TA CUN - 110013335016201700167-01-(17-01-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil veinte (2020) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicado No.: 11001-33-35-016-2017-00167-01

Demandante: LUIS ALFREDO LÓPEZ ALFONSO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL

- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación parcial interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de julio de 2018, mediante la cual el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES Mediante apoderada judicial, la parte actora promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA), con el

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA), con el objeto de que se declare la existencia y nulidad de los actos fictos o presuntos configurados por la falta de respuesta a la petición que presentó el 12 de julio de 2016 ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ (en ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…)

5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión (…).2

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-016-2017-00167-01

DEMANDANTE: LUIS ALFREDO LÓPEZ ALFONSO Sentencia de segunda Instancia adelante SED) y que fue remitida por competencia a la FIDUPREVISORA, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por pago tardío de cesantías. Con base en lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: - Se reconozca y pague la suma de $9.302.230 por concepto de sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas que le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 0254 del 2 de febrero de 2015, valor

moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas que le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 0254 del 2 de febrero de 2015, valor equivalente a 1 día de salario por cada día de mora, esto es, entre el 10 de octubre de 2014 y el 30 de marzo de 2015, “valor que deberá indexarse para el día del pago”. - Se incorporen sobre las sumas adeudadas los ajustes de valor, se cancelen los intereses moratorios y se dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.2. HECHOS La Sala los resume en los siguientes términos: - El demandante solicitó al FOMAG el 10 de julio de 2014, bajo el radicado No. 2014-CES-024605, el reconocimiento y pago de una cesantía definitiva, por lo que dicha entidad tenía plazo para cancelarla el día 10 de octubre de 2014. - Por medio de la Resolución No. 0254 del 2 de febrero de 2015 la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DITRITAL DE BOGOTÁ le reconoció la prestación reclamada. - El pago de la cesantía definitiva se realizó el 30 de marzo de 2015 por medio del Banco BBVA. - Mediante petición del 12 de julio de 2016 el señor LUIS ALFREDO LÓPEZ ALFONSO le solicitó al FOMAG el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. A través del Oficio No. S-2016-117670 del 5 de agosto

ALFONSO le solicitó al FOMAG el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. A través del Oficio No. S-2016-117670 del 5 de agosto de 2016, se remitió por competencia dicha petición a la FIDUPREVISORA.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-016-2017-00167-01

DEMANDANTE: LUIS ALFREDO LÓPEZ ALFONSO Sentencia de segunda Instancia - Señaló que tanto la SED como la FIDUPREVISORA no han emitido respuesta de fondo a la petición de que trata el ítem anterior. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Constitución Política, artículos. 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336.  Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 41.  Decreto Reglamentario 1848 de 1969 artículo 102.  Ley 244 de 1995, parágrafo del artículo 2°.  Ley 1071 de 2006.

Señaló que en materia de trámites de reconocimiento y pago de cesantías se cuenta con unos parámetros suficientemente claros, a través de los cuales se tiene unos términos perentorios a los que las entidades deben sujetarse, los cuales no pueden superar los 65 días a partir de la radicación de la respectiva solicitud. Trajo a colación sendos pronunciamientos proferidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo relacionados con el tema objeto del medio de control de la referencia.

II. CONTESTACIÓN

solicitud. Trajo a colación sendos pronunciamientos proferidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo relacionados con el tema objeto del medio de control de la referencia.

II. CONTESTACIÓN Las entidades accionadas guardaron silencio en esa oportunidad procesal2. 2.3. FIDUPREVISORA Guardó silencio en esa oportunidad procesal.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia del 4 de julio de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Previo a proferir la decisión recurrida manifestó que solo tendrá como acto ficto demandado aquel producto de la falta de respuesta a la petición que presentó el señor LUIS ALFREDO LÓPEZ ALFONSO el 12 de julio de 2016 ante la 2 Fl 50. 3 Fls 53 al 60.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-016-2017-00167-01

DEMANDANTE: LUIS ALFREDO LÓPEZ ALFONSO Sentencia de segunda Instancia SED “y dirigida al Ministerio de Educación Nacional (…), en virtud a que es la última entidad (…) la que debe responder en caso de resultar una sentencia condenatoria (…)”.

