TA CUN - 11001333501620150094701-(10-10-2018)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

CONTRATO REALIDAD / DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE

PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN MATERIA DE SALUD / PRINCIPIO DE

PRIMACÍA DE LA REALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES /

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL / FUNCIONES DE ENFERMERA JEFE - Por la naturaleza del cargo se deduce que no poseía discrecionalidad, igualmente que cumplía con el horario establecido y debían ser prestadas en las instalaciones de la entidad / PRESCRIPCIÓN / PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS Problema jurídico: “(…) determinar si entre el Hospital El Tunal III Nivel E.S.E. (actualmente Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.) y la demandante existió una relación laboral y como consecuencia de ello, si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo.” Extracto: “(…) En consecuencia, lo que tiene que ver con el contrato realidad en materia de salud, según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el contrato de prestación de servicios puede ser utilizado para que la administración contrate servicios de salud, siempre y cuando la actividad a contratar no pueda ser realizada por el personal de planta de la entidad o cuando se requiera conocimientos especializados, por lo tanto solamente cuando se requieran para la

realizada por el personal de planta de la entidad o cuando se requiera conocimientos especializados, por lo tanto solamente cuando se requieran para la prestación del servicio médico, se ha facultado dicha modalidad para la contratación del personal en los servicios en salud. Es importante precisar que si bien se encuentra permitido utilizar los contratos de prestación de servicios para los servicios de salud, ello no obsta que se excluya el empleo público y mucho menos la configuración en ciertos casos de una verdadera relación laboral con el Estado al desdibujarse el contenido real y la naturaleza de un contrato de prestación de servicios, toda vez que no es absoluta la afirmación respecto a que en tales servicios no pueda originarse la figura del contrato realidad cuando a ello haya lugar, especialmente si la prestación del servicio de salud constituye una función pública a cargo del Estado, inherente al objeto de las Entidades Estatales prestadoras del mismo. (…) Con fundamento en lo anterior, se presume que hay subordinación cuando se exige el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se imponen reglamentos, durante el vínculo laboral, y adicionalmente que la labor sea inherente a la entidad. (…) De las funciones relacionadas en los contratos de prestación de servicios, se puede establecer que la demandante debía desempeñarse como enfermera jefe en el Hospital de Usme I Nivel E.S.E., la cual implicaba que la labor encomendada debía realizarla respetando un horario de trabajo, el cual era determinado por el Hospital, limitando de esta manera la autonomía e independencia de la

Hospital de Usme I Nivel E.S.E., la cual implicaba que la labor encomendada debía realizarla respetando un horario de trabajo, el cual era determinado por el Hospital, limitando de esta manera la autonomía e independencia de la demandante, aunado a lo anterior las obligaciones como la atención de pacientes hacía que prestara sus servicios de manera permanente, ya que, de lo contrario se afectaba la prestación del servicio de salud, el cual estaba a cargo de la entidad hospitalaria contratante, circunstancias que dan cuenta de la subordinación existente entre la demandante y la entidad, contrario a lo expuesto por la parte demandada. En este orden de ideas, en el presente caso, han de entenderse superados todos los elementos para configurar una verdadera relación de trabajo entre el Hospital de Usme I Nivel y la demandante en los tiempos de contratación irregular, al demostrarse que por la naturaleza del cargo se deduce que no poseía discrecionalidad, igualmente que cumplía con el horario establecido y debían ser prestadas en las instalaciones de la entidad. Aunado a lo anterior, la demandanteMEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001-33-35-016-2015-00947-01

DEMANDANTE: Delsy Eucaris Bejarano DEMANDADO: ESE Hospital de Usme I Nivel (actualmente Subred Integrada de Servicios de Salud Sur

E.S.E.)

no desarrolló labores ocasionales o temporales, por el contrario la señora (…) prestó sus servicios como contratista por aproximadamente 8 años, circunstancia que conlleva a establecer que se configuró una verdadera relación laboral, y se infiere que la finalidad de la administración era evadir el pago de prestaciones

prestó sus servicios como contratista por aproximadamente 8 años, circunstancia que conlleva a establecer que se configuró una verdadera relación laboral, y se infiere que la finalidad de la administración era evadir el pago de prestaciones sociales. (…) En el presente caso, la demandante elevó la reclamación administrativa el 5 de agosto de 2015 y se encuentra que como se dijo en algunos de los contratos de prestación de servicios, hubo interrupción del servicio por más de 15 días hábiles (Art. 10 Dcto. 1045 de 1978), es decir, con solución de continuidad, entre ellos entre el que finalizó el 31 de octubre de 2007 y se reanudó el 5 de agosto de 2010, por lo que tales tiempos no se pueden tomar en forma consecutiva sino cada uno en forma independiente, por lo que sería del caso modificar la declaratoria de la prescripción realizada por la juez de primera instancia, en la medida que a criterio de la Sala se debería declarar la existencia de la relación laboral desde el 5 de agosto de 2010 hasta el 10 de julio de 2013, puesto que no hubo solución de continuidad y entre la última vinculación contractual y la reclamación no transcurrieron más tres años, no obstante teniendo en cuenta que la parte demandada es apelante única no es posible hacerle más gravosa su situación en atención al principio de la no reformatio in pejus, razón por la cual se declarará la prescripción del derecho a que se declare la existencia de la relación laboral respecto al pago de las prestaciones sociales con respecto a

gravosa su situación en atención al principio de la no reformatio in pejus, razón por la cual se declarará la prescripción del derecho a que se declare la existencia de la relación laboral respecto al pago de las prestaciones sociales con respecto a las vinculaciones contractuales que culminaron antes del 5 de agosto de 2012 (3 años anteriores a la reclamación), y se declarará la existencia de la relación laboral por los periodos en que fue contratada la demandante desde el 5 de agosto hasta el 31 de diciembre de 2012 y desde el 2 de enero hasta el 10 de julio de 2013, puesto que entre esas vinculaciones no hubo solución de continuidad y entre la última vinculación contractual y la reclamación no transcurrieron más de tres años, tal como lo consideró la a-quo en la providencia recurrida. (…)” NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación del principio de primacía de la realidad y la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Sentencia de unificación del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 2300123-000-2013-00260-01 (0088-2015).

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 53); Ley 80 de 1993 (Art. 32);

Código General del Proceso (Art. 365)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., 10 de octubre de 2018

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves

Expediente No. 11001-33-35-016-2015-00947-01

Demandante: Delsy Eucaris Bejarano

Demandados: Hospital de Usme I Nivel E.S.E. (actualmente Subred

Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.) 2MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001-33-35-016-2015-00947-01

DEMANDANTE: Delsy Eucaris Bejarano DEMANDADO: ESE Hospital de Usme I Nivel (actualmente Subred Integrada de Servicios de Salud Sur

E.S.E.)

Controversia: Contrato realidad.

Sentencia de segunda instancia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fls. 267-278), contra la sentencia proferida por escrito el 16 de febrero de 2018 (fls. 251-262), por la cual el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes peticiones (fl. 2): 1) Que se declare nulo el Oficio No. OJU-E-305-15 del 10 de agosto de 2015, por medio del

I. RESUMEN DE LA DEMANDA En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes peticiones (fl. 2): 1) Que se declare nulo el Oficio No. OJU-E-305-15 del 10 de agosto de 2015, por medio del cual el Hospital de Usme I Nivel ESE le negó a la demandante el reconocimiento y pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales; 2) a título de restablecimiento del derecho, solicita se declare la existencia de un contrato laboral conforme a los parámetros establecidos en el artículo 23 del CPT; 3) se le reconozca y pague las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, legales y extralegales y vacaciones, causadas en el periodo comprendido desde el 7 de junio de 2005 hasta el 10 de julio de 2013, así como la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, por no haberse cancelado a la terminación del contrato los salarios y prestaciones; 4) condenar a la demandada al reintegro de los dineros cancelados por concepto de aportes al Sistema Integral de Seguridad Social en salud, pensiones y riesgos, realizados por la demandante, en el periodo comprendido entre el 7 de junio de 2005 y el 10 de julio de 2013; 5) ordenar a la demandada al pago de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social en salud, pensiones y riesgos en las entidades a las cuales se encuentre afiliada la demandante con la sanción moratoria, en las vigencias comprendidas entre el 7 de junio de 2005 y el 10 de julio de 2013; 6) condenar a la demandada a pagar lo que

