al Decreto 388 de 1951, normatividad especial de la UAECOB, el Decreto 991 de 1974 y el Acuerdo 3 de 1999, normatividad más favorable para el demandante.2013-00674

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Añade, que los valores pagados a los empleados de la UAECOB, son mayores a los límites señalados por el Consejo de Estado y que para el cálculo del reconocimiento de descansos compensatorios, como no es factor salarial, no afecta prestaciones económicas ordinarias y comunes. 1.5. AUDIENCIA INICIAL 1.5.1 Excepciones previas La entidad demandada no propuso excepciones previas y el juzgado señaló que las de fondo se resolverían con la motivación de la sentencia. 1.5.2. Fijación del litigio Fue fijado de la siguiente manera: “… se concreta en establecer si el demandante como empleado de carácter distrital y particularmente como Bombero, tiene o no derecho al reconocimiento y pago de las horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivos y a la reliquidación de las prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, como pide en la demanda o si está sujeto al Decreto Especial 338 de 1951, como sostiene el ente

territorial.” 1.6. SENTENCIA APELADA A través de Sentencia dictada el 14 de julio de 2015 1, el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C., condenó a la U. A.

E. CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ: i) a partir del 06 de noviembre de 2009, por prescripción trienal y en adelante, lo correspondiente al trabajo suplementario que exceda de 190 horas mensuales, para lo cual liquidará las horas extras con sus descansos compensatorios, la remuneración por su trabajo en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos, así como los recargos tanto ordinarios como festivos nocturnos que hubiere laborado, con base en lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, deduciendo los días de descanso remunerado, las vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador, pagando la diferencia que surja entre los valores cancelados por el sistema que venía aplicando la demandada y la orden de la sentencia, y si surge alguna diferencia en perjuicio del actor, no habrá lugar a devolución de suma alguna; ii) a reliquidar las cesantías e intereses a las mismas, desde la misma fecha y con observancia de lo señalado en el numeral anterior; iii) a pagar los anteriores valores actualizados conforme el índice de inflación certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE y iv) dar

fecha y con observancia de lo señalado en el numeral anterior; iii) a pagar los anteriores valores actualizados conforme el índice de inflación certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE y iv) dar cumplimiento al fallo dentro de los términos previstos en los artículos 192 y siguientes del CPACA. No condenó en costas. Consideró el a quo, que como el actor no debe asumir la carga derivada de la omisión del Distrito Capital de Bogotá de expedir la regulación que contenga la forma de retribuir el trabajo suplementario para el personal de bomberos de la UAECOBB, se debe acudir al Decreto 1042 de 1978, aplicable a la generalidad de empleados públicos. Agregó, que el demandante tiene derecho: 1 Fls. 407 – 418.2013-00674 HÉCTOR ARMANDO DÍAZ PEDRAZA Página 5 i) Al pago de horas extras que excedieron la jornada de 44 horas semanales, de acuerdo a las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, observando el límite de 50 horas extras mensuales. ii) Al recargo nocturno del 35% sobre la asignación mensual. iii) A la reliquidación y pago de recargos ordinarios nocturnos del 35%, remuneración por trabajo en días de descanso obligatorio y pago de recargos festivos diurnos, partiendo de 190 horas mensuales y no de 240, como lo hizo la demandada. iv) A la reliquidación de las cesantías con inclusión de horas extras, trabajo

festivos diurnos, partiendo de 190 horas mensuales y no de 240, como lo hizo la demandada. iv) A la reliquidación de las cesantías con inclusión de horas extras, trabajo suplementario y trabajo realizado en jornada nocturna o dominicales y festivos. No ordenó el reconocimiento del trabajo realizado en dominicales y festivos, puesto que por cada turno de 24 horas laborado, descansaba otras 24 horas, posición que ha sido avalada por el Consejo de Estado; y tampoco la reliquidación de primas de servicios, vacaciones y de navidad, por cuanto las horas extras, recargos nocturnos y remuneración por trabajo dominical o en días festivos, no constituye factor salarial para ello. 1.7. RECURSO DE APELACIÓN Considera la entidad apelante, que existe una normatividad de carácter especial que regula la jornada laboral bomberil en la UAECOB, siendo esta la consagrada en los decretos 388 de 1951 y 991 de 1974, y el Acuerdo 3 de 1999, normatividad que es más favorable para el demandante, por cuanto recibe ingresos económicos superiores, a si se liquidara con el Decreto 1042 de 1978, debido a los limitantes para el reconocimiento de horas extras (50 horas extras mensuales), el reconocimiento de compensatorios y el descuento de situaciones administrativas y descansos remunerados, límite que no existe cuando al trabajador se le reconoce el sistema de recargos diurnos y nocturnos. Asegura, que la actividad bomberil se desarrolla en jornada mixta por el sistema de turnos de 24 horas, acorde con lo señalado en los decretos 388 de 1951 y 991