Hizo un recuento normativo sobre la sanción moratoria objeto de litis. Indicó que se acreditó en el sub judice que el actor radicó ante el FOMAG una solicitud de reconocimiento de cesantías el 10 de julio de 2014, esto es, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, “ de modo que los 70 días hábiles para

solicitud de reconocimiento de cesantías el 10 de julio de 2014, esto es, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, “ de modo que los 70 días hábiles para reconocer y pagar las cesantías sin incurrir en la sanción moratoria vencieron el 21 de octubre de 2014”. Sin embargo, dicha prestación fue reconocida mediante la Resolución No. 0254 del 2 de febrero de 2015 y cancelada solo hasta el 30 de marzo de 2015, razón por la cual se generó la sanción moratoria objeto de litis. Dijo que teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento de cesantías se radicó el 10 de julio de 2014, se acreditó que los 70 días hábiles de que trata la Ley 244 de 1995 y con los que contaba la demandada para pagar dicha prestación se cumplieron el 21 de octubre de 2014, razón por la cual a partir del 22 de octubre de 2014 hasta el 27 de marzo de 2015 “ día hábil anterior al que fueron puestas a disposición de la demandante las cesantías parciales” (sic) empezó a causarse la sanción moratoria a que hace alusión la norma en comento, estos es, 147 días de indemnización. Expuso que tanto la H. Corte Suprema de Justicia 4 como el H. Consejo de Estado5 han concluido que en aplicación de los principios de lesión enorme y enriquecimiento sin justa causa “ el valor de la indemnización por mora no puede sobrepasar el valor del crédito ”, pues tal restricción fue elevada a norma jurídica en el derecho privado a través de la Ley 789 de 2002 (art. 29)

enriquecimiento sin justa causa “ el valor de la indemnización por mora no puede sobrepasar el valor del crédito ”, pues tal restricción fue elevada a norma jurídica en el derecho privado a través de la Ley 789 de 2002 (art. 29) “que limitó la indemnización a un máximo de 24 meses, correspondiéndole al juez determinar la mala fe del empleador (…), y en el derecho comparado la Ley Federal del Trabajo en México los limitó a 12 meses”. Mencionó que adoptó la postura jurisprudencial sobre la limitación del cobro de la indemnización moratoria hasta el monto total de la respectiva obligación, “en aras de evitar un detrimento fiscal al Estado (…)”. 4 “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Dr. Rafael Romero Sierra, Sentencia del 28 de noviembre de 1989, gaceta judicial 2435 de 1989 2S T-169 (…)”. 5 “Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Dr. Carlos Betancourt Jaramillo, auto del 4 de septiembre de 1997. Exp. 12.893”.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: LUIS ALFREDO LÓPEZ ALFONSO Sentencia de segunda Instancia Señaló que no procede la indexación solicitada sobre las sumas que surjan de la sanción de que trata la Ley 1071 de 2006, pues así lo ha advertido el H.

Consejo de Estado, a través de la sentencia del 5 de agosto de 2010, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. 08001-23-31-000-2008-00394-01 (1521-09).

Consejo de Estado, a través de la sentencia del 5 de agosto de 2010, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Exp. 08001-23-31-000-2008-00394-01 (1521-09). Manifestó que en el presente asunto no operó la prescripción trienal de que trata el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, en razón a que no transcurrieron más de 3 años desde el momento en que se hizo efectivo el pago de las cesantías definitivas del actor (30 de marzo de 2015), la radicación de la petición objeto de litis (12 de julio de 2016) y la presentación del medio de control de la referencia (17 de mayo de 2017). Como consecuencia de lo expuesto, declaró la existencia y nulidad del acto ficto que surgió por la falta de respuesta a la petición que presentó el demandante el 12 de julio de 2016 ante la SED. A título de restablecimiento del derecho ordenó a la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG reconocer y pagar a favor del accionante la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, en un equivalente de 1 día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías, esto es, entre el 22 de octubre de 2014 y el 27 de marzo de 2015, teniendo en cuenta para ello, la asignación básica que percibió al momento en que radicó la solicitud de pago de dicha prestación, “ en todo caso la indemnización moratoria será pagada solo hasta el capital principal que le fue reconocido en la resolución de reconocimiento de cesantías (…)”.

la asignación básica que percibió al momento en que radicó la solicitud de pago de dicha prestación, “ en todo caso la indemnización moratoria será pagada solo hasta el capital principal que le fue reconocido en la resolución de reconocimiento de cesantías (…)”. Ordenó compulsar copias a los Organismos de Control del Estado por las presuntas irregularidades presentadas ante la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías del actor, motivo que dio lugar a que se abstuviera de condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

IV. RECURSO6 6 Fls 61 y 62.6

Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: LUIS ALFREDO LÓPEZ ALFONSO Sentencia de segunda Instancia Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación parcial contra la misma y solicitó se modifique el numeral 3° de su parte resolutiva en el sentido de no limitar la suma de la sanción moratoria objeto de litis y que su liquidación no sea tomada solo teniendo en cuenta la asignación básica.

Dijo que de acuerdo al artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 “es claro que para la liquidación de la sanción de indemnización por el pago tardío de las cesantías, debe acatarse lo dispuesto, por tanto se tendrá en cuenta un día de salario por cada día de mora; se liquidarán en días hábiles y días feriados, junto con todo lo que constituye salario y no únicamente el sueldo o asignación básica (…) ”, es decir, teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978.

lo que constituye salario y no únicamente el sueldo o asignación básica (…) ”, es decir, teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978. Consideró que se recaería en un error al limitar la cuantía de la sanción moratoria, por cuanto lo que se busca con ella, es “ castigar la negligencia y tardanza de la administración para ejecutar las funciones de cabal cumplimiento a las disposiciones reglamentarias que atañen, entre otras el pago oportuno (…) de las cesantías (…) ”. Además, la Ley 1071 de 2006 no prevé ninguna limitación al respecto sobre dicha sanción, y no puede confundirse “elementos de cobro frente a deudas o créditos relacionados con pagos onerosos de intereses que lindan con el anatocismo” puesto que en este caso no se trata del cobro de intereses moratorios, sino de una indemnización denominada “moratoria”. No se trata de conflictos civiles o comerciales que tengan límites al lucro, sino que es un asunto eminentemente laboral que busca limitar el abuso de las entidades que incurran en mora.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

VI. TRÁMITE PROCESAL Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación parcial7 presentado por la parte demandante. Corrido el 7 Fl 70.7

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-016-2017-00167-01

recurso de apelación parcial7 presentado por la parte demandante. Corrido el 7 Fl 70.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: LUIS ALFREDO LÓPEZ ALFONSO Sentencia de segunda Instancia traslado para alegar de conclusión, las partes no formularon alegatos y el Ministerio Público omitió rendir informe.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES 7.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 del CPACA. 7.2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a resolver si la liquidación de la indemnización moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, puede superar el valor que por concepto de cesantías se les reconoce a los docentes afiliados al FOMAG, a efectos de modificar o confirmar el fallo de primer grado, y en tal caso, cuál es la forma correcta de liquidar dicha sanción.

Así mismo, la Sala resolverá si la forma de liquidar la sanción por mora en el pago tardío de cesantías debe efectuarse sobre el promedio de salarios devengados en los últimos 12 meses por el demandante o si por el contrario debe ser liquidada con la asignación básica diaria para el momento en que se retiró del servicio docente. 7.3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que hay lugar a revocar parcialmente la sentencia de

debe ser liquidada con la asignación básica diaria para el momento en que se retiró del servicio docente. 7.3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que hay lugar a revocar parcialmente la sentencia de primera instancia para ajustar tanto el cómputo de la mora como la correspondiente sanción en los siguientes términos:  El demandante tiene derecho a que se le reconozca la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006 en un equivalente a 158 días de mora, y no como se consignó en la providencia apelada, esto es, 147 días, en razón a que deben contabilizarse los términos previstos en la norma en mención, conforme al lineamiento jurisprudencial fijado por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 20188. 8 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Exp. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015).8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-016-2017-00167-01

DEMANDANTE: LUIS ALFREDO LÓPEZ ALFONSO Sentencia de segunda Instancia Se aclara a través del presente proveído que el IBL a tenerse en cuenta a efectos de calcular la sanción moratoria a que tiene derecho el demandante, es sobre la asignación básica que devengó el actor al momento del retiro del servicio, es decir, el 8 de mayo de 2014, y no como lo expuso el A quo en la sentencia censurada que es al momento en que solicitó el pago de las

servicio, es decir, el 8 de mayo de 2014, y no como lo expuso el A quo en la sentencia censurada que es al momento en que solicitó el pago de las cesantías, esto es, el 10 de julio de 2014, pues se recuerda que para ese entonces el señor LUIS ALFREDO LÓPEZ ALFONSO ya no se encontraba laborando al servicio de la SED. Por último, se estima que el monto de la indemnización corresponde a los días de mora en los que haya incurrido la entidad contados a partir del vencimiento del término legal previsto para el pago de las cesantías, sin que resulte procedente limitar su valor a la cuantía reconocida por esta prestación, como quiera que la sanción moratoria es autónoma y pretende penalizar al empleador por el retardo en el cumplimiento de su deber legal. 7.4. HECHOS PROBADOS - El demandante laboró como docente de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ desde el 9 de agosto de 2012 hasta el 8 de mayo de 20149. - El 10 de julio de 2014 el señor LUIS ALFREDO LÓPEZ ALFONSO presentó ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ una solicitud de reconocimiento y pago de cesantía definitiva, que le correspondió por los servicios prestados como docente de vinculación “DISTRITAL – SISTEMA

GENERAL DE PARTICIPACIONES”10.

- La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ, en

servicios prestados como docente de vinculación “DISTRITAL – SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES”10. - La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ, en representación del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de la cesantía definitiva solicitada, a través de la Resolución No. 0254 del 2 de febrero de 201411. 9 Fls 4 y 5 (ver contenido de la Resolución No. 0254 del 2 de febrero de 2015). 10 Fls 4 y 5 (ver contenido de la Resolución No. 0254 del 2 de febrero de 2015). 11 Fls 4 y 5.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-016-2017-00167-01

DEMANDANTE: LUIS ALFREDO LÓPEZ ALFONSO Sentencia de segunda Instancia - El pago de la cesantía reconocida se efectuó el 30 de marzo de 2015, según consta en el desprendible bancario de pago 12, tal como fue aceptado por la parte actora en los hechos de la demanda. - El 12 de julio de 2016 el señor LUIS ALFREDO LÓPEZ ALFONSO presentó ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ una solicitud de reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías con fundamento en lo previsto en la Ley 1071 de 200613. - La Dirección de Talento Humano de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ a través del Oficio S-2016-117670 del 5 de agosto de 2016

fundamento en lo previsto en la Ley 1071 de 200613. - La Dirección de Talento Humano de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ a través del Oficio S-2016-117670 del 5 de agosto de 2016 contestó la petición del accionante informando que la misma fue remitida por competencia a la FIDUPREVISORA. - La apoderada del accionante radicó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación extrajudicial el día 15 de marzo de 2017 14, la cual fue avocada por el Procurador 193 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bogotá D.C., quien en audiencia de fecha 27 de abril de 2017 declaró fallida la respectiva conciliación 15. El 17 de mayo de 2017 la parte actora interpuso la demanda de la referencia16. 7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES 7.5.1. LA NO PROCEDENCIA DEL LÍMITE DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Respecto a la limitación en el monto impuesta por la juez de primera instancia, quien aduce que no puede cancelarse un valor superior al monto reconocido por cesantías –y que constituye el objeto del recurso de apelaciónhabrá de señalarse en primer lugar, que tal y como lo ha considerado el H. Consejo de Estado, la sanción moratoria es principal y autónoma17:

34. En este punto, es preciso enfatizar que la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, al establecer un término perentorio para el pago de las cesantías buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita 12 Fl 7.

1071 de 2006, al establecer un término perentorio para el pago de las cesantías buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita 12 Fl 7. 13 Fls 8 y 9. 14 Fl 13. 15 Fl 14. 16 Fl 28. 17 H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Auto 08001-23-33-000-2015-00097-01(4300-16), may. 22/2019. C. P. CARMELO PERDOMO CUÉTER.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-016-2017-00167-01

DEMANDANTE: LUIS ALFREDO LÓPEZ ALFONSO Sentencia de segunda Instancia para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores, de modo que la sanción aludida fue establecida por el legislador como una penalidad económica contra el empleador por su retardo, por ende, no es accesoria a la prestación social, tal como lo consideró la Sección Segunda de esta Corporación en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, al considerarla como una expresión del derecho sancionador administrativo, en los siguientes términos: « […] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios 18 a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es

cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios 18 a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. […]» (Se resalta)” Respecto a la naturaleza de la indemnización, conviene recordar que se trata de una sanción económica contra el empleador moroso, conforme lo ha precisado a su vez el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo19:

23. En esa medida, la sanción moratoria no se erige como una prerrogativa prestacional en tanto no busca proteger al empleado de las eventualidades a las que pueda verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

24. Visto lo anterior, la Sala concluye que la sanción moratoria tiene como propósito procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna el auxilio aludido, por lo que si bien representa una suma de dinero considerable; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación laboral o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley, como

con su obligación de dar, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación laboral o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley, como sí lo constituyen las cesantías definitivas, que fue establecida para enfrentar las contingencias desde el punto de vista económico del núcleo familiar del empleado mientras este se encuentre cesante. Ahora bien, la Sala precisa que uno de los sustentos normativos que tuvo en cuenta el A quo para adoptar la decisión objeto de la presente instancia fue el artículo 29 de la Ley 789 de 200220, el cual hace alusión a otra sanción moratoria regida por el Código Sustantivo del Trabajo, distinta a la sanción objeto de litis. 18 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33000-2013-00166-01(0593-14). 19 C. E. Sec. Segunda, Auto 08001-23-33-000-2014-01598-01(1048-17), may. 30/2019. C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 20 ARTÍCULO 29. INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE PAGO. El artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo quedará así:

Artículo 65. Indemnización por falta de pago: 1. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria  o si presentara la demanda, no ha habido pronunciamiento judicial , el empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria, a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.11 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-016-2017-00167-01

DEMANDANTE: LUIS ALFREDO LÓPEZ ALFONSO Sentencia de segunda Instancia Al respecto, se recuerda que en el sector público los límites y restricciones deben ser taxativos, es decir, no se pueden aplicar por analogía normas de derecho privado cuando no existen normas que regulen la materia, máxime que el artículo 8° de la Ley 157 de 1887 21 dispone que de encontrarse en un vacío jurídico puede aplicarse normas semejantes con el fin de garantizar el derecho sustancial sobre el procesal, caso que no se configuró en el sub judice, pues como se expuso líneas atrás, la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 regularon

sustancial sobre el procesal, caso que no se configuró en el sub judice, pues como se expuso líneas atrás, la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 regularon en su totalidad la materia y no establecieron la limitación sobre la sanción moratoria. Téngase en cuenta, además, que la Ley 789 de 2002 es modificatoria del Código Sustantivo del Trabajo y, por ende, no se puede aplicar a los servidores públicos, en los precisos términos del artículo 4° de dicho código22. Así mismo, el A quo hizo referencia a una sentencia calendada el 28 de noviembre de 1989 proferida por la H. Corte de Justicia, Sala de Casación Civil, sin percatarse de que la sanción moratoria que solicitó la demandante empezó a regir a partir de la entrada en vigencia de la Ley 244 de 1995 (29 de diciembre de 1995), esto es, después de haberse proferido el aludido fallo, razón por la cual los fundamentos fácticos y jurídicos de dicho proveído no pueden ser similares a los expuestos por la parte actora en la demanda. Concluye la Sala que en la medida en que la sanción moratoria no es accesoria a las cesantías que se reconocen al empleado, sean estas parciales o definitivas, su finalidad es la de conminar al empleador a cancelar en forma oportuna la prestación social reclamada en los términos establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, y que corresponde a un día de salario por cada día de retardo, resulta claro que no había lugar a limitar la suma

Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, y que corresponde a un día de salario por cada día de retardo, resulta claro que no había lugar a limitar la suma reconocida al monto de la cesantía pagada tardíamente, lo que impone modificar la decisión de primera instancia en dicho aspecto. 21 ARTÍCULO  8. Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho. 22 ARTICULO 4o. SERVIDORES PUBLICOS. Las relaciones de derecho individual del Trabajo entre la Administración Pública y los trabajadores de ferrocarriles, empresas, obras públicas y demás servidores del Estado, no se rigen por este Código, sino por los estatutos especiales que posteriormente se dicten12 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: LUIS ALFREDO LÓPEZ ALFONSO Sentencia de segunda Instancia 7.5.2. APLICACIÓN DE LA LEY 1071 DE 2006 AL PERSONAL DOCENTE DEL SECTOR OFICIAL A EFECTOS DE RECONOCER LA SANCIÓN MORATORIA La Ley 91 de 1989 estableció que el FOMAG tiene a su cargo el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a la misma. Luego, en cuanto a las cesantías, la Ley citada dispuso: ARTÍCULO 9º. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que

ARTÍCULO 9º. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera q