TA CUN - 110013335016201600478-01-(22-11-2018)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN / LEY 33 DE 1985 – Alcance - Precedente jurisprudencial aplicable - Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones FONCEP / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LAS PENSIONES RECONOCIDAS CON RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Es el consagrado en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 / FACTORES A COMPUTAR EN LA BASE DE LIQUIDACIÓN – Aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones Problema jurídico: ¿Determinar si le asiste el derecho o no al demandante , a la reliquidación de la pensión de jubilación o vejez con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en aplicación del régimen consagrado en la Ley 33 de 1985?

Extracto: “(…) aduce el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones-FONCEP que el ingreso base de liquidación no es un aspecto sujeto al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo ha precisado la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU -230 de 2015. (…) consideró el a quo que al demandante por estar cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le debe reconocer el

2015. (…) consideró el a quo que al demandante por estar cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le debe reconocer el derecho a la pensión de jubilación aplicando la Ley 33 de 1985, sin embargo acoge la posición adoptada por la Corte Constitucional, según la cual dentro del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se incluye el ingreso base de liquidación, el cual se rige por lo establecido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos. (…) el demandante (…) para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995 para los empleados del nivel territorial), contaba con más de 48 años de edad, luego, adquirió en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 la condición de beneficiario del régimen de transición . (…) estando así vinculado por más de 20 años en el sector público, para esa fecha ya había cumplido 55 años de edad (26 de mayo de 2002), adquiriendo así el estatus jurídico de pensionado. (…) el ingreso base de liquidación debe seguir las reglas del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 ibídem y el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual, no es procedente ordenar la reliquidación que se pide en virtud de la Ley 33 de 1985 con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, teniendo en cuenta que la liquidación se haría con las reglas descritas, y que en todo caso fueron las que la entidad argumentó se deben aplicar. En ese orden de ideas, y conforme a

los factores salariales percibidos en el último año de servicios, teniendo en cuenta que la liquidación se haría con las reglas descritas, y que en todo caso fueron las que la entidad argumentó se deben aplicar. En ese orden de ideas, y conforme a las normas transcritas en virtud de los lineamientos jurisprudenciales atrás expuestos, en el caso concreto, como el demandante no tenía un derecho consolidado a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones ( 30 de junio de 1995 para los empleados del nivel territorial ), el ingreso base de liquidación (IBL) debe calcularse conforme lo dispone el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1158 de 1994 , así como también las demás normas de orden legal que le hubiesen reconocido efectos pensionales a determinados factores y en todo caso, frente a los factores salariales sobre los cuales realizó aportes a pensión, razón por la cual esta Sala comparte los argumentos expuestos por la juez de primera instancia. Por consiguiente, la orden consistirá en confirmar la decisión apelada, que negó las pretensiones de la demanda, toda vez que el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante se calcula aplicando la Ley 100 de 1993, y por ello, no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda tendientes a obtener la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio de conformidad con la Ley 33 de 1985. (…) teniendo en cuenta que

acceder a las pretensiones de la demanda tendientes a obtener la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio de conformidad con la Ley 33 de 1985. (…) teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto por la demandante se resolvió de forma desfavorable, la Sala considera que se le debe condenar en costas de segunda instancia, para lo cual liquida las agencias en derecho, en la suma de cincuenta mil ($ 50.000.00) pesos (…)”Expediente: 11001-33-35-016-2016-00478-01

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias C-258 de 2013, C-179 de 2016, SU-395 de 2017, SU-068 DE 2018, T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98; Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, sentencias 2014-00550, 201400608, 2014-00609 y 2015-00052, entre otras, del 8 de marzo de 2018, M.P.

Jaime Alberto Galeano Garzón; Consejo de Estado sentencia del 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Alvarado; Expedientes Nos. 11001-33-35-017 -2015-00511-02, 11001-33-42-050-2016-00076-02 y 11001-33-35-015 -2017-00019-01 con sentencia del 20 de septiembre de 2018 Magistrada Ponente Dra. Patricia Victoria Manjarrés Bravo; sobre el criterio de interpretación del régimen de transición del

sentencia del 20 de septiembre de 2018 Magistrada Ponente Dra. Patricia Victoria Manjarrés Bravo; sobre el criterio de interpretación del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de agosto 28 de 2018. Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Corte Constitucional, Sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-631 de 2017.

FUENTE FORMAL: Ley 33 de 1985; Ley 100 de 1993 (Art. 36, 279); Decreto 2527 del 4 de diciembre de 2000; Decreto 929 de 1976 (Art. 7, 17); Decreto 1045 de 1978; Ley 62 del 16 de septiembre de 1985; Decreto 1158 de 1994; CPACA (Art.

111, 271).

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO PONENTE: RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Expediente: 11001-33-35-016-2016-00478-01

Demandante: JORGE ENRIQUE GARCÍA ORTEGA

Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS,

CESANTÍAS Y PENSIONES-FONCEP

Controversia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN –

Demandante: JORGE ENRIQUE GARCÍA ORTEGA

Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS,

CESANTÍAS Y PENSIONES-FONCEP

Controversia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN –

RÉGIMEN ORDINARIO LEY 33 DE 1985

ORALIDAD SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

I. OBJETO DE LA DECISÓN

2Expediente: 11001-33-35-016-2016-00478-01 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 8 de febrero de 2018, por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. PRETENSIONES1: El señor JORGE ENRIQUE GARCÍA ORTEGA a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra del FONDO DE PRESTACIONES

ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES, en adelante FONCEP.

La parte actora solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 001464 del 22 de julio de 2015, por medio del cual FONDO DE

PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES –FONCEPnegó

No. 001464 del 22 de julio de 2015, por medio del cual FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES –FONCEPnegó la reliquidación de la pensión; y a título de restablecimiento del derecho, solicita liquidar la pensión de jubilación con el 75% del promedio total de los factores salariales devengados en el último año de servicios. De igual forma pretende el pago de las diferencias de las mesadas indexadas y el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.2. HECHOS2: El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y PensionesFONCEP reconoció al señor JORGE ENRIQUE GARCÍA ORTEGA pensión de jubilación mediante la Resolución No. 610 del 21 de mayo de 2003, en cuantía equivalente a $ 705.596, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 y 62 de 1 Fols. 20 y 21. 2 Fols. 21 y 22. 3Expediente: 11001-33-35-016-2016-00478-01 1985, por ser beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La parte actora presentó solicitud de reliquidación de la prestación el 19 de junio de 2015. El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y PensionesFONCEP, por medio de la Resolución No. 001464 del 22 de julio de 2015, negó la reliquidación de la pensión vitalicia con la inclusión de todos los factores de salario

FONCEP, por medio de la Resolución No. 001464 del 22 de julio de 2015, negó la reliquidación de la pensión vitalicia con la inclusión de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio. La pensión fue liquidada de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, tomando con ingreso base de liquidación el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio o del tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión. Refiere que la entidad al momento de liquidar la pensión no incluyó los factores salariales percibidos en el último año de servicio, esto es, salario básico mensual, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima semestral, prima de navidad, auxilio de alimentación, auxilio de transporte.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN3

La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículo 2º, 29, 46 y 48 de la Constitución Política, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985, la Ley 100 de 1993 y la Ley 1437 de 2011. Refirió que la entidad al momento de reconocer la pensión de jubilación la entidad no incluyó la totalidad de los factores salariales devengados y certificados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado, pues liquidó la prestación de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993, esto es, tomando como ingreso base de liquidación, el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio o el tiempo que le hiciere falta

pensionado, pues liquidó la prestación de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993, esto es, tomando como ingreso base de liquidación, el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio o el tiempo que le hiciere falta para tener derecho a la pensión, cuando lo acertado era tomar como ingreso base de liquidación el promedio de lo percibido en el último año de servicio con la inclusión de todos los factores salariales. 3 Fols. 22 a 27. 4Expediente: 11001-33-35-016-2016-00478-01 Sostuvo que el demandante demostró haber cumplido los requerimientos legales para que se incluya en el reconocimiento de su pensión, todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, pero la entidad demandada, partiendo de una subjetiva interpretación normativa transgredió la ley e hizo nugatorio el derecho que le asiste a la demandante. Indicó que en concordancia con la normatividad vigente y la jurisprudencia aplicable al caso es válido tener en cuenta para liquidar la prestación todos los factores que constituyen salario tales como: asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilio de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicio, incrementos por antigüedad y quinquenios, entre otros. Manifestó que la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene el carácter de vinculante por tratarse de un tema pensional del sector oficial, indicó que la jurisprudencia de ese alto tribunal establece que los empleados públicos

Manifestó que la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene el carácter de vinculante por tratarse de un tema pensional del sector oficial, indicó que la jurisprudencia de ese alto tribunal establece que los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición tiene derecho a que su pensión se liquide con el ingreso base del último año de servicio con inclusión de todos los factores salariales, en virtud de los principios de favorabilidad, primacía de la realidad, progresividad, inescindibilidad en materia laboral, y a la no taxatividad de factores de salario.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4

El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y PensionesFONCEP, una vez notificado en debida forma, contestó la demanda dentro del término fijado para el efecto, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por carecer de sustento fáctico y jurídico, por lo que solicitó negar las pretensiones de la demanda. Señala que el demandante es beneficiario del régimen de transición por lo que tiene derecho a pensionarse, conforme a los requisitos de tiempo, edad y monto establecido en las normas anteriores, esto es la Ley 33 de 1985, sin embargo, la liquidación de la pensión debe determinarse conforme a las normas vigentes al momento de la causación del derecho, es decir, la norma que se encontraba vigente al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado, 4 Fols. 43 a 50. 5Expediente: 11001-33-35-016-2016-00478-01 se debe hacer con las reglas contenidas en la propia Ley 100 de 1993 y en elp Decreto 1158 de 1994.

4 Fols. 43 a 50. 5Expediente: 11001-33-35-016-2016-00478-01 se debe hacer con las reglas contenidas en la propia Ley 100 de 1993 y en elp Decreto 1158 de 1994. Manifiesta que la entidad ha cancelado las mesadas pensionales de manera oportuna y legalmente como le fueron reconocidas, se encuentra vigentes, no han sido revocados, suspendidos luego gozan de la presunción de legalidad propia de los actos administrativos. Propuso como excepciones las que denominó: i) cumplimiento de los requisitos formales para la expedición de los actos administrativos objeto del medio de control y acorde a la jurisprudencia de la Corte Constitucional SU-230 del 2015, ii) prescripción, y iii) genérica.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia 8 de febrero de 2018 5 resolvió negar las pretensiones de la demanda.

Luego de indicar la normatividad aplicable al caso, manifestó el despacho que acoge la posición adoptada por la Corte Constitucional según la cual dentro del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se incluye el ingreso base de liquidación, el cual se rige por lo establecido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, pues las decisiones de la Corte que interpretan las normas constitucionales y legales aplicables a cada caso concreto, son de aplicación preferente y de obligatoria observancia para los

Corte que interpretan las normas constitucionales y legales aplicables a cada caso concreto, son de aplicación preferente y de obligatoria observancia para los Jueces al resolver asuntos puestos a su consideración, pues de lo contrario se configuraría una causal de hecho por defecto sustantivo que haría procedente la acción de tutela contra providencias judiciales. Señala el a quo que al actor se le debe aplicar la Ley 33 de 1985 que constituye el régimen general de servicios, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición. Refiere que la pensión de la cual es beneficiario el actor debe ser liquidada conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de los salarios devengados que sirvieron de base para los aportes 5 Fols. 59 a 67. 6Expediente: 11001-33-35-016-2016-00478-01 durante los últimos años de servicios o el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, pues con el régimen de transición consagro en la citada ley el legislador no quiso mantener la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Señaló que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad pues la entidad reconoció la pensión del actor, aplicando el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas cotizado por el tiempo que le hacía falta y además le incluyó

del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas cotizado por el tiempo que le hacía falta y además le incluyó los factores percibidos después de adquirir el status y tomó los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, es decir, FONCEP realizó el reconocimiento pensional conforme a las normas aplicables al caso y al criterio fijado por la Corte Constitucional.

4. DEL RECURSO DE APELACIÓN 4.1. COMPETENCIA El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispuso que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 4.2. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El 21 de febrero de 2018 6 el juez de primera instancia concedió en el efecto suspensivo el recurso el recurso de apelación presentado por la parte demandante, por auto del 25 de abril de 2018 7 esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la parte demandante, el 23 de mayo de 20188 se dispuso correr traslado para alegar de conclusión. 4.3. DE LA SUSTENTACION PARTE DEMANDANTE9 6 Fol. 76. 7 Fol. 81. 8 Fol. 85. 9 Fols. 126 a 140.

20188 se dispuso correr traslado para alegar de conclusión. 4.3. DE LA SUSTENTACION PARTE DEMANDANTE9 6 Fol. 76. 7 Fol. 81. 8 Fol. 85. 9 Fols. 126 a 140. 7Expediente: 11001-33-35-016-2016-00478-01 La parte actora, interpuso recurso de apelación contra la sentencia que negó las pretensiones, solicitando se ordene revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Señala que el juez de primera instancia no debió acogerse a la posición adoptada por la Corte Constitucional, sino a los parámetros fijados por el Consejo de Estadio en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 por su carácter vinculante, por tratarse de una pensión del sector oficial que establece el derecho de los empleos públicos beneficiarios del régimen de transición a que su prestación se liquide con el ingreso base del último año con inclusión de todos los factores salariales, en virtud de la aplicación de la Ley 33 de 1985. Refiere que la entidad demandada al reconocer la pensión de jubilación con el 75% del promedio de salarios devengados en los últimos 10 años de servicio solo tuvo en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, por ello, desconoce los principios constitucionales en materia laboral y desconoce la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado. Manifiesta que la sentencia SU-230 de 2015 señaló que cuando el

laboral y desconoce la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado. Manifiesta que la sentencia SU-230 de 2015 señaló que cuando el conflicto versa sobre la aplicación integral del régimen especial, el alcance que esa Corporación da al régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 es el de que el IBL no forma parte de este e indica que la sentencia no tiene aplicación al caso particular, ya que la normatividad analizada corresponde al IBL de un régimen especial de pensiones, que no puede adaptarse a la Ley 33 de 1985, régimen general de los servidores del sector público. Afirma que no hay lugar a dar aplicación tampoco la sentencia SU427 de 2016, pues no se evidencia un abuso del derecho, pues los ingresos percibidos por el actor en el último año de servicio no sufrieron un incremento significativo diferente del reajuste anual

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 23 de mayo de 201810 se ordenó correr traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión. 10 Fol. 85.

8Expediente: 11001-33-35-016-2016-00478-01

5.1. DE LA PARTE DEMANDANTE11

La parte actora hizo uso de su derecho, reiterando los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. Indica que la reliquidación de la pensión de jubilación del actor es un derecho consolidado a la luz de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, vigente para el momento de la reclamación y la presentación de la demanda.

derecho consolidado a la luz de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, vigente para el momento de la reclamación y la presentación de la demanda. Indica que a la luz de la naturaleza de la pensión vitalicia de jubilación, de los principios de progresividad y favorabilidad en materia laboral, en concordancia con la sostenibilidad financiera del sistema y de las finanzas públicas, la pensión del servicio público, cuya situación prestacional está gobernada por la Ley 33 de 1985, debe liquidarse con base en el 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengado en el último año de servicios. 5.2. DE LA PARTE DEMANDADA La parte demandada no hizo uso de su derecho. 5.3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no emitió concepto alguno.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

1. COMPETENCIA El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 11 Fols. 87 a 92

9Expediente: 11001-33-35-016-2016-00478-01

recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 11 Fols. 87 a 92 9Expediente: 11001-33-35-016-2016-00478-01

2. PROBLEMA JURÍDICO Se controvierte la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 001464 del 22 de julio de 2015, por medio del cual el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONESFONCEP le negó al demandante JORGE ENRIQUE GARCÍA ORTEGA, la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, en aplicación del régimen consagrado en la Ley 33 de 1985.

Por tanto, corresponde a la Sala determinar si le asiste el derecho o no al demandante JORGE ENRIQUE GARCÍA ORTEGA , a la reliquidación de la pensión de jubilación o vejez con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en aplicación del régimen consagrado en la Ley 33 de 1985.

3. ASUNTO PREVIO Se aclara que la decisión de la Sala es tomada asumiendo la posición de la sentencia de Unificación dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, de fecha 28 de agosto de 2018 12, la cual está acorde con la tesis reiterada por la Corte Constitucional13. Se precisa que esta tesis fue asumida por la Sala Mayoritaria14, no

fecha 28 de agosto de 2018 12, la cual está acorde con la tesis reiterada por la Corte Constitucional13. Se precisa que esta tesis fue asumida por la Sala Mayoritaria14, no obstante estar el suscrito en contra porque no se garantiza una interpretación favorable en beneficio del trabajador15. Se agrega que el Magistrado Ponente se suma a la tesis de la Sala mayoritaria, y que el sustento del cambio de criterio es la del respeto por las decisiones que toma el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como precedente vertical, y en especial en sus sentencias de unificación, por ello, el cambio de postura interpretativa del suscrito ponente se debe 12 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de la Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. 13 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-068 DE 2018. 14 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, sentencias 2014-00550, 201400608, 2014-00609 y 2015-00052, entre otras, del 8 de marzo de 2018, M.P. Jaime Alberto Galeano

Garzón. 15 El suscrito había sido de la tesis que con anterioridad sostenía el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en sentencia del 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Alvarado, en la cual se entendía que el ingreso base de liquidación sería aquel señalado en la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993 y que los factores salariales que se incluyeran en el IBL serían todos los devengados. 10Expediente: 11001-33-35-016-2016-00478-01 a ese acatamiento del precedente, para lo cual se hicieron las respectivas aclaraciones de voto16.

4. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN: El régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispone: “ARTÍCULO 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidos en el inciso anterior que le faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciese falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor según certificación expedida por el DANE.” El Decreto 2527 del 4 de diciembre de 2000 "Por medio del cual se reglamentan los artículos 36 y 52 de la Ley 100 de 1993, parcialmente el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y se dictan otras disposiciones", dispone: “Artículo 4º- Conservación de beneficios del régimen de transición. De conformidad con el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones tenían las edades o el tiempo de servicio o de cotización previsto en dicha disposición, serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Para

pensiones tenían las edades o el tiempo de servicio o de cotización previsto en dicha disposición, serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Para efectos de determinar el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios, en los regímenes de transición previstos en el segundo inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo se sumarán los tiempos de servicios o el número de semanas cotizadas en distintas entidades cuando así lo haya previsto el régimen de transición que se aplique.” (Resalta la Sala). 16 Así entre otros, en los expedientes Nos. 11001-33-35-017-2015-00511-02, 11001-33-42-050-201600076-02 y11001-33-35-015 -2017-00019-01 con sentencia del 20 de septiembre de 2018 en la que fue ponente la Magistrada Patricia Victoria Manjarrés Bravo. 11Expediente: 11001-33-35-016-2016-00478-01 El inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que la base para liquidar la pensión de las personas referidas en el inciso 2º del mismo artículo, que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificación que expide el DANE.

promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificación que expide el DANE.

5. PENSIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO – LEY 33 DE 1985

La Ley 33 del 29 de enero de 1985, por la cual se dictan medidas con relación a las Cajas de Previsión Social y con las prestaciones sociales del sector público, enmarcó el régimen pensional que regía para los funcionarios del sector oficial, así, a través de su artículo 1º señaló la regla general para acceder a la pensión de jubilación aplicable a todos los empleados oficiales, y en el inciso 2º de la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a la regla general en ella establecida los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por Ley disfruten