el sistema de recargos diurnos y nocturnos. Asegura, que la actividad bomberil se desarrolla en jornada mixta por el sistema de turnos de 24 horas, acorde con lo señalado en los decretos 388 de 1951 y 991 de 1974, y que no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, en torno a la jornada laboral de carácter ordinario. 1.8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado del señor HÉCTOR ARMANDO DÍAZ PEDRAZA afirma, que al demandante se le dejaron de reconocer $1.660.062.62 por concepto de trabajo suplementario, sin tener en cuenta indexación ni reliquidación de primas y cesantías; que el Decreto Distrital 388 de 1951 fue derogado por el Decreto Distrital 063 de 1963, que a su vez fue derogado por el Acuerdo Distrital 22 de 1998 y el Decreto Distrital 222 de 1999, subrogados por el Acuerdo Distrital 257 de 2006 y el Decreto Distrital 540 del mismo año, y solicita confirmar la sentencia por estar acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado. La apoderada de la U. A. E. CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación, tendientes a demostrar que la jornada aplicable al caso concreto, no es la ordinaria, sino que es la de 66 horas semanales y que por ello, deben negarse las pretensiones de la demanda.

1.9. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

demostrar que la jornada aplicable al caso concreto, no es la ordinaria, sino que es la de 66 horas semanales y que por ello, deben negarse las pretensiones de la demanda. 1.9. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público guardó silencio.2013-00674

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2. CONSIDERACIONES 2.1. ANÁLISIS PROBATORIO La Subdirectora de Gestión Humana de la U. A. E. CUERPO ESPECIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ, el 20 de noviembre de 2012 certifica, que el señor HÉCTOR ARMANDO DÍAZ PEDRAZA ingresó a laborar en esa entidad el 14 de noviembre de 2008, para la fecha de expedición de la certificación desempeñaba el cargo de Bombero código 475 grado 15, con jornada laboral de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado y los salarios para los años

2009 a 2012, fueron (fl. 12): (…) El cálculo se realiza de la siguiente manera: Recargo ordinario nocturno = Asignación Básica Mensual / 240 x 35% x No. Horas laboradas. Recargo festivo diurno = Asignación Básica Mensual / 240 x 200% x No. Horas laboradas Recargo festivo nocturno = Asignación Básica Mensual / 240 x 235% x No. Horas laboradas. (…)”  En los folios 26 a 28 se observa relación detallada de la liquidación realizada al demandante, con fecha inicial 01 de enero de 2009 y fecha final, 30 de agosto de 2012.

(…)”  En los folios 26 a 28 se observa relación detallada de la liquidación realizada al demandante, con fecha inicial 01 de enero de 2009 y fecha final, 30 de agosto de 2012.  Mediante reclamación administrativa radicada el 6 de noviembre de 2011, el demandante a través de apoderado peticionó el reconocimiento, liquidación y pago con la respectiva indexación conforme al IPC, entre el momento de su causación y la fecha de su pago efectivo, desde el año 2009, de: i) horas extras diurnas en días ordinarios, dominicales y festivos, ii) descansos compensatorios correspondientes a los días festivos y dominicales, iii) reliquidación y cancelación de las diferencias, con la indexación, de primas de servicios, vacaciones y de navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales, con base en horas extras y recargos nocturnos, reliquidación de cesantías y pensiones (fls. 15 - 18).  Por Resolución 005 de 4 de enero de 2013, el Director ad hoc de la U. A.

E. del CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ, dio respuesta a la reclamación administrativa del actor, según la cual, la liquidación efectuada arroja un valor negativo a favor de la entidad, por valor de $-10.442.743, sin que haya lugar a reliquidar primas de servicios, vacaciones, y de navidad, cesantías y demás factores salariales y prestacionales, como tampoco indexación alguna (fls. 22 – 25).

que haya lugar a reliquidar primas de servicios, vacaciones, y de navidad, cesantías y demás factores salariales y prestacionales, como tampoco indexación alguna (fls. 22 – 25).  El Director ad hoc de la U. A. E. CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ, a través de la Resolución 178 de 27 de marzo de 2013, resolvió recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 005 del mismo año, confirmándola en todas sus partes (fls. 73 – 80).2013-00674

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2.2. PROBLEMA JURÍDICO.

Se contrae a establecer, si la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, se encuentra gobernada por el Decreto 1042 de 1978 o tiene una regulación especial, como los decretos 388 de 1951, 991 de 1974 y 101 de 2004. 2.3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado, que tanto el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 2, como el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 3, hicieron extensivas las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenido en ellas y en los decretos 2400 y 3074 de 1968, a los empleados del orden territorial, incluyendo dentro de éste concepto, el de jornada de trabajo. Dicha jornada se regía por las disposiciones previstas en el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 4, que establecía una jornada laboral de 48 horas semanales. Sin

de trabajo. Dicha jornada se regía por las disposiciones previstas en el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 4, que establecía una jornada laboral de 48 horas semanales. Sin embargo, mediante Sentencia C-1063 de 2000, la Corte Constitucional señaló, que esta norma solo rige para los trabajadores oficiales, toda vez, que la jornada laboral de los empleados públicos la gobierna el Decreto 1042 de 1978, que en su artículo 33 dispone: “ARTÍCULO  33. De la jornada de trabajo. Modificado por el Artículo 1 del Decreto 85 de

1986. Modificado por el Artículo 3 del Decreto 85 de 1986 . La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” Resaltado fuera de texto.

o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” Resaltado fuera de texto. Ahora bien, la jurisprudencia de ésta jurisdicción si bien en un principio consideró viable dar aplicación al artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, en el sentido de indicar, que la jornada laboral cumplida por los empleados del cuerpo de bomberos 5 “era una jornada de trabajo máxima, especial y excepcional, que comprendía un lapso de trabajo diurno y otro nocturno y con fundamento en ello no resultaba 2 “Por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y se dictan otras disposiciones.” 3 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones.” 4 Artículo 3º. Las horas de trabajo no podrán exceder de ocho (8) al día, ni de cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las excepciones legales. Sin embargo la duración máxima de las labores agrícolas, ganaderas o forestales, será de nueve (9) horas diarias o de cincuenta y cuatro (54) en la semana. Las actividades discontinuas o intermitentes, así como las de simple vigilancia, no podrán exceder de doce (12) horas diarias, a menos que el trabajador resida en el sitio de trabajo. El gobierno podrá ordenar la reducción de las jornadas de trabajo en las labores que sean especialmente peligrosas e insalubres, de acuerdo con dictámenes técnicos al respecto, y previa audiencia de comisiones paritarias de patronos y trabajadores.

reducción de las jornadas de trabajo en las labores que sean especialmente peligrosas e insalubres, de acuerdo con dictámenes técnicos al respecto, y previa audiencia de comisiones paritarias de patronos y trabajadores. 5 Sentencias de 4 de mayo de 1990. N.I. 4420, C. P: Dr. Alvaro Lecompte Luna; sentencia de 9 de octubre de 1979, N.I. 1765, C.P: Dr. Ignacio Reyes Posada, confirmada por la Sala Plena de la Corporación mediante sentencia del 19 de octubre de 1982, Consejero Ponente: Dr. Jorge Dangond Flórez; sentencia de 3 de marzo de 2005. Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla.2013-00674 HÉCTOR ARMANDO DÍAZ PEDRAZA Página 8 procedente el reconocimiento del trabajo suplementario 6; en Sentencia de 17 de abril de 2008” 7, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo introdujo un cambio a esta postura en lo que atañe al reconocimiento del trabajo suplementario, para no vulnerar el principio de igualdad de estos servidores respecto de otros empleados con funciones menos riesgosas8. Es por esto, que la misma disposición prevé la existencia de una jornada especial que no exceda de 66 horas semanales 9, la cual debe ser fijada por el ente empleador en un acto administrativo que determine: i) la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar la aludida jornada y ii) la remuneración salarial bajo los parámetros y límites establecidos por el artículo 33 del Decreto 1042 de 197810.

oportunidad y conveniencia de aplicar la aludida jornada y ii) la remuneración salarial bajo los parámetros y límites establecidos por el artículo 33 del Decreto 1042 de 197810. Así, aunque exista tal regulación, si la misma no cumple las exigencias descritas, debe regirse por la jornada de 44 horas semanales prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, dado que el régimen especial no puede desmejorar las normas laborales generales ni los derechos irrenunciables de los trabajadores. 2.4. PRESENTACIÓN DEL CASO De conformidad con los hechos probados en el expediente se observa, que el demandante presta sus servicios laborales como BOMBERO CÓDIGO 475 GRADO 15 en la U. A. E. CUERPO ESPECIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ desde el 14 de noviembre de 2008 11, actividad que desarrolla en turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso. La entidad le ha reconocido, liquidado y pagado al demandante, recargo ordinario nocturno 35%, recargo festivo diurno 200% y recargo festivo nocturno 235%, de acuerdo a las siguientes fórmulas12:  Recargo ordinario nocturno: ABM / 240 x 35% x HL  Recargo festivo diurno: ABM / 240 x 200% x HL  Recargo festivo nocturno: ABM / 240 x 235% x HL En sentencia de primera instancia, se ordenó reliquidar a partir del 06 de noviembre de 2009: i) Lo correspondiente al trabajo suplementario que exceda de 190 horas

En sentencia de primera instancia, se ordenó reliquidar a partir del 06 de noviembre de 2009: i) Lo correspondiente al trabajo suplementario que exceda de 190 horas mensuales, para lo cual liquidará las horas extras con sus descansos compensatorios, la remuneración por su trabajo en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos, así como los recargos tanto ordinarios como festivos nocturnos que hubiere laborado, con base en lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, deduciendo 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Rad. 25000-23-25-000-2011-000489-01, 3 de noviembre de 2016, C.P. Dr. César Palomino Cortés. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00041-01(1022-06), Actor: JOSE ARLES PULGARIN GALVEZ, Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, rad. 250002325000201200004 01

(4150-2015), 01 de febrero de 2018, C.P. Dr. William Hernández Gómez.? Ibídem. 9 artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. 10 Ibídem. 11 Fl. 12. 12 ABM = asignación básica mensual, HL = horas laboradas2013-00674 HÉCTOR ARMANDO DÍAZ PEDRAZA Página 9 los días de descanso remunerado, las vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador, pagando la diferencia que surja entre los valores cancelados por el sistema que venía aplicando la demandada y la orden de la sentencia, y si surge alguna diferencia en perjuicio del actor, no habrá lugar a devolución de suma alguna; ii) Reliquidar las cesantías e intereses a las mismas. En el recurso de apelación la parte demandada pretende la aplicación de la normatividad especial contenida en los decretos 388 de 1951, 991 de 1974 y Acuerdo 03 de 1999, por considerar que son más favorables para el demandante. 2.5. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO Teniendo en cuenta la jurisprudencia citada en precedencia, el régimen por el cual se rige lo relativo a la jornada laboral de los servidores públicos de la U. A. E. CUERPO ESPECIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ, es el Decreto 1042 de 197813, de 44 horas semanales, y como la misma disposición establece la posibilidad de fijar una jornada especial de 66 horas por parte del respectivo

197813, de 44 horas semanales, y como la misma disposición establece la posibilidad de fijar una jornada especial de 66 horas por parte del respectivo organismo, la Sala advierte, que para Bogotá, el Decreto Distrital 388 de 1951, “Por medio del cual se establece el reglamento del Cuerpo de Bomberos” señaló, que el horario del cuerpo oficial de bomberos va desde las 6:00 hasta las 21:30 horas, pero guardó silencio frente a la regulación del trabajo suplementario, superando así los límites impuestos en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978; por tanto, se debe acudir a la norma general14. Tampoco es aplicable el Decreto 991 de 1974 15, por cuanto no se ocupó de reglamentar el tiempo de trabajo especial ni el valor del salario por trabajo suplementario de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, sino que los excluyó de manera expresa. Igual suerte se predica del Acuerdo 03 de 199916, puesto que por un lado, contradice las disposiciones del Decreto 1042 de 1978, y por otro, según mandato constitucional, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es regido por el Gobierno Nacional17. De esta manera es claro, que ante l