TA CUN - 110013335016201700261-01-(23-10-2020)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

Demandante: Cecilia Castro Herrera

Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Expediente : 110013335016-2017-00261-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (f.57s) contra la sentencia proferida el 11 de octubre de 2018 por

el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. (f.49s), mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Cecilia Castro Herrera , a través de apoderado judicial, solicita que se declare la existencia del acto ficto o presunto derivado de la petición presentada el 2 de diciembre de 2016; y en consecuencia, la nulidad del mismo, por cuanto negó el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago a favor del accionante de

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago a favor del accionante de la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 “equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde losAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2017-00262-01 Pág. No. 2 setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”. (f. 2) De otra parte, solicita se condene al reconocimiento de los ajustes de valor e intereses moratorios a que haya lugar; que se ordene dar cumplimiento al fallo conforme lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA y que se condene en costas a la accionada. 2.Hechos Indica que el 19 de septiembre de 2013 el demandante solicitó ante la Nación– Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías. Señala que las cesantías solicitadas fueron reconocidas mediante la Resolución No. 992 del 7 de febrero de 2014 proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá. Afirma que las cesantías le fueron canceladas al actor el 28 de marzo de 2014, por lo cual considera que transcurrieron 85 días de mora. Alega que el 2 de diciembre de 2016 solicitó ante la accionada el pago de la sanción

Afirma que las cesantías le fueron canceladas al actor el 28 de marzo de 2014, por lo cual considera que transcurrieron 85 días de mora. Alega que el 2 de diciembre de 2016 solicitó ante la accionada el pago de la sanción moratoria. Al respecto, resalta que transcurrieron tres meses sin que la entidad diera respuesta, lo que configura el acto ficto mediante el cual se resolvió negativamente lo solicitado. 3.Normas Violadas y Concepto de la Violación Considera como violados los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995 y los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Afirma que en el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre se desconocen las disposiciones que regulan la materia, “demorándose en algunos casos hasta 4 o 5 años” (f.5).Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2017-00262-01 Pág. No. 3 Señala que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regulan el pago de cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos “ estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor , después de expedido el acto administrativo de reconocimiento” (f. 5). Así mismo, resalta que conforme a la jurisprudencia en la materia, debe entenderse que el reconocimiento y pago

radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor , después de expedido el acto administrativo de reconocimiento” (f. 5). Así mismo, resalta que conforme a la jurisprudencia en la materia, debe entenderse que el reconocimiento y pago de las cesantías no puede superar los 65 días posteriores a la radicación de la solicitud. Agrega que el demandante ostenta la calidad de docente, razón por la cual, conforme a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 2° de la Ley 91 de 1989, la sanción moratoria reclamada es obligación de la Nación y debe ser cancelada con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. Refiere que tiene derecho a una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías. Cita varias sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que en casos análogos, se reconoció la indemnización moratoria, contada a partir del vencimiento de los 70 días siguientes a la respectiva solicitud.

4. Contestación de la Demanda La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda. (f. 45).

5. La sentencia recurrida.

El Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., profirió sentencia el 11 de octubre de 2018 (f. 49s) en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Indica que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fonpremag), fue creado por la Ley 91 de 1989, con el fin de atender los asuntos prestacionales de los docentes.

parcialmente a las pretensiones de la demanda. Indica que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fonpremag), fue creado por la Ley 91 de 1989, con el fin de atender los asuntos prestacionales de los docentes.

Señala que la Ley 244 de 1995, en sus artículos 1 y 2 fijan los términos para el pago oportuno de la sanción moratoria de los servidores públicos yAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2017-00262-01 Pág. No. 4 establece sanciones cuando se presente mora en el pago, norma que fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, regulando el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, estableciendo sanciones y fijando términos para su cancelación. Resalta que en diversos pronunciamientos judiciales se ha accedió al reconocimiento de la sanción moratoria para docentes y advierte que el Consejo de Estado en sentencia del 2 de marzo de 2017, indicó que el pago de la sanción moratoria procede cuando la Entidad no se pronuncia o cuando “lo haga de forma tardía respecto de la solicitud del pago del auxilio de cesantía” (f.52vto). Indica que el valor reconocido por concepto de sanción moratoria “ no puede sobrepasar el valor del crédito ”, por lo que se debe “ limitar el cobro de la indemnización moratoria hasta el monto total de la obligación en aras de evitar un detrimento fiscal al Estado” (f.53). Manifiesta que la sanción moratoria en el caso bajo estudio comenzó a

indemnización moratoria hasta el monto total de la obligación en aras de evitar un detrimento fiscal al Estado” (f.53). Manifiesta que la sanción moratoria en el caso bajo estudio comenzó a generarse a partir del 3 de enero de 2014 hasta el 27 de mayo de 2014, día hábil anterior a que fueron pagadas al demandante las cesantías, para un total de 145 días, sin prescripción por cuanto no transcurrieron más de 3 años desde el momento en que se hizo efectivo el pago de las cesantías. El a quo resolvió negar la solicitud de indexación de la sanción moratoria y el reajuste del IPC de los valores adeudados, por cuanto aduce que acoge la tesis del Consejo de estado expuesta en sentencia del 5 de agosto de 2010, en donde establece que la “indemnización moratoria es una sanción muy rigurosa y elevada al reajuste monetario así que no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas”. Por último, compulsó copias a la Contraloría General de la Nación, Procuraduría General y Fiscalía, “por las presuntas irregularidades, presentadas ante la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías de éste proceso” (f.54vto).

5. Recurso de ApelaciónAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2017-00262-01

Pág. No. 5 Inconforme con la sentencia, la parte demandante presentó recurso de apelación (f. 57s) indicando que difiere de la orden del a quo en donde señala que “la indemnización moratoria será pagada sólo hasta el capital principal que le fue reconocido en la resolución de reconocimiento de las cesantías” (f.57).

apelación (f. 57s) indicando que difiere de la orden del a quo en donde señala que “la indemnización moratoria será pagada sólo hasta el capital principal que le fue reconocido en la resolución de reconocimiento de las cesantías” (f.57). Menciona que al limitar la sanción moratoria generaría un detrimento al patrimonio de la demandante el cual no está obligado a soportar, por lo que considera que se debe dar cumplimiento a la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006.

6. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Dieciséis (16)

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 72) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (f. 76), el Ministerio Público no rindió concepto. La parte actora y la entidad demandada guardaron silencio (f.78)

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda así: Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación.

1. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si la liquidación de la indemnización

segunda instancia, razón por la cual el estudio se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación.

1. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala establecer si la liquidación de la indemnización moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 , puede superar el valor que por concepto de cesantías ha sido reconocida a los docentes o si por el contrario, debe ser limitada paraAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2017-00262-01 Pág. No. 6 solo concederla por un monto que no supere lo pagado por la prestación principal. Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. De la jurisprudencia en caso de mora en el pago de las cesantías a los docentes afiliados al Fonpremag Respecto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes afiliados al Fonpremag, se habían sentado posiciones jurisprudenciales ambivalentes, a saber:  Por una parte, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado 1, señaló que en virtud del principio de inescindibilidad, no es posible aplicar las Leyes 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 para el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías para los docentes afiliados al Fonpremag, pues se deben aplicar integralmente las disposiciones especiales que regulan la materia, esto es las Leyes 91 de

reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías para los docentes afiliados al Fonpremag, pues se deben aplicar integralmente las disposiciones especiales que regulan la materia, esto es las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, las cuales establecen el procedimiento administrativo para el reconocimiento de las prestaciones económicas, pero no contemplan ninguna indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías.  De otra parte, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado2 y la Corte Constitucional3 determinaron que a los docentes afiliados al Fonpremag sí les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006; y en consecuencia, éstos tienen derecho al reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, cuando a ello hubiere lugar. Sin embargo, la Sección Segunda del Consejo unificó su jurisprudencia y zanjó la controversia suscitada entre las Subsecciones A y B, “en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 19 de enero de 2015.2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

Aranguren, sentencia de 19 de enero de 2015.2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 22 de enero de 2015.3 Corte Constitucional, sentencia C-486 de 2016.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2017-00262-01 Pág. No. 7 contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos”. En los siguientes términos: “(…) 81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, (…)

82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos ; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional. 3.2. Exigibilidad de la sanción moratoria i) Hipótesis de falta de pronunciamiento, o pronunciamiento tardío.-

(…)

95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías

(…)

95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución.

Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. (…) Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro:Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2017-00262-01 Pág. No. 8 (…)

122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades

expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria. (…)

127. En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto [Decreto 2831 de 2005] que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fomag.

HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN

SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO

ESCRITO

EXTEMPOR

ÁNEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago

la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO

ESCRITO

EXTEMPOR

ÁNEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO

ESCRITO EN

TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO

ESCRITO EN

TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO

ESCRITO,

RECURSO

SIN

RESOLVER

resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO

ESCRITO,

RECURSO

SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recursoAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2017-00262-01 Pág. No. 9 (…)

128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. (…)

130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta

de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías. (…) 3.3. Salario base de liquidación de la sanción moratoria.

143. Por consiguiente, la Sala reitera que en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora , a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social. 3.4. Sobre la indexación de la sanción moratoria.-

(…)

175. Es evidente, que la jurisprudencia de la Sección Segunda se inclinó por descartar la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, porque ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente.

(…)

191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo

términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente. (…)

191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. (…) 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial , al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2017-00262-01

Pág. No. 10 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. (…)

radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. (…) 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA” (…)

234. En tal virtud, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos

transcurrieron así: Término Fecha Caso concreto Fecha de la reclamación de las cesantías definitivas 11/03/2013

Fecha de reconocimiento: 03/02/2014

Fecha de pago: 08/08/2014

Período de mora: 27/06/13

– 07/08/14 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4

L. 1071/2006

04/04/2013 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87

CPACA)

18/04/2013 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 26/06/2013

235. Tal como se evidencia, se causó un período de mora desde el 27 de junio de 2013 hasta el 7 de agosto de 2014, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías definitivas, generándose un retardo de 1 año, 1 mes 9 días.

Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías definitivas, generándose un retardo de 1 año, 1 mes 9 días.

236. En cuanto a la asignación básica para la liquidación de la sanción, como se expuso en precedencia, se aplica la regla fijada en esta sentencia y por ende, será la correspondiente a la fecha en que finalizó la relación laboral del demandante, por ser el momento a partir del cual se hizo exigible el reconocimiento de las cesantías definitivas, esto es, la devengada en el año 2012”4 (Resalta la Sala).

La Sala precisa que el salario con el que se debe liquidar la sanción moratoria, es el vigente al momento en que se configure la mora, el cual es invariable, tal como lo precisó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, al señalar: “Por consiguiente, la Sala reitera que en lo referente a las cesantías parciales, la asignación básica para la liquidación de la sanción será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora, a diferencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las definitivas, que estará constituida por la devengada para la fecha de finalización de la relación 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 18 de

julio de 2018, expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2017-00262-01 Pág. No. 11 laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social. En suma, la Sala puede recoger lo antes explicado así:

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN

DE MORATORIA

(Asignación Básica) EXTENSIÓN EN EL TIEMPO (varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable Con base en esta nueva línea jurisprudencial unificada, se extraen las siguientes conclusiones: i) a los docentes afiliados al Fonpremag sí le son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en lo relacionado a la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías; ii) prevalece el procedimiento general y los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 sobre los previstos en el Decreto 2831 de 2005, por virtud del factor jerárquico de la ley sobre el reglamento; iii) para efectos de contabilizar el término oportuno para reconocer y pagar las cesantías, se debe realizar un análisis individualizado en cada caso en concreto, teniendo en cuenta como criterios la fecha de la solicitud, la oportunidad en la respuesta, la notificación

término oportuno para reconocer y pagar las cesantías, se debe realizar un análisis individualizado en cada caso en concreto, teniendo en cuenta como criterios la fecha de la solicitud, la oportunidad en la respuesta, la notificación de la respuesta, la eventual renuncia a los términos para recurrir y la presentación de recursos; iv) la indemnización moratoria se calcula con la asignación básica devengada al momento en que se genere la mora para el caso de las cesantías parcial, o con la última devengada para el caso de la cesantías definitivas; y v) la indexación no es compatible con la indemnización moratoria. Así las cosas, los educadores públicos se rigen por el régimen prestacional, procedimiento administrativo y términos de la Ley 1071 de 2006, que rige en el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: “Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberáAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2017-00262-01 Pág. No. 12 expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Radicación: 110013335016-2017-00262-01

Pág. No. 12 expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por

lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” (Negrilla de la Sala). Es importante precisar que el término de 10 días de ejecutoria, al que se refiere en la subregla, hace relación a aquellos procedimientos administrativos que iniciaron con posterioridad en vigenci