TA CUN - 110013335016201600456-01-(30-10-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL

Magistrada: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020)

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-35-016-2016-00456-01

Demandante: MARÍA NELSA PERALTA DE RAMÍREZ

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL

Con el acostumbrado respeto por la Sala presento salvamento de voto parcial en el proceso de la referencia, indicando en primer lugar que comparto parcialmente la decisión adoptada en la providencia objeto del presente pronunciamiento, en el sentido de negar la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y que los factores salariales son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

No obstante, en mi criterio se debió aplicar al caso bajo estudio una interpretación integral a las pretensiones de la demanda , ordenando la reliquidación de la pensión de la demandante con la aplicación del 80% del IBL de los últimos 10 años al retiro del servicio, esto es, los causados desde el 2 de marzo de 1999 hasta el 1º de marzo de 2009, teniendo en cuenta los factores salariales que percibió y que están consagrados en el Decreto 1158 de 1994, de conformidad con el régimen pensional establecido en la Ley

2 de marzo de 1999 hasta el 1º de marzo de 2009, teniendo en cuenta los factores salariales que percibió y que están consagrados en el Decreto 1158 de 1994, de conformidad con el régimen pensional establecido en la Ley 797 de 2003, por favorabilidad, conforme a las siguientes consideraciones:

• En el as unto sub examine , se observa que el entonces CAJANAL, mediante Resolución No. 55615 de 12 de noviembre de 2008, le concedió2

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Demandante: MARÍA NELSA PERALTA DE RAMÍREZ ___________________________________________________________________________________________________Salvamento parcial de voto

una pensión de vejez a la accionante, la cual fue liquidada con el promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años, con un IBL de $937.365,72, al que se le aplicó una tasa de retorno de 80%, para obtener una mesada en cuantía de $749.892.57, efectiva a partir del 1º de septiembre de 2007, condicionada al retiro efectivo del servicio, con sujeción al régimen pensional previsto en la Ley 797 de 2003.

• A través de la Resolución No. PAP 014924 del 28 de septiembre de 2010

CAJANAL reliquidó la pensión de la demandante, por haber acreditado el retiro efectivo del servicio, incrementando su mesada pensional a la suma de $846,471, efectiva a partir del 2º de marzo de 2009. Dicha prestación fue liquidada aplicando un 75% sobre un IBL por valor de $1.128.628 obtenido del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó al Sistema General de

$846,471, efectiva a partir del 2º de marzo de 2009. Dicha prestación fue liquidada aplicando un 75% sobre un IBL por valor de $1.128.628 obtenido del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó al Sistema General de Pensiones entre el 2 de marzo de 1999 y el 1º de marzo de 2009, con sujeción al régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985.

No obstante, tal reconocimiento se efectuó en virtud del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que remite al Sistema Pensional establecido en la Ley 33 de 1985 “ [p]or la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público” el cual estableció en su artículo 1º que el empleado oficial que haya prestado 20 años de servicio continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le reconozca y pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Se tiene entonces que el porcentaje de retorno establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 (75%) debe aplicarse al IBL previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se explicó en el proveído objeto del presente salvamento de voto parcial. Luego, los fact ores salariales que deben ser incluidos en la liquidación de la pensión, son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales aportó al Sistema Pensional.

salvamento de voto parcial. Luego, los fact ores salariales que deben ser incluidos en la liquidación de la pensión, son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales aportó al Sistema Pensional.

De acuerdo con los 2 ítems anteriores, cabe precisar que si bien es cierto que la accionante fundamentó sus pretensiones en el la Ley 33 de 1985 ,3

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también lo es que ello no es óbice para determinar la disposición que rige su derecho pensional, ya que al hallarse involucrados derechos de linaje constitucional, tal como la seguridad social, ha de privilegiarse el principio de iura novit curia1, en virtud del cual al juez le incumbe aplicar el derecho pese a que este sea diferente al invocado por las partes, pues es su deber estudiar el asunto de acuerdo con los hechos y la normativa vigente, por lo que el fallador ha de pronunciarse del reconoc imiento pensional bajo la norma que realmente resulta aplicable al caso concreto.

Así las cosas, en aplicación de una interpretación integral de la mano del principio de la sana crítica y d e acuerdo con el análisis normativo y jurisprudencial realizado en la sentencia de segundo grado, la pensión de la demandante debió liquidarse tomando como base el promedio de salarios devengados durante sus últimos 10 años de servicio y teniendo en cuenta los factores salariales que percibió previstos en el Decreto 1158 de

la demandante debió liquidarse tomando como base el promedio de salarios devengados durante sus últimos 10 años de servicio y teniendo en cuenta los factores salariales que percibió previstos en el Decreto 1158 de 1994 en los términos establecidos en la Ley 797 de 2003, tal como en principio fue adoptado por la entidad demandada mediante la Resolución No. 55615 de 12 de noviembre de 2008.

Es de resaltar que de haberse acogido la posición que aquí se expone para decidir la controversia, se habrían observado plenamente lo siguiente:

1. La decisión guardaría coherencia con el objeto del proceso, cual es la reliquidación de la pensión de la demandante , situación que implica discutir la forma de liquidación que debe ser aplicada para calcular la pensión conforme con la Ley, en observancia además del carácter irrenunciable del derecho fundamental a la seguridad social, y lo dispuesto en el art ículo 288 de la Ley 100 de 1993, en garantía del principio de favorabilidad.

Así, aunque en el demanda nte no se formuló expresamente como pretensión la reliquidación de la pensión con fundamento en el régimen

1 “Los jueces dan el derecho. Para algunos autores surgió en forma de advertencia, casi diríamos de exabrupto que un juez, fatigado por la exposición jurídica de un abogado, le dirigiría: Venite ad factum. Iura novit curia; o lo que es lo mismo: ‘Abogado: p asad a los hechos; la corte conoce el derecho’…”. CISNEROS FARÍAS, Germán.

Diccionario de frases y aforismos latinos: Una compilación sencilla de términos jurídicos. México, primera edición, número 51, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie: estudio s jurídicos, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 55.4

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Demandante: MARÍA NELSA PERALTA DE RAMÍREZ ___________________________________________________________________________________________________Salvamento parcial de voto

pensional establecido en la Ley 797 de 2002 , sí se solicitó dicha reliquidación con la finalidad de percibir una mesada más beneficiosa con relación al valor que recibe actualmente por dicho concepto.

2. Teniendo en cuenta los fundamentos del proceso y lo que implica discutir al respecto, no se suplirían carencias procesales, pues el criterio propuesto se habría discutido por el trámite adecuado, a travé s del medio de control procedente para decidir la controversia, y es claro que el apoderado de la demandante se encuentra facultado para representar a dicha parte a fin de lograr la nulidad del acto acusado y la reliquidación de la pensión, de tal manera q ue el valor de esta sea más beneficioso frente al que percibe actualmente.

3. No se desconocería el principio de la non reformatio in pejus, pues el criterio propuesto no agravaría la situación del Fondo Pensional demandado con relación a la condena que le fue impuesta en primera instancia correspondiente a reliquidar la pensión de la accionante con el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicios.

4. Los hechos que sustentan el criterio propuesto y no acogido por la Sala

instancia correspondiente a reliquidar la pensión de la accionante con el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicios.

4. Los hechos que sustentan el criterio propuesto y no acogido por la Sala mayoritaria fueron objeto de debate probatorio, pues se discutió la forma en que debe ser liquidada la pensión de la demandante conforme con lo dispuesto en la Ley para su caso, demostrándose su edad, tiempo de servicio y factores salariales devengados.

En conclusión, se debía aplicar en el presente caso una interpretación integral sobre lo que pretendía la parte actora a través del presente medio de control, y que de conformidad con lo previsto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 era procedente en derecho ordenar a COLPENSIONES reliquidar la pensión de vejez del señor MARÍA NELSA PERALTA DE RAMÍREZ con el 80% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, es decir, del 2 de marzo de 1999 y el 1º de marzo de 2009 , teniendo en cuenta aquellos factores salariales que fueron percibidos, sobre los cuales cotizó y que se encuentran prev istos en el Decreto 1158 de 1994, con sujeción al régimen pensional establecido en la Ley 797 de 2003. Pero, en el5

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Demandante: MARÍA NELSA PERALTA DE RAMÍREZ ___________________________________________________________________________________________________Salvamento parcial de voto

eventual caso en que la aludida reliquidación resulte inferior a la ya reconocida, se tendrá entonces aquella que le resulte más favorable a la demandante.

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eventual caso en que la aludida reliquidación resulte inferior a la ya reconocida, se tendrá entonces aquella que le resulte más favorable a la demandante.

De esta manera, en los términos antes expuestos dejo plasmadas las razones de mi salvamento parcial de voto en la decisión del caso.

BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Magistrada