TA CUN - 110013335016201600353-01-(28-11-2019)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Accionante : Luz Stella Pardo Cortés.

Demandado : .Administradora Colombiana de Pensiones Expediente : 110013335016-2016-00353-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fls. 190s.) interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 3 de agosto de 2017

(fls. 118s.) por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual negó la reliquidación de una pensión de vejez.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Luz Stella Pardo Cortés, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 40821 del 2 de noviembre de 2011 ( a través de la cual le fue reconocida una pensión de vejez), 4944 del 20 de febrero de 2012 (que incluyó en nómina la resolución de reconocimiento de la pensión), GNR 357911 del 12 de noviembre de 2015 (que ordenó la reliquidación de la pensión), GNR 40666 del 5 de febrero de 2016 (mediante la cual se resuelve un recurso de reposición), y VPB 18761 del 18 de abril de 2016, por la cual se resuelve

40666 del 5 de febrero de 2016 (mediante la cual se resuelve un recurso de reposición), y VPB 18761 del 18 de abril de 2016, por la cual se resuelve recurso de apelación y se modifica la Resolución GNR 357911 del 12 de noviembre de 2015. A título de restablecimiento del derecho, solicita la reliquidación de su pensión de jubilación de conformidad con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 teniendo como base de liquidación el salario promedio devengado durante elAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502520160035301 Pág. No. 2 último año de servicios y la inclusión de todos los factores salariales devengados en ese último año. De igual forma, solicita la indexación de las sumas que se reconozcan a su favor, que se decrete la prescripción trienal respecto del pago de los aportes efectuados sobre factores sobre los cuales se pretende la reliquidación de la pensión y el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en la Ley 1437 de 2011. 2.Hechos El apoderado refiere que la señora Martha Cecilia Zambrano de Aguilera nació el 19 de febrero de 1955 y al momento de la demanda tiene 61 años de edad. Señala que laboró en calidad de empleada pública al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. desde el 28 de noviembre de 1983 hasta el 31 de diciembre de 2011. Refiere que Colpensiones estableció en la Resolución GNR 357911 de 2015 que la demandante era beneficiaria del régimen de transición establecido

de 1983 hasta el 31 de diciembre de 2011. Refiere que Colpensiones estableció en la Resolución GNR 357911 de 2015 que la demandante era beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, razón por la cual deben aplicarse las Leyes 33 y 62 de 1985 en orden a reliquidar su pensión de jubilación. Relata que el Instituto de Seguros Sociales reconoció la aludida prestación teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación, el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y únicamente con los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, desconociendo el derecho que le asiste a la demandante a que su pensión sea reconocida con el 75% de lo devengado durante el último año de servicios. Afirma que el día 13 de julio de 2012 solicitó ante el ISS la reliquidación de su pensión, la cual no fue resuelta, por lo que reiteró su petición el día 31 de julio de 2015. Arguye que la entidad profirió la Resolución GNR 357911 del 12 de noviembre de 2015 a través de la cual atendió parcialmente las peticiones deAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502520160035301 Pág. No. 3 reliquidación de la pensión, reajustando el monto en el sentido de aplicar el IBL del 75% pero del promedio devengado durante los últimos 10 años de servicios. Manifiesta que contra la anterior Resolución fueron interpuestos recursos

del 75% pero del promedio devengado durante los últimos 10 años de servicios. Manifiesta que contra la anterior Resolución fueron interpuestos recursos de reposición y apelación los cuales fueron desatados de manera desfavorable a través de las Resoluciones GNR 40666 del 5 de febrero de 2016 y VPB 18761 del mismo año. Colpensiones procedió a modificar la resolución inicial de reconocimiento pensional, en el sentido de reliquidar la pensión a partir del 01 de enero de 2012, en lo que tiene que ver con los montos de las cuantías para los años 2012 hasta el 2016. Finalmente enfatiza que la actuación de Colpensiones lesiona gravemente los intereses de la demandante ya que la indebida aplicación de la normatividad en materia de seguridad social y de los precedentes del Consejo de Estado ocasionan una reducción considerable en los ingresos que percibe a través de la pensión reconocida. 3.Normas Violadas y Concepto de la Violación Considera que con la expedición de los actos acusados se desconocieron los artículos 2, 13, 29, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; los artículos 138, 159, 160 y 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas citadas en el acápite del concepto de violación. Para sustentar el concepto de violación arguye que en el asunto bajo examen debe acatarse el precedente vinculante del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, providencia en virtud de la cual fue unificado el criterio de esa alta Corporación frente a la forma de liquidar las prestaciones económicas de quienes estando dentro del régimen

contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, providencia en virtud de la cual fue unificado el criterio de esa alta Corporación frente a la forma de liquidar las prestaciones económicas de quienes estando dentro del régimen de transición tienen derecho a que su reconocimiento pensional sea estudiado bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985. En igual sentido, refiere que al ser beneficiaria del régimen de transición, tiene derecho a que se le respeten los factores de liquidación del régimen anterior, es decir, los enlistados en la Ley 62 de 1985.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502520160035301 Pág. No. 4 Hace referencia a la prima de riesgo, indicando que esta debe hacer parte de la reliquidación pensional pues de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado es un factor salarial que debe tenerse en cuenta para el reconocimiento de pensiones de jubilación de aquellos servidores que prestaron sus servicios al extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.

4. Contestación de la Demanda (fls. 85s.) La apoderada de la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES contestó la demanda y se opuso a las pretensiones y condenas solicitadas, indicando que las resoluciones a través de la cuales fue reconocida y liquidada la pensión de vejez de la demandante se encuentran ajustadas a la normativa que rige la materia, pues fueron proferidas teniendo en cuenta la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993.

Declara que se debe tener en cuenta que respecto a la liquidación de la

ajustadas a la normativa que rige la materia, pues fueron proferidas teniendo en cuenta la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993. Declara que se debe tener en cuenta que respecto a la liquidación de la pensión de vejez la Honorable Corte Constitucional profirió la sentencia SU-230 de 2015, en virtud de la cual dejó claro que el Ingreso Base de Liquidación no forma parte del régimen de transición, ya que el legislador solo contempló la edad, tiempo y el monto (entendido como la tasa de reemplazo), como elementos a tener en cuenta para aplicar la norma anterior. Anota que deben aplicarse expresamente las reglas señaladas en los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen anterior), pero frente al IBL (los diez años o los que le hiciere falta) y factores taxativos, debe darse aplicación a los del Decreto 1158 de 1994 y lo establecido en la Ley 100 de 1993. Como excepciones propone el cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, inexistencia del derecho reclamado, genérica o innominada.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Veinticinco (25) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. (fls. 118s), profirió sentencia el 3 de agosto de 2017, en la cual decidió acoger lo resuelto por la Corte Constitucional en las sentencias

C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y en el Auto 229 de 2017,Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502520160035301 Pág. No. 5 que anuló la sentencia T-615 de 2016 “en cuanto reinterpretaron el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y concluyeron que el IBL no hace parte del régimen de transición allí establecido y constituyen precedente obligatorio, y T-233-17, precitada” (fl. 125). Determinó que la forma en que la Entidad demandada liquidó la pensión de la actora se encuentra ajustada a la posición del Corte Constitucional en torno a que el IBL corresponde a los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual, negó las pretensiones de la demanda.

6. El Recurso de Apelación (fls. 149s.) Inconforme con la sentencia de primera instancia, la apoderada de la parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación de la siguiente manera: Arguye que a su representada le fue reconocida una pensión de vejez siendo beneficiaria del régimen de transición, por lo que dicha prestación le fue liquidada en el 75% del promedio devengado durante los últimos 10 años con los factores denominados asignación básica y bonificación por servicios prestados.

Argumenta que la prestación pensional a la que se tiene derecho debió reconocerse conforme a las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, su monto no podía ser inferior al 75% de la totalidad de los

reconocerse conforme a las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, su monto no podía ser inferior al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, por lo que procede la reliquidación solicitada incluyendo los factores de prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de riesgo.

7. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Veinticinco (25)

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo mediante auto del 14 de marzo de 2018 (f. 144) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502520160035301 Pág. No. 6 Corrido el traslado para alegar (f. 147), el Ministerio Público guardó silencio y las partes presentaron alegatos de conclusión en los siguientes términos: 7.1. La entidad demandada (fl 203). Se ratifica en todos y cada uno de los fundamentos jurídicos esbozados en la contestación de la demanda, reiterando que la forma en que se reconoció pensión de la señora Luz Stella Pardo Cortes se ajustó plenamente al ordenamiento jurídico. 7.2. La parte actora (fl. 232) Solicita revocar la sentencia proferida y en su lugar reconocer a la

ordenamiento jurídico. 7.2. La parte actora (fl. 232) Solicita revocar la sentencia proferida y en su lugar reconocer a la demandante la reliquidación de la pensión con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, por cuanto no fueron tenidos en cuenta los factores salariales de prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y la prima de riesgo, devengados por la demandante durante el tiempo de vinculación en el extinto DAS. Arguye que el fallador de primer grado sustentó su decisión en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y el Auto 229 de 2017 de la Corte Constitucional, pero no tuvo en cuenta el precedente vinculante del Consejo de Estado que ha regulado la materia, el cual señala que los empleados públicos que sean beneficiarios del régimen de transición y soliciten el reconocimiento de la pensión de vejez bajo la Ley 100 de 1993, tienen derecho a que su pensión sea reconocida en un monto del 75% con base en todos los factores que constituyen salario de lo devengado durante el último año de servicios.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en

derecho corresponda de la siguiente manera.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502520160035301 Pág. No. 7

1. Problema jurídico Visto el fundamento del recurso de apelación, se concluye que en el presente caso el problema jurídico se circunscribe a determinar si le asiste razón a la parte demandante respecto a que el IBL con que se debe liquidar la pensión no debe atender a los criterios expuestos en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional. Igualmente, se contrae en determinar si la pensión de vejez debe ser reliquidada con la inclusión de la prima de riesgo que devengó como empleada del extinto

Departamento Administrativo de Seguridad - DAS. Para desatar los puntos de inconformidad, la Magistrada Ponente considera que deben hacerse las siguientes precisiones:

2. Posiciones de la Corte Constitucional respecto de la forma en que se debe determinar el Ingreso Base de Liquidación (IBL) en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Los beneficios otorgados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha sido objeto de una gran controversia, por cuanto la forma de determinar la base de liquidación de la pensión a la que tienen derecho quienes se rigen por dicha norma, da lugar a dos interpretaciones, las cuales han sido avaladas por la Corte Constitucional así: Primera Tesis Segunda Tesis Sentencia C-596 de 1997: El régimen de transición es un beneficio que consiste en el derecho a acceder a la pensión de

interpretaciones, las cuales han sido avaladas por la Corte Constitucional así: Primera Tesis Segunda Tesis Sentencia C-596 de 1997: El régimen de transición es un beneficio que consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada. Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (Ley 100 de 1993) , sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley SU-427 de 2016: El beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación Sentencia T-860 de 2012: El concepto “ingreso base para liquidar la pensión” al que refiere el inciso tercero del Sentencia C-258 de 2013: El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se apreciaAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502520160035301 Pág. No. 8

Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se apreciaAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502520160035301 Pág. No. 8 artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace parte de la noción “monto de la pensión” contenida en el inciso segundo del mismo artículo. En consecuencia, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen. El ingreso base de liquidación pensional de aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición, es el señalado en el régimen especial aplicable a cada caso particular. claramente en el texto del artículo 36 y, por tanto, son las reglas contenidas en la nueva norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.

Sentencia T-235 de 2002: Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, que el porcentaje es el del régimen especial y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993.

Sentencia T-060 de 2016: En el marco de los regímenes especiales el monto está concebido como el resultado de aplicar el porcentaje o tasa de reemplazo al promedio de liquidación del respectivo régimen.

Sentencia T-235 de 2002: El ingreso base de liquidación (IBL) fijado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de

reemplazo al promedio de liquidación del respectivo régimen.

Sentencia T-235 de 2002: El ingreso base de liquidación (IBL) fijado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el evento de que en el régimen especial se hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora.

Sentencia T-860 de 2012: El método de cálculo referido en el artículo 36 de la Ley 100, de acuerdo a la interpretación constitucional señalada, tiene un carácter supletorio, aplicable únicamente en ausencia de una fórmula particular dentro de cada régimen especial.

Sentencia T-078 de 2014: Inciso tercero: regula la forma de promediar el ingreso base de liquidación de aquellos beneficiarios del régimen de transición que están a menos de 10 años de consolidar el derecho.

Sentencia T-251 de 2007: El ingreso base de liquidación es un elemento inescindible del régimen especial aplicable al beneficiario de la modalidad de transición pensional.

Sentencia T-060 de 2016: El monto, como beneficio del régimen de transición consiste en un privilegio legal para aquellos próximos a adquirir el derecho, pero que por razón de no haberlo consolidado, serían destinatarios de unas reglas específicas

transición consiste en un privilegio legal para aquellos próximos a adquirir el derecho, pero que por razón de no haberlo consolidado, serían destinatarios de unas reglas específicas y propias de la pensión causada en vigencia de la transición. El Consejo de Estado y la Corte Constitucional fueron abanderados durante muchos años de la que en adelante se nombrará como primera tesis; sin embargo a partir de la sentencia T-078 de 2014, la Corte Constitucional varió su posición, para propugnar por la que para esta providencia se designará como segunda tesis.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502520160035301 Pág. No. 9 En lo esencial, la primera tesis indica que el Ingreso Base de Liquidación es inescindible del monto; y por ende, se rige por la norma vigente antes de la Ley 100 de 1993; mientras que la segunda sostiene que el monto debe ser entendido como la Tasa de Reemplazo y que el IBL es un concepto autónomo que se rige por la Ley 100 de 1993, por lo que no hace parte del régimen de transición. La Sala advierte que la determinación del IBL como un concepto autónomo del monto, aplicable a todos los regímenes especiales , tomó fuerza en la sentencia SU-230 de 2015 1, en la cual la Corte Constitucional indicó que a través de sentencia C-258 de 2013, la Corporación se manifestó frente al alcance del régimen de transición, señalando que es “…un beneficio de

indicó que a través de sentencia C-258 de 2013, la Corporación se manifestó frente al alcance del régimen de transición, señalando que es “…un beneficio de quienes hacen parte de regímenes especiales que consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-…”2. De igual forma, ilustró la Máxima Corporación que al resolver una solicitud de nulidad (Auto 326 de 2014), en contra del fallo T-078 de 2014, concluyó que “…no existía, antes de la Sentencia C-258 de 2013, un pronunciamiento de constitucionalidad expreso de Sala Plena sobre la interpretación del monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición…”3; y que, aunque existía una línea jurisprudencial reiterada por las distintas Salas de Revisión de Tutelas en el sentido de que debía aplicarse el principio de integralidad del régimen especial que incluía el IBL, “…también lo es que no existía un pronunciamiento en sede de control abstracto de constitucionalidad que definiera la interpretación de esta disposición…”4, por lo que la afirmación según la cual “…El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición…”, expuesto en la sentencia C-258 de 2013, era predicable para todos los regímenes pensionales, como quiera que lo expuesto frente al régimen de los congresistas “…no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un

regímenes pensionales, como quiera que lo expuesto frente al régimen de los congresistas “…no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen 1 MAGISTRADO PONENTE: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.2 Ibíd.3 Ibíd. 4 Ibíd.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502520160035301 Pág. No. 10 especial al que se pertenezca…” 5. Agregó que tal interpretación debe acogerse dado que se efectuó en un pronunciamiento proferido en sede de control abstracto de constitucionalidad, el cual tiene efectos erga omnes y constituye cosa juzgada constitucional, bastando una sola sentencia para que constituya precedente a seguir. En sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016 la Corte Constitucional mantuvo su posición al indicar que “…en la Sentencia C-258 de 2013 6, este Tribunal consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo,

en la medida que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación7…”. Posición que mantiene la Alta Corte hasta la actualidad8. Ahora bien, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, había sido pacífica en torno a la determinación del IBL de las pensiones reconocidas en el marco del régimen de transición, en el sentido de señalar que los requisitos y beneficios de dicho régimen son los establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que a su vez se remite al régimen anterior que le era aplicable al servidor, lo que implica que el régimen pensional aplicable a los empleados oficiales, antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 era el previsto en su totalidad en cuanto edad, tiempo y monto en la Ley 33 de 1985, la cual establece que el empleado oficial tendría derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad. Así mismo, este criterio era aplicado para aquellas pensiones especiales que se reconocían a quienes estaban amparados por el régimen de transición. 5 Ibíd.6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.7 Cfr. Sentencia T-078 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo).8 Sentencias SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicación: 11001333502520160035301

Pág. No. 11 De igual manera, a la hora de establecer cuáles eran los factores a tener en cuenta en este tipo de prestaciones, se aplicaba el criterio unificado que plasmó la Sección Segunda de la Corporación en la sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se concluyó que “ “la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios” y se precisó que “es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé”, siempre y cuando “se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio” y con exclusión de “aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando”9.

No obstante lo anterior, en la más reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano Vértice de esta jurisdicción, se adoptó un criterio armónico con la segunda tesis propuesta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Es así como luego de explicar las razones que sustentan la segunda tesis formulada por la Corte Constitucional, la cual también ha sido sostenida de manera reiterada por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado precisó: “84. Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de

segunda tesis formulada por la Corte Constitucional, la cual también ha sido sostenida de manera reiterada por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado precisó: “84. Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el ‘salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’ , mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello , o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional.

9 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Número interno 0112-09Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001333502520160035301 Pág. No. 12

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma”10.

Para concluir lo anterior, la Corporación argumentó que “el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión”. Se indicó igualmente que “para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas”.

sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas”. Para el Consejo de Estado, en el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particul