TA CUN - 110013335016201600280-01-(04-10-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001-33-35-016-2016-00280-01

Demandante: LUIS JESÚS NIÑO SUÁREZ Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de octubre de 2017 por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1 1.1. PRETENSIONES El señor LUIS JESÚS NIÑO SUÁREZ pretende que se declare la nulidad del Oficio No. OFI15-78914 MDNSGDAGPSAP del 1º de octubre de 2015, expedido por el Grupo de Prestaciones Sociales del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, que negó el reajuste de su asignación de retiro.

A título de restablecimiento del derecho solicita reconocer, reliquidar, ajustar y pagar los porcentajes e incrementos dejados de pagar a partir de la primera mesada pensional, el 30 de abril de 2004, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, el artículo 116 de la Ley 6º de 1992, los artículos 14, 142, 279 de la Ley 100 de 1993, el artículo 1º de la Ley 238 de 1995, el artículo

artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, el artículo 116 de la Ley 6º de 1992, los artículos 14, 142, 279 de la Ley 100 de 1993, el artículo 1º de la Ley 238 de 1995, el artículo 1º de la Ley 445 de 1998, el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2108 de 1992, el artículo 1º del Decreto 2027 de 1997 y el artículo 9º del Decreto 122 de 1997. Pide que se dé cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone el inciso 1º del artículo 192 y el artículo 195 del CPACA. Solicita que se efectúe la respectiva indexación del “1º de enero de 1990” (sic) a la fecha en que se haga efectivo el pago de la respectiva sentencia, según lo establecido en el inciso 5º del artículo 48 de la Constitución Política. Reclama que se condene en costas y agencias en derecho a la accionada. 1.2. HECHOS La Sala los resume en los siguientes términos: 1 Folios 11 a 24 del expediente.Expediente No. 11001-33-35-016-2016-00280-01

Demandante: LUIS JESÚS NIÑO SUÁREZ _______________________________________________________________________________Sentencia de segunda instancia Explicó que el derecho peticionado correspondiente al reajuste de las mesadas pensionales es imprescriptible, por tratarse de un tema salarial y porque son prestaciones de tracto sucesivo. En ese sentido, no es aplicable lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, máxime cuando lo solicitado es la pérdida del poder adquisitivo, que es un precepto constitucional. Al respecto, citó las sentencias

el Decreto 4433 de 2004, máxime cuando lo solicitado es la pérdida del poder adquisitivo, que es un precepto constitucional. Al respecto, citó las sentencias del 4 de mayo 2006 y 4 septiembre de 2008 del H. Consejo de Estado. El actor laboró como Profesional Especializado de la planta de Sanidad –Ejército Nacional, del Ministerio de Defensa, donde adquirió el estatus de pensionado. A partir del 30 de abril de 2004 terminaron sus 3 meses de alta, y le fueron reconocidos y ordenados los haberes computables percibidos en el último año de servicios, como se observa en la Resolución No. 2029 del 20 de agosto de 2004, por la cual le fue reconocida la pensión de jubilación. El 1º de octubre de 2015 el actor solicitó ante el MINISTERIO DE DEFENSA el reajuste de su pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución No. 2029 del 20 de agosto de 2004, teniendo en cuenta el IPC. La entidad dio respuesta negativa por medio del Oficio No. OFI11-78914 MDSGDVBSGPS del 1º de octubre de 2015. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN - Constitución Política: preámbulo, arts. 1º, 2º, 4º, 13, 25, 48, 53, 90, 229 y 230. - Ley 4ª de 1992. - Ley 6ª de 1992. - Ley 100 de 1993: arts. 14, 36, 142 y 279. - Ley 238 de 1995. - Ley 445 de 1998. - Ley 446 de 1998: art. 16.

• Ley 6ª de 1992. - Ley 100 de 1993: arts. 14, 36, 142 y 279. - Ley 238 de 1995. - Ley 445 de 1998. - Ley 446 de 1998: art. 16. - Decreto 2108 de 1992. - Decreto 122 de 1997. - Decreto 2072 de 1997.

Como concepto de violación manifestó que la entidad, al no reajustar la pensión de jubilación, vulnera los preceptos constitucionales, en especial, le está dando un trato discriminatorio que vulnera el principio de igualdad, pues se observa un detrimento en la mesada pensional reconocida al no tenerse en cuenta el incremento del IPC, lo cual conlleva a la pérdida del poder adquisitivo de la prestación. Sostuvo que en el presente caso se debe dar aplicación al principio de favorabilidad, por cuanto el Estado debe garantizar el derecho al reajuste periódico de las pensiones legales.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL no contestó la demanda.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA2 2 Folios 56 a 61 del expediente.

2Expediente No. 11001-33-35-016-2016-00280-01

Demandante: LUIS JESÚS NIÑO SUÁREZ _______________________________________________________________________________Sentencia de segunda instancia El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 25 de octubre de 2017 negó las pretensiones de la demanda con el siguiente fundamento: Empezó por señalar que en principio los miembros de la Fuerza Pública, incluido

mediante sentencia del 25 de octubre de 2017 negó las pretensiones de la demanda con el siguiente fundamento: Empezó por señalar que en principio los miembros de la Fuerza Pública, incluido el personal civil, fue excluido del Sistema Integral de Seguridad Social establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, con la expedición de la Ley 238 de 1995 y hasta el año 2004, cuando fue expedida la Ley 923 de 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 de 2004, le fue aplicable lo establecido en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 a ese personal del Ministerio de Defensa, Fuerzas Militares y Policía Nacional. Sobre lo anterior, explicó que el reajuste con base en el IPC solo tuvo vigencia por los años comprendidos entre 1995 y 2004, citando jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado. En cuanto a la situación particular, adujo que el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL reconoció la pensión de jubilación al actor mediante la Resolución No. 2029 del 20 de agosto de 2004, a partir del 30 de abril de 2004, razón por la cual no es posible ordenar el reajuste de su prestación a partir de ese mismo año, porque se encontraba en servicio activo. Adicionalmente, explicó que para el año 2004 entró en vigencia la Ley 923 de 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 de 2004, el cual resulta aplicable a la situación pensional del demandante. Al respecto, indicó que a partir de ese año a los miembros de la Fuerza Pública se les reajusta sus asignaciones de

2004 y su Decreto Reglamentario 4433 de 2004, el cual resulta aplicable a la situación pensional del demandante. Al respecto, indicó que a partir de ese año a los miembros de la Fuerza Pública se les reajusta sus asignaciones de retiro y pensiones teniendo en cuenta el principio de oscilación. En ese contexto, manifestó que se deben negar las pretensiones de la demanda, dado que a partir del año 2004 le fue reconocida su pensión, y desde el año 2005 rigió un nuevo método para reajustar esas prestaciones, por lo cual no es procedente el reajuste de la prestación del actor con base en el IPC, máxime cuando acceder a lo solicitado conllevaría a que se efectúe un doble reajuste a la asignación básica y la pensión de jubilación.

IV. EL RECURSO3

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante apeló la sentencia solicitando que sea revocada parcialmente, por cuanto al no accederse al reajuste de su pensión de jubilación con base en el IPC se vulneran normas constitucionales y legales. Al respecto, explicó que el acto acusado está viciado de nulidad por cuanto infringió de forma directa e indirecta normas superiores. Al respecto, explicó que hay “ tres vías que conducen a ese error” : por falta de aplicación de la norma que se estima violada, por aplicación indebida de la norma o por interpretación errónea de la norma que así resulta trasgredida.

3 Folios 63 a 66 del expediente. 3Expediente No. 11001-33-35-016-2016-00280-01

Demandante: LUIS JESÚS NIÑO SUÁREZ _______________________________________________________________________________Sentencia de segunda instancia Sostuvo que la entidad al no reajustar su pensión de jubilación con base en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 238 de 1995, generó la pérdida del poder adquisitivo de esa prestación.

Manifestó que debe tenerse en cuenta lo previsto por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-559 de 2001, sobre el derecho a la igualdad. Dado que la Ley 238 de 1995 se aplicó hasta la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 y el Decreto Reglamentario 4433 de diciembre 30 del mismo año, consideró que el actor tiene derecho al reajuste de su pensión con el IPC del año anterior respectivo, esto es, “a 4 meses del año 2004, aplicando el IPC y no sobre el fenómeno de la oscilación”.

V. ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Las partes no presentaron alegatos y el Ministerio Público no rindió concepto.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 del CPACA.

No encontrándose causal que invalide lo actuado, se procede a decidir de fondo. 6.2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar la procedencia o no del reajuste de la pensión de jubilación del señor LUIS JESÚS NIÑO SUÁREZ, teniendo en cuenta el IPC a partir

fondo. 6.2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar la procedencia o no del reajuste de la pensión de jubilación del señor LUIS JESÚS NIÑO SUÁREZ, teniendo en cuenta el IPC a partir de la primera mesada pensional, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995 . 6.3. TESIS DE LA SALA La Sala estima, luego de revisar los argumentos de la apelación, las pruebas obrantes en el expediente y la sentencia de primera instancia, que hay lugar a confirmar la decisión del A quo puesto que, como se analizará posteriormente, no es procedente el reajuste de la pensión de jubilación del actor con base en el IPC, teniendo en cuenta que no le resulta aplicable el reajuste para el año 2004, por cuanto en esa fecha empezó a disfrutar de esa prestación, y porque a partir del año 2005 no se observa que el reajuste con base en el IPC a su asignación le sea más favorable que con el salario mínimo legal mensual vigente. Esta tesis se soporta en los siguientes argumentos: 5.3. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS A través de la Resolución No. 2029 del 20 de agosto de 2004 el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL reconoció la pensión de jubilación al Profesional

4Expediente No. 11001-33-35-016-2016-00280-01

Demandante: LUIS JESÚS NIÑO SUÁREZ _______________________________________________________________________________Sentencia de segunda instancia Especializado, código 3010, grado 15 de la planta de personal de Sanidad del Ejército Nacional, señor LUIS JESÚS NIÑO SUÁREZ, efectiva a partir del 30 de abril de 2004, bajo el régimen del Decreto Ley 1214 de 1990 (fl. 7) El 16 de septiembre de 2015 el demandante solicitó ante el MINISTERIO DE DEFENSA el reajuste de la pensión reconocida con base en el IPC a partir de la primera mesada pensional (fl. 3).

Por medio del Oficio No. OFI15-78914 del 1º de octubre de 2015 la entidad negó el reajuste solicitado por el actor (fls. 5 y 6). 5.4. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES 5.5.1. Del régimen prestacional para el personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional El Decreto Ley 1214 de 1990, “por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, en el artículo 2º indicó: ARTÍCULO 2. PERSONAL CIVIL. Integran el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional. En consecuencia, las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado,

Militares o en la Policía Nacional. En consecuencia, las personas que presten sus servicios en los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta y las unidades administrativas especiales, adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa, no tienen la condición de personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional y se regirán por las normas orgánicas y estatutarias propias de cada organismo. Respecto del reajuste de las pensiones señaló: ARTÍCULO 118. REAJUSTE DE PENSIONES. Las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y por aportes y las que se otorguen a los beneficiarios de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional conforme este Estatuto, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual. PARÁGRAFO. Este reajuste tendrá vigencia simultánea a la que se fija para el salario mínimo. 5.5.2. Del Reajuste de la pensión de jubilación con fundamento en la variación porcentual del Índice de Precios al ConsumidorIPC La Ley 100 de 1993 en su artículo 14 dispuso que para mantener el poder adquisitivo constante de las pensiones de vejez o de jubilación y sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, era indispensable reajustar anualmente de oficio las pensiones según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC) , certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, así: 5Expediente No. 11001-33-35-016-2016-00280-01

la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC) , certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, así: 5Expediente No. 11001-33-35-016-2016-00280-01

Demandante: LUIS JESÚS NIÑO SUÁREZ _______________________________________________________________________________Sentencia de segunda instancia ARTÍCULO 14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno En el artículo 279 esta Ley excluyó de su aplicación, entre otros, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así: ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990 con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. (Negrillas

excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. (Negrillas nuestras) (…). De la norma citada se infiere que para el personal civil del Ministerio de Defensa, incluido el de Sanidad del Ejército Nacional, no opera el reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo establece el Decreto Ley 1214 de 1990. Sin embargo, con la expedición de la Ley 238 de 1995 la situación reseñada sufre una variación: ARTÍCULO 1. Adiciónese el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: PARÁGRAFO 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. (Resaltado fuera del texto). Teniendo en cuenta lo anterior, a partir de la vigencia de la mencionada Ley el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, como lo es en este caso el del personal de Sanidad del Ejército Nacional tienen derecho al reajuste de sus pensiones conforme al IPC certificado por el DANE, como lo establece el artículo 14 de dicha Ley, siempre y cuando les resulte más favorable.

5.6. EL CASO CONCRETO

Nacional tienen derecho al reajuste de sus pensiones conforme al IPC certificado por el DANE, como lo establece el artículo 14 de dicha Ley, siempre y cuando les resulte más favorable. 5.6. EL CASO CONCRETO En el caso bajo examen se tiene que el señor LUIS JESÚS NIÑO SUÁREZ considera que su pensión de jubilación debe ser reajustada conforme al IPC a partir de la primera mesada pensional reconocida por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, lo cual ocurrió el 30 de abril de 2004. 6Expediente No. 11001-33-35-016-2016-00280-01

Demandante: LUIS JESÚS NIÑO SUÁREZ _______________________________________________________________________________Sentencia de segunda instancia Al respecto, la Sala advierte que no hay razón suficiente para acceder a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta lo siguiente: Se tiene que de acuerdo con la Resolución No. 2029 del 20 de agosto de 2004, el accionante empezó a devengar su pensión de jubilación a partir del 30 de abril de ese año, lo cual indica que los meses anteriores correspondientes a febrero, marzo y abril son los 3 meses de alta según lo establecido en el artículo 115 del Decreto 1214 de 1990, con lo cual se deduce que el retiro del servicio activo del señor NIÑO SUÁREZ del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL se produjo el 30 de enero de 2004.

En ese contexto, para el año de reconocimiento pensional (2004) la entidad debió reconocer la pensión de jubilación al actor de acuerdo con el 75% del último salario devengado, que corresponde a la asignación básica y las

En ese contexto, para el año de reconocimiento pensional (2004) la entidad debió reconocer la pensión de jubilación al actor de acuerdo con el 75% del último salario devengado, que corresponde a la asignación básica y las partidas computables que percibió en el mes de enero de 2004, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 98 del Decreto Ley 1214 de 1990, como en efecto ocurrió, de acuerdo con lo consagrado por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL en la Resolución No. 2029 de 2014. Adicionalmente, cabe resaltar que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 establece que el reajuste de las pensiones debe realizarse los 1º de enero de cada año, según la variación del IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. De acuerdo con lo anterior, si la pensión del actor fue reconocida a partir del 30 de abril de 2004, no puede realizarse un reajuste al valor de la mesada pensional respecto con el año inmediatamente anterior, pues para el 1º de enero de 2004 se encontraba en servicio activo. Por las razones expuestas, no procede el reajuste de la pensión de jubilación del demandante para el año 2004 de acuerdo con el IPC. En cuanto a los reajustes solicitados por el actor para los años 2005 y subsiguientes con fundamento en el IPC, la Sala advierte que el porcentaje en que ha incrementado el salario mínimo y el IPC ha sido el siguiente: AÑO IPC SALARIO MÍNIMO 2005 5.50% 6.60% 2006 4.85% 6.90%

que ha incrementado el salario mínimo y el IPC ha sido el siguiente: AÑO IPC SALARIO MÍNIMO 2005 5.50% 6.60% 2006 4.85% 6.90% 2007 4.48% 6.30% 2008 5.69% 6.40% 2009 7.67% 7.70% 2010 2.00% 3.60% 2011 3.17% 4.00% 2012 3.73% 5.80% 2013 2.44% 4.02% 2014 1.94% 4.50% De acuerdo con el cuadro anterior, la Sala observa que al accionante le resulta más beneficioso el reajuste de su asignación de retiro de acuerdo con el artículo 118 del Decreto 1214 de 1990, como lo ha venido realizando la entidad accionada, por cuanto, el incremento del salario mínimo legal para los años 7Expediente No. 11001-33-35-016-2016-00280-01

Demandante: LUIS JESÚS NIÑO SUÁREZ _______________________________________________________________________________Sentencia de segunda instancia 2005 a 2014 ha sido superior al del IPC. En ese sentido, en virtud del principio de favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia no es procedente ordenar un reajuste que perjudique la asignación de retiro del actor, motivo por el cual no se accede en ese sentido a lo pedido.

Así las cosas, s e confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia. Condena en costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2001 y el

se negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia. Condena en costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2001 y el numerales 5º y 8º del artículo 365 del C.G.P., como quiera que no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, no hay lugar a condenar en costas a la parte desfavorecida con la decisión adoptada en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección "F", administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 25 de octubre de 2017 proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, pero por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en la instancia.

TERCERO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones secretariales a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

(Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha)

BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Magistrada

PATRICIA SALAMANCA GALLO LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

Magistrada Magistrado 8