demandante con la sanción moratoria, en las vigencias comprendidas entre el 7 de junio de 2005 y el 10 de julio de 2013; 6) condenar a la demandada a pagar lo que ultra y extra petita resulte probado; 7) condenar a la demandada al pago de costas que se generen; 8) condenar a la demandada al pago de la indemnización por despido sin justa causa; y 9) la liquidación de las anteriores condenas debe efectuarse mediante sumas liquidas de moneda legal con su respectiva indexación. Como fundamento fáctico (fl. 1) se señala que la demandante estuvo vinculada al Hospital demandado mediante contrato de prestación de servicios desde el 7 de junio de 2005 hasta el 10 de julio de 2013. El cargo desempeñado por la demandante fue el de enfermera jefe PAI y coordinadora del centro médico UPA de Betania, conforme al manual de funciones que adjunta. La demandante tenía que cumplir un horario de trabajo de lunes a viernes de 7 de la mañana a 5 de la tarde y un sábado cada 15 días de 7 de la mañana a 1 de la tarde y otros de 1 de la tarde a 4 de la tarde. Durante los 8 años y 33 días que trabajó en el Hospital acató las órdenes y siguió las instrucciones impartidas por las directivas del Hospital de su jefe inmediato. Los servicios profesionales como enfermera jefe y coordinadora del centro médico UPA de Betania los prestó en las instalaciones y utilizando los equipos médicos e insumos proporcionados por la demandada. 3MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho

Los servicios profesionales como enfermera jefe y coordinadora del centro médico UPA de Betania los prestó en las instalaciones y utilizando los equipos médicos e insumos proporcionados por la demandada. 3MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001-33-35-016-2015-00947-01

DEMANDANTE: Delsy Eucaris Bejarano DEMANDADO: ESE Hospital de Usme I Nivel (actualmente Subred Integrada de Servicios de Salud Sur

E.S.E.)

El apoderado de la parte demandante invoca como normas violadas (fl. 5) los artículos 25 de la Constitución Política; 1, 5 y 12 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3, 4, 20 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949; 5 del Decreto 3135 de 1968; y 4 de la Ley 712 de 2001; y las Leyes 80 de 1993 y 909 de 2004. Como concepto de violación (fls. 5-11) se consigna en esencia que la demandante al desarrollar sus funciones como enfermera jefe cumplió todos y cada uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, por lo que le corresponde al Hospital el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tuvo derecho por todo el tiempo, así como también el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social dejados de percibir, toda vez que la demandante desempeñaba funciones propias y bajo las mismas condiciones que otros trabajadores de la entidad demandada que se encuentran vinculados mediante contrato de trabajo.

Sistema de Seguridad Social dejados de percibir, toda vez que la demandante desempeñaba funciones propias y bajo las mismas condiciones que otros trabajadores de la entidad demandada que se encuentran vinculados mediante contrato de trabajo. Sostiene que si bien es cierto la ESE tenía la facultad de escoger la forma de vinculación, también lo es que es una premisa constitucional y jurisprudencial que dado los presupuestos legales de una relación laboral independiente de su nominación, esta constituye de manera automática y surte los efectos legales que en derecho corresponden. Afirma que las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, puesto que su desempeño como enfermera jefe lo realizó la demandante bajo las continuas órdenes y disposiciones de las directivas del Hospital en desarrollo de su objeto social principal, el cual tiene referencia a la prestación de servicios de salud.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN La entidad demandada mediante escrito dio contestación a la demanda (fls. 160163), manifestando que se opone a las pretensiones. Frente a los hechos señala: Al 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º y 7º, no le constan; al 8, puede ser cierto que se pruebe; al 9, no hubo ningún vínculo laboral; al 10, es cierto; y al 11, no es cierto.

Como fundamentos de derecho y razones de la defensa expone que el acto administrativo enjuiciado fue expedido conforme a la ley y de acuerdo a las

Como fundamentos de derecho y razones de la defensa expone que el acto administrativo enjuiciado fue expedido conforme a la ley y de acuerdo a las facultades legales que tiene la administración pública y no era procedente el reconocimiento al acceso al empleo público, por cuanto no tienen la facultad legal, en la medida en que el empleo se encuentra regulado por la Ley 909 de 2004. Finalmente, propone las excepciones de “Prescripción de la acción laboral, inexistencia del vínculo laboral, indebido ejercicio de la acción e indebida formulación de pretensiones”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de

Bogotá D.C. - Sección Segunda, mediante sentencia proferida por escrito el 16 de febrero de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones. Afirma que la demandante prestó en forma personal sus servicios en desarrollo de los distintos contratos de prestación de servicios suscritos con el entonces 4MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001-33-35-016-2015-00947-01

DEMANDANTE: Delsy Eucaris Bejarano DEMANDADO: ESE Hospital de Usme I Nivel (actualmente Subred Integrada de Servicios de Salud Sur

E.S.E.)

Hospital de Usme I Nivel ESE (hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.). Sostiene que la demandante para poder cumplir las funciones de enfermera jefe

E.S.E.)

Hospital de Usme I Nivel ESE (hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.). Sostiene que la demandante para poder cumplir las funciones de enfermera jefe debía someterse además al cumplimiento de turnos, horarios, recibir órdenes de sus superiores y la actividad debía realizarla en forma personal. Manifiesta que respecto al cumplimiento de funciones y horario que la entidad le exigía a la demandante, los testigos y la demandante coincidieron en señalar que para desarrollar el objeto contractual la demandante debía cumplir el horario asignado por sus jefes inmediatos, el cual desarrolló en turnos diarios comprendidos entre las 7 de la mañana a 5 de la tarde, así como debía prestar el servicio el sábado cada 15 días. Considera que la demandante más allá de una relación de coordinación se encontraba sometida a cumplir las funciones y para ello era necesario el acatamiento de los horarios asignados por el hospital, así como estar disponible cuando las funciones propias del servicio, y estaba plenamente subordinada a las instrucciones impartidas por la entidad, en cuanto al modo, tiempo y horarios establecidos o requerido, con lo cual se desvirtúa la autonomía e independencia de la demandante. Señala que se demostró que la entidad contrataba a la demandante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, porque la planta de personal no era suficiente para cumplir funciones permanentes y misionales de la entidad. Aduce que también se demostró que existían empleados de planta que ejercían

modalidad de contrato de prestación de servicios, porque la planta de personal no era suficiente para cumplir funciones permanentes y misionales de la entidad. Aduce que también se demostró que existían empleados de planta que ejercían las mismas funciones que la demandante, por lo que se trató del cumplimiento de funciones de carácter permanente en servicios de salud, para las cuales por expresa disposición legal se encuentran prohibidas. Respecto a la prescripción arguye que como la petición interrumpe la prescripción por los 3 años anteriores a la fecha de presentación (5 de agosto de 2015), significa que en el presente caso se le debe reconocer y pagar las prestaciones a partir del 5 de agosto de 2012, fecha en la cual estaba en ejecución el contrato No. 3047 hasta el 10 de julio de 2013, fecha en la que finalizó el vínculo de la demandante con la entidad, por prescripción extintiva de los demás periodos. En ese orden de ideas, ordenó el pago de las prestaciones sociales, cesantías, primas de vacaciones, navidad, servicios, bonificación por servicios prestados, durante el periodo comprendido entre el 5 de agosto de 2012 y el 10 de julio de 2013, por haber operado la prescripción extintiva de los periodos anteriores, tomando como referencia las que percibió una enfermera jefe de la planta de personal de la demandada. Por otro lado, no ordenó devolver los aportes al sistema pensional, en la medida en que la demandante no demostró que los haya efectuado y en los mismos términos no ordenó el reconocimiento de intereses a las cesantías, por cuanto la sentencia es constitutiva del derecho.

en que la demandante no demostró que los haya efectuado y en los mismos términos no ordenó el reconocimiento de intereses a las cesantías, por cuanto la sentencia es constitutiva del derecho. De otra parte, siguiendo las directrices establecidas por el Consejo de Estado le ordenó a la entidad demandada tener en cuenta para efectos pensionales el tiempo comprendido entre el 7 de junio de 2005 y el 10 de julio de 2013 y el 5MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001-33-35-016-2015-00947-01

DEMANDANTE: Delsy Eucaris Bejarano DEMANDADO: ESE Hospital de Usme I Nivel (actualmente Subred Integrada de Servicios de Salud Sur

E.S.E.)

ingreso base de cotización (IBC) pensional calculado con base en el salario que percibía un empleado de la planta personal de la entidad que desempeñara las funciones equivalentes a las ejercidas por la demandante para la época en que prestó sus servicios, y de existir diferencias entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá realizar las cotizaciones al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solamente en el porcentaje que le correspondía a la demandada, para lo cual la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en caso de no haberlas realizado o que existieran diferencias en su contra, tendrá la carga de completar, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, y declaró que el tiempo laborado por la demandante como enfermera jefe bajo la modalidad de contratos de prestación de

existieran diferencias en su contra, tendrá la carga de completar, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, y declaró que el tiempo laborado por la demandante como enfermera jefe bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, esto es, desde el 7 de junio de 2005 hasta el 10 de julio de 2013 se debe computar para efectos pensionales (fls. 251-262).

IV. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demandada interpuso por escrito recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 267-278), manifestando que la demandante estuvo vinculada mediante múltiples contratos de prestación de servicios, modalidad prevista en la legislación civil, de los cuales no surge una relación laboral de la administración hacia el contratista ni dependencia para el desarrollo de la actividad contratada, pues la actividades desempeñadas por la demandante estaban estrictamente señaladas en el objeto contractual y las obligaciones plasmadas en el clausulado del contrato suscritos voluntariamente, en los contratos se definió el pago de honorarios por el cumplimiento de obligaciones contractuales, lo cual desvirtúa los elementos de la relación laboral.

Aduce que la demandante tenía conocimiento de que los contratos que firmaba no estaban regidos por la legislación laboral sino por la civil, contratos que la demandante voluntariamente reconoció y aceptó. Afirma que al no estar los contratos de prestación de servicios regidos por las normas laborales sino por las civiles no era posible extender los beneficios de éstas. Considera que la sentencia debió tener en cuenta que la forma y condiciones en que

Afirma que al no estar los contratos de prestación de servicios regidos por las normas laborales sino por las civiles no era posible extender los beneficios de éstas. Considera que la sentencia debió tener en cuenta que la forma y condiciones en que prestó el servicio por parte de la demandante al Hospital Usme I Nivel ESE, pudiesen configurar en realidad una relación laboral, porque durante el tiempo de vinculación por contrato no se configuraron los elementos que la ley y la jurisprudencia consideran indispensables para la materialización de una relación laboral, especialmente porque no existió el elemento de subordinación o dependencia en la prestación del servicio. Aduce que la entidad demandada no puede ser condenada a pagar a la demandante prestaciones sociales devengadas por un servidor público, por cuanto ello solamente se genera con ocasión de un vínculo laboral, el cual jamás existió entre las partes, ya que los contratos de prestación de servicios suscritos fueron aceptados por la demandante y cada vez que en razón al vencimiento del plazo un contrato se finiquitaba empezaba otro, sin que existiera reclamación. De la misma manera controvierte que en la sentencia se haya ordenado a reconocer y pagar a favor del demandante las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, ya que por mandato legal, el contratista debe realizar los aportes a pensión, salud y 6MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001-33-35-016-2015-00947-01

DEMANDANTE: Delsy Eucaris Bejarano DEMANDADO: ESE Hospital de Usme I Nivel (actualmente Subred Integrada de Servicios de Salud Sur

E.S.E.)

RADICACIÓN: 11001-33-35-016-2015-00947-01

DEMANDANTE: Delsy Eucaris Bejarano DEMANDADO: ESE Hospital de Usme I Nivel (actualmente Subred Integrada de Servicios de Salud Sur

E.S.E.)

ARL de manera independiente, en razón a que por tratarse de contratos de prestación de servicios la demandada no estaba en la obligación de efectuar aportes. Tampoco comparte que haya sido condenada a pagar vacaciones, ya que las mismas constituyen un descanso remunerado, esto es no tienen connotación de prestación salarial. Así como tampoco comparte que haya sido condenada a pagar que sobre las cesantías reconocidas se ordene pagar el reconocimiento de los intereses moratorios señalados en la Ley 244 de 1995, puesto que no se puede predicar mora con anterioridad a que se configure el derecho que surge a partir de la ejecutoria. De otra parte, respecto a la condena en costas y agencias en derecho sostiene que la entidad siempre actuó de buena fe, igualmente no se demostró en las actuaciones procesales, los gastos en que incurrió el demandante, por lo que solicita eximir de responsabilidad a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 365 numeral 8 del C. G. del P. Finalmente, controvierte lo estipulado en el numeral 9 de la parte resolutiva de la sentencia relacionado a compulsar copias a la Contraloría General de la República, Procuraduría General de la Nación y Fiscalía General de la Nación para que se determine el actuar de los funcionarios que promovieron la vinculación de personal

sentencia relacionado a compulsar copias a la Contraloría General de la República, Procuraduría General de la Nación y Fiscalía General de la Nación para que se determine el actuar de los funcionarios que promovieron la vinculación de personal mediante contratos de prestación de servicios para cumplir funciones propias del objeto misional de la entidad.

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso de apelación mediante auto del 22 de mayo de 2018 (fl. 286), se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público a través de auto del 12 de junio de 2018 para que alegaran de conclusión por escrito (fl. 419).

La apoderada de la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y solicita se confirme la sentencia de primera instancia (fls. 420-424). La apoderada de la parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación (fls. 425-431).

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación de la parte demandada, debe la Sala determinar si entre el Hospital El Tunal III Nivel E.S.E.

(actualmente Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.) y la demandante

demandada, debe la Sala determinar si entre el Hospital El Tunal III Nivel E.S.E. (actualmente Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.) y la demandante existió una relación laboral y como consecuencia de ello, si tiene derecho al 7MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho RADICACIÓN: 11001-33-35-016-2015-00947-01

DEMANDANTE: Delsy Eucaris Bejarano DEMANDADO: ESE Hospital de Usme I Nivel (actualmente Subred Integrada de Servicios de Salud Sur

E.S.E.)

reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo.

2. Fundamento normativo. Sobre el principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales públicas se tiene que el tema no ha sido pacífico al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado, partiendo de la base de que en múltiples ocasiones la administración contrata a su personal a través del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, para lo que efectivamente se encuentra facultado de acuerdo con el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993, pero resulta innegable que igualmente el artículo 53 de la Constitución Política, consagra como principios en toda relación laboral el de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y el de primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Así pues, encontramos como la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de la providencia radicación IJ0039 de 2003, dio prevalencia a la norma de la contratación estatal. En los apartes más importantes de

Así pues, encontramos como la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de la providencia radicación IJ0039 de 2003, dio prevalencia a la norma de la contratación estatal. En los apartes más importantes de esta providencia, dijo el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa: “En el aparte transcrito la norma señala el propósito de dicho vínculo contractual, cual es el de que se ejecuten actos que tengan conexión con la actividad que cumple la entidad administrativa; además, que dicha relación jurídica se establezca con personas naturales, bien sea cuando lo contratado no pueda realizarse con personal de planta, lo que a juicio de la Sala acontece, por ejemplo, cuando el número de empleados no sea suficiente para ello; bien sea cuando la actividad por desarrollarse requiera de conocimientos especializados. Resulta, por consiguiente, inadmisible la tesis según la cual tal vínculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera expresa.”1 No obstante la anterior posición se tornó en una decisión aislada, dado que con posterioridad y de manera reiterada, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso del Consejo de Estado, retomó su posición, la cual resume que de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinació