TA CUN - 110013335016201700217-01-(24-01-2019)

Tribunal Administrativo de Cundinamarca

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Título: TA CUN - 110013335016201700217-01-(24-01-2019)
Autor: Tribunal Administrativo de Cundinamarca
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Administrativo
Año: 2019

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN – Demandado Colpensiones / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LEY 100 DE 1993 – Alcance – Precedente jurisprudencial aplicable / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LAS PENSIONES RECONOCIDAS CON RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Es el consagrado en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 / FACTORES A COMPUTAR EN LA BASE DE LIQUIDACIÓN – P romedio del salario cotizado durante los últimos diez (10) años.

Problema jurídico: ¿Determinar si la demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de vejez, con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en durante el último año de servicio, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993?.

Extracto: “(…) el extinto Instituto del Seguro Social, reconoció pensión de vejez a favor de la demandante, de conformidad con la Ley 71 de 1988, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto pensional; (…) respecto del ingreso base de liquidación, tuvo en cuenta lo normado en la Ley 100 de 1993, es decir, liquidó la prestación con el promedio de las cotizaciones efectuadas durante los últimos 10 años de servicio e incluyó los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, aspectos que no fueron modificados mediante la Resolución No. GNR

años de servicio e incluyó los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, aspectos que no fueron modificados mediante la Resolución No. GNR 40388 del 20 de febrero de 2015 (fls. 25 a 34), por medio de la cual, fue reliquidada dicha prestación económica. C omo la parte actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, acogiendo la tesis de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, para la reliquidación de su pensión, se deben aplicar las reglas previstas en la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto. (…) en cuanto al IBL, se tiene que este corresponde al promedio del salario cotizado durante los últimos diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, razón por la cual, la liquidación hecha por la entidad demandada se ajustó a derecho. Por lo tanto, no le asiste razón a la demandante, en cuanto pretende que su pensión se reliquide con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. (…) teniendo en cuenta que en esta instancia judicial no se causan gastos procesales, y así mismo, que no se encuentra probado que la parte victoriosa haya incurrido en gastos de defensa judicial, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida , conforme a lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 del C.G.P. (…)” NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Sentencia de Unificación proferida

judicial, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida , conforme a lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 del C.G.P. (…)” NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto del presente año, por la Sala Plena del Consejo de Estado, Expediente 2012-143, Actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, M.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993 (Art. 36); Ley 33 de 1985; Decreto 1158 de 1994; Ley 1437 de 2011.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUB SECCION “D”

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Sustanciador Doctor Luís Alberto Álvarez ParraT.A.C Sección Segunda, Subsección “D” Exp. 2017-00217

APELACIÓN SENTENCIA

REFERENCIA: 2017-00217

DEMANDANTE: ELSA OTÁLORA FERNÁNDEZ

DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES - COLPENSIONES

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia del 14 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Mediante apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora

pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Mediante apoderada y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Elsa Otálora Fernández, pretende la nulidad parcial de la Resolución No. GNR 40388 del 20 de febrero de 2015 , por medio de la cual, se reliquidó su pensión de vejez, empero, sin incluir la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio ; así mismo, pretende la nulidad de las Resoluciones Nos. GNR 302057 del 30 de septiembre de 2015 y VPB 66804 del 16 de octubre de 2015, a través de las cuales, se resolvieron desfavorablemente los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el anterior acto administrativo. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada a: i) reliquidar y pagar la pensión de vejez, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio; ii) efectuar los ajustes de valor de conformidad con el índice de precios al consumidor; iv) pagar intereses moratorios a partir de la ejecutoria del fallo y, vi) pagar las costas procesales. La apoderada de la demandante fundamentó las anteriores pretensiones, en los siguientes: HECHOS Manifiesta que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la accionante tenía más de 35 años de edad, toda vez que nació el 7 de marzo de

en los siguientes: HECHOS Manifiesta que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la accionante tenía más de 35 años de edad, toda vez que nació el 7 de marzo de 1956, por lo tanto, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley ibídem. Señala que prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital del Sur, por más de 20 años, razón por la cual, el extinto Instituto del Seguro Social, mediante la Resolución No. 16892 del 10 de mayo de 2012, le reconoció la pensión de vejez de conformidad con la Ley 71 de 1988, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto pensional; sin embargo, respecto del ingreso base de liquidación, tuvo en cuenta lo normado en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 2T.A.C Sección Segunda, Subsección “D” Exp. 2017-00217 Aduce que el 01 de octubre de 2014, le solicitó a la entidad accionada, la reliquidación de su pensión de vejez y, si bien a través de la Resolución No. GNR 40388 del 20 de febrero de 2015, se accedió a dicha petición, no fueron incluidos la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, razón por la cual, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, resueltos desfavorablemente por medio de las Resoluciones Nos. GNR 302057 del 30 de septiembre de 2015 y VPB 66804 del 16 de octubre de 2015, por considerar que la referida prestación fue reconocida conforme a derecho.

LA SENTENCIA

desfavorablemente por medio de las Resoluciones Nos. GNR 302057 del 30 de septiembre de 2015 y VPB 66804 del 16 de octubre de 2015, por considerar que la referida prestación fue reconocida conforme a derecho. LA SENTENCIA El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, previo señalamiento de la normatividad que rige el sub examine, negó las pretensiones de la demanda, pues, conforme a las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, concluyó que el régimen de transición protege las expectativas pensionales únicamente frente a la edad, tiempo y monto, entendida esta última como la tasa de remplazo. Por consiguiente, el ingreso base de liquidación no es un aspecto sujeto a la transición, luego, a quienes son beneficiarios del mismo, se les debe calcular el IBL con base en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los factores salariales devengados durante los últimos diez (10) años de servicios. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, a través de memorial visible en los folios 128 a 138 del expediente, en el cual precisa que el H. Consejo de Estado como órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ha sostenido que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contempla tres aspectos, los cuales son: la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto, precisando frente a este último aspecto que este no solo abarca el porcentaje o

cuales son: la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto, precisando frente a este último aspecto que este no solo abarca el porcentaje o tasa de reemplazo, sino, que el mismo comprende el ingreso base de liquidación, el cual debe estar conformado por todas las sumas constitutivas de salario devengadas en el último año de prestación de servicios. ALEGACIONES FINALES Tanto las partes como el Ministerio Público, guardaron silencio en esta etapa del proceso. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Problema jurídico Consiste en determinar si la demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión de vejez, con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en durante el último año de servicio , por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3T.A.C Sección Segunda, Subsección “D” Exp. 2017-00217 Normatividad aplicable El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció una excepción a la aplicación universal del nuevo Sistema de Seguridad Social en pensiones para quienes a su entrada en vigencia, hubieren cumplido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, indicando que a ellos se les aplicaría lo establecido en el régimen anterior, en cuanto a la edad, el tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión.

años si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, indicando que a ellos se les aplicaría lo establecido en el régimen anterior, en cuanto a la edad, el tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Ahora bien, teniendo en cuenta que la señora Elsa Otálora Fernández , a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, al 30 junio de 1995, por ser una empleada del orden distrital, toda vez que su último lugar de labores fue el Hospital del Sur, contaba con más de 35 años de edad, toda vez que nació el 7 de marzo de 1956, se concluye que está amparada por el régimen de transición de la norma ibídem por lo tanto, es beneficiaria del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, que reguló la pensión de jubilación ordinaria de la siguiente forma: “Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…)

actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) “Artículo 3 . Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” Así, la Ley 33 de 1985, aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, establece que para acceder a la pensión ordinaria de jubilación el empleado oficial debe haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegar a la edad de cincuenta y cinco años (55), caso en el cual la respectiva Caja de Previsión le pagará una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al

empleado oficial debe haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegar a la edad de cincuenta y cinco años (55), caso en el cual la respectiva Caja de Previsión le pagará una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En relación con los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de dicha prestación, la parte actora señaló que la Ley 33 de 1985, modificada por 4T.A.C Sección Segunda, Subsección “D” Exp. 2017-00217 la Ley 62 de 1985, no contiene una lista taxativa de factores a tener en cuenta en la base de la liquidación pensional, de tal manera que para efectos de la liquidación pensional, debe entenderse como salario todo aquello que reciba el empleado como contraprestación directa del servicio. Al respecto, precisa la Sala que con ocasión de la Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto del presente año, por la Sala Plena del Consejo de Estado, Expediente 2012-143, Actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, M.P. César Palomino Cortés, se variará la posición de esta Subsección que en forma mayoritaria venía sosteniendo que el IBL hace parte del referido régimen de transición, por lo que la pensión de jubilación debía liquidarse en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo como factores salariales todo aquello que recibió el

equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, incluyendo como factores salariales todo aquello que recibió el empleado como contraprestación directa del servicio, indistintamente de la denominación que adopte. En este orden, el H. Consejo de Estado, mediante el referido precedente jurisprudencial, fijó un criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el fin de unificar las diferentes tesis que se generaron con relación a la aplicación del inciso 3° de la norma ibídem, así: “De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el

pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…) La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en 5T.A.C Sección Segunda, Subsección “D” Exp. 2017-00217

de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en 5T.A.C Sección Segunda, Subsección “D” Exp. 2017-00217 los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.” Del aparte jurisprudencial trascrito se advierte que la lectura que debe darse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición, es que solamente hacen parte del mismo tres (3) elementos a saber: edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la pensión, de suerte que los demás conceptos que estructuran el régimen pensional, esto es, los factores y el período a tener en cuenta sobre el cual debe calcularse el IBL, son los señalados en la Ley 100 de 1993 reglamentada por el Decreto 1158 de 1994. Con fundamento en lo expuesto, la Sala acoge los planteamientos expuestos en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por

100 de 1993 reglamentada por el Decreto 1158 de 1994. Con fundamento en lo expuesto, la Sala acoge los planteamientos expuestos en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado, toda vez que, l a Ley 1437 de 2011, en relación con las fuentes formales del derecho, trajo un cambio fundamental al otorgarles a las sentencia de unificación una preeminencia especial, como pauta de interpretación en los asuntos que esta jurisdicción deba decidir, al punto que consagró un recurso extraordinario denominado recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, cuando los tribunales administrativos como órganos de cierre o en los asuntos de única instancia desconozcan el precedente fijado en este tipo de sentencias. Caso concreto Descendiendo al caso concreto, se tiene que, según la Resolución No. 16892 del 10 de mayo de 2012 (fls. 8 a 13), el extinto Instituto del Seguro Social, reconoció pensión de vejez a favor de la demandante, de conformidad con la Ley 71 de 1988, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto pensional; sin embargo, respecto del ingreso base de liquidación, tuvo en cuenta lo normado en la Ley 100 de 1993, es decir, liquidó la prestación con el promedio de las cotizaciones efectuadas durante los últimos 10 años de servicio e incluyó los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, aspectos que no fueron modificados mediante la Resolución No. GNR 40388 del 20 de febrero de 2015

cotizaciones efectuadas durante los últimos 10 años de servicio e incluyó los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, aspectos que no fueron modificados mediante la Resolución No. GNR 40388 del 20 de febrero de 2015 (fls. 25 a 34), por medio de la cual, fue reliquidada dicha prestación económica. Como la parte actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, acogiendo la tesis de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, para la reliquidación de su pensión, se deben aplicar las reglas previstas en la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto. Ahora bien, en cuanto al IBL, se tiene que este corresponde al promedio del salario cotizado durante los últimos diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, razón por la cual, la liquidación hecha por la entidad demandada se ajustó a derecho. Por lo tanto, no le asiste razón a la demandante, en cuanto pretende que su pensión se reliquide con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Por último, respecto a la condena en costas, entendidas estas como la erogación económica que debe pagar la parte que resulte vencida en un proceso 6T.A.C Sección Segunda, Subsección “D” Exp. 2017-00217 judicial, las cuales están conformadas por: i) las expensas, que corresponde a los gastos surgidos con ocasión del proceso y, ii) las agencias en derecho, que no son más que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la

judicial, las cuales están conformadas por: i) las expensas, que corresponde a los gastos surgidos con ocasión del proceso y, ii) las agencias en derecho, que no son más que la compensación por los gastos de apoderamiento en que incurrió la parte contraria, se tiene que, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispuso un cambio en su regulación, al remitir, en cuanto a su liquidación y ejecución, a las normas del Código General del Proceso, con lo que se acogió el régimen objetivo de condena en costas allí previsto, en el ámbito del contencioso administrativo. Así pues, teniendo en cuenta que en esta instancia judicial no se causan gastos procesales, y así mismo, que no se encuentra probado que la parte victoriosa haya incurrido en gastos de defensa judicial, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida , conforme a lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 365 del C.G.P. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección “D”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia de 14 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que NEGÓ las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen.

considerativa de esta providencia.