TA CUN - 11001333501620190050701-(22-09-2023)

CONTRATO REALIDAD / AUXILIAR DE ENFERMERÍA / DIFERENCIAS

SALARIALES - Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001-33-35-016-2019-00507-01

Demandante: María Edilma Viáfara Olaya

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

Controversia: Contrato Realidad Oralidad Sentencia de segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes en contra de la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2022 por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda 1.1. Pretensiones La señora María Edilma Viáfara Olaya en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de

1Expediente: 11001-33-35-016-2019-00507-01 2011, presentó demanda en contra de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1:

2011, presentó demanda en contra de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1: - Se declare la nulidad del Oficio No. OJU-E-4261 del 9 de agosto de 2019 proferido por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., por medio del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral entre las partes, con el consecuente pago de las acreencias laborales y prestacionales adeudadas, durante el período comprendido del 2 de noviembre de 2006 al 31 de mayo de 2018. - Como consecuencia de lo anterior, solicitó se declare la existencia de la relación laboral entre la demandante y la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., por el período comprendido entre del 2 de noviembre de 2006 al 31 de mayo de 2018 en el que desempeñó en el empleo de auxiliar de enfermería.

• Solicitó que a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a que se le reconozca y pague las diferencias reconocidas a un empleado de planta que desempeña el cargo de auxiliar de enfermería, por el período comprendido entre el 2 de noviembre de 2006 al 31 de mayo de 2018. - Solicitó que a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a que se le reconozca y pague las prestaciones adeudadas, entre ellas, las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de

demandada a que se le reconozca y pague las prestaciones adeudadas, entre ellas, las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, vacaciones, entre otras, por el período comprendido entre el 2 de noviembre de 2006 al 31 de mayo de 2018. - Solicitó se condene a la entidad demandada a efectuar el pago de la indemnización contenida en la Ley 244 de 1995 por la mora en el pago de las prestaciones sociales y el auxilio a las cesantías. - Solicitó se ordene a la entidad accionada al pago de los valores que le correspondían asumir en calidad de empleador por concepto de seguridad social (salud, pensión, riesgos laborales y caja de compensación), y el pago a favor de la 1 Archivo 01 obrante en el expediente electrónico SAMAI. 2Expediente: 11001-33-35-016-2019-00507-01 actora de los dineros asumidos por seguridad social (salud, pensión, riesgos laborales y caja de compensación), por concepto de retención en la fuente e impuesto ICA. - Solicitó se condene a la entidad demandada a pagar las sumas con los ajustes correspondientes por indexación, la condena en costas y agencias en derecho, al pago de intereses moratorios y a dar aplicación a lo dispuesto en el C.P.A.C.A.

• Solicitó se condene a la entidad demandada a pagar las sumas con los ajustes correspondientes por indexación, la condena en costas y agencias en derecho, al pago de intereses moratorios y a dar aplicación a lo dispuesto en el C.P.A.C.A. - Como pretensión subsidiaria solicitó que a título de indemnización se reconozca y pague con todos los aumentos legales y la correspondiente indexación de los derechos laborales a los que tiene derecho un servidor público. 1.2. Hechos Como sustento de hecho de las pretensiones, adujo lo siguiente2: - La demandante fue contratada para prestar sus servicios en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.- Hospital Meissen II Nivel, para ejercer las funciones propias de una auxiliar de enfermería, desde el 2 de noviembre de 2006 al 31 de mayo de 2018. - La vinculación de la demandante María Edilma Viáfara Olaya se realizó a través de contratos de arrendamiento de servicios personales y contratos de prestación de servicios sucesivos y órdenes de servicio, habituales e ininterrumpidos, y además por dicha labor recibió una remuneración mensual. - La demandante María Edilma Viáfara Olaya ejecutó sus labores de forma directa en compañía del personal de planta, en el horario establecido por la entidad de lunes a domingo en turnos rotativos, así: en el Hospital Meissen E.S.E, de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. (tarde) de lunes a domingo del 2 de noviembre de 2006 al 30 de

lunes a domingo en turnos rotativos, así: en el Hospital Meissen E.S.E, de 1:00 p.m. a 7:00 p.m. (tarde) de lunes a domingo del 2 de noviembre de 2006 al 30 de junio de 2007, de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. (noche) día de por medio del 1° de julio de 2007 al 30 de julio de 2010, de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. (mañana) del 1° de agosto de 2010 al 30 de junio de 2012, de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. (noche) día de por medio del 1° de septiembre de 2012 al 30 de junio de 2015, de 7:00 a.m. a 7:00 p.m. (mañana) del 1° de julio de 2015 al 30 de septiembre de 2017 y de 7:00 a.m. a 1:00 p.m. (mañana) del 1° de octubre de 2017 al 31 de mayo de 2018 en el Hospital El Tunal E.S.E. 2 Archivo 01 obrante en el expediente electrónico SAMAI. 3Expediente: 11001-33-35-016-2019-00507-01 - La demandante María Edilma Viáfara Olaya desarrolló la labor de auxiliar de enfermería bajo constante subordinación y sin autonomía en las mismas condiciones de los empleados de planta que ejercían el empleo de auxiliar de enfermería, debiendo presentar informes escritos a sus superiores inmediatos de acuerdo a los requerimientos diarios, semanales y mensuales relacionados con las funciones a cargo.

condiciones de los empleados de planta que ejercían el empleo de auxiliar de enfermería, debiendo presentar informes escritos a sus superiores inmediatos de acuerdo a los requerimientos diarios, semanales y mensuales relacionados con las funciones a cargo. - Durante el tiempo que mantuvo un vínculo con la entidad demandada la actora fue objeto de llamados de atención con relación a su trabajo y recibió felicitaciones verbales por parte de sus jefes inmediatos. - Las funciones desarrolladas en la entidad hacen parte de las actividades esenciales de la entidad de carácter permanente, la entidad accionada le exigió a la parte demandante cancelar los valores correspondientes a seguridad social, adquirir una póliza de cumplimiento de responsabilidad civil, y le descontaba de forma mensual los valores por concepto de retención en la fuente e impuesto ICA. - Mediante petición de fecha 30 de julio de 2019 radicada ante la entidad demandada la demandante solicitó el reconocimiento de la relación laboral, con el consecuente pago de los emolumentos salariales y prestacionales legales y convencionales adeudados. - La entidad accionada dio respuesta a la petición a través del Oficio No. OJUE-4261 del 9 de agosto de 2019, en el que se señaló que no es dable acceder a la solicitud de reconocimiento de la relación laboral, pues en su parecer no se presentó el elemento de la subordinación propio de dichas relaciones. - El 24 de octubre de 2019 presentó solicitud de conciliación prejudicial la cual le

solicitud de reconocimiento de la relación laboral, pues en su parecer no se presentó el elemento de la subordinación propio de dichas relaciones. - El 24 de octubre de 2019 presentó solicitud de conciliación prejudicial la cual le correspondió a la Procuraduría 191 Judicial I quien la declaró fallida el 5 de diciembre de 2019. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 1°, 2°, 13, 25, 53, 83, 90, 122, 125 y 209 de la Constitución Política, la Ley 52 de 1975, la Ley 79 de 1988, la Ley 80 de 1993, la Ley 100 de 1993, la Ley 454 de 1998, el Decreto 4Expediente: 11001-33-35-016-2019-00507-01 2400 de 1968, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 3148 de 1968, el Decreto 1048 de 1969, el Decreto 1045 de 1978, el Decreto 1942 de 1978, el Decreto 174 de 1975, el Decreto 230 de 1975 y el Decreto 4588 de 20063. Para explicar el concepto de violación de tales disposiciones precisó que la entidad accionada actuó contrario a los derechos a la igualdad y al trabajo, al disfrazar la verdadera relación legal y reglamentaria que se presentó con la demandante por más de once años, período en el cual actuó bajo constante subordinación, sin que le fueran reconocidas las acreencias salariales y prestacionales legales y

verdadera relación legal y reglamentaria que se presentó con la demandante por más de once años, período en el cual actuó bajo constante subordinación, sin que le fueran reconocidas las acreencias salariales y prestacionales legales y convencionales a las que tenía derecho el personal de planta, quienes ejercieron las mismas funciones como auxiliar de enfermería y en las mismas condiciones de la demandante. Sostuvo que se debe dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas, pues se encuentran reunidos todos los elementos que estructuran una relación laboral, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración o retribución por el trabajo, y el desarrollo bajo constante dependencia o subordinación. Refirió que se desfiguró la noción de contrato de prestación de servicios al desconocer que es una figura creada para vincular a particulares que ejercen funciones ajenas y especialísimas a las desarrolladas por el personal de planta. Resaltó que la accionante desempeñó el cargo de auxiliar de enfermería desde el 2 de noviembre de 2006 al 31 de mayo de 2018 , siempre supeditada al cumplimiento de un horario y a las directrices impartidas por sus superiores, y que desempeñó las actividades propias de un auxiliar de enfermería en las mismas condiciones que un empleado de planta, con las herramientas proporcionadas por la entidad demandada y con exclusividad del servicio.

2. Contestación de la demanda La entidad demandada contestó la demanda encontrándose dentro del término legal para oponerse a la prosperidad de las pretensiones bajo los siguientes argumentos4. 3 Archivo 01 obrante en el expediente electrónico SAMAI.

La entidad demandada contestó la demanda encontrándose dentro del término legal para oponerse a la prosperidad de las pretensiones bajo los siguientes argumentos4. 3 Archivo 01 obrante en el expediente electrónico SAMAI. 5Expediente: 11001-33-35-016-2019-00507-01 Refirió que la vinculación de la entidad accionada con la demandante se rigió por la Ley 80 de 1993 la cual permite a la accionada recurrir a la figura de la contratación por prestación de servicios, cuando determinadas actividades no se puedan realizar con el personal de planta o requieran conocimientos especializados. En cuanto a la subordinación expuso que en el contrato de prestación de servicios existe una supervisión o interventoría para constatar la observancia de las obligaciones contraídas por las partes intervinientes, y el cumplimiento de un horario dentro de las instalaciones de la entidad, que no conlleva a una necesaria y obligatoria subordinación o dependencia de la contratista al supervisor o interventor, máxime si son contratos de tracto sucesivo frente a los cuales es más que obvio que se debe ejercer una inspección, además que resulta lógico que el servicio debía prestarse en las instalaciones de la entidad. Refirió que es evidente la mala fe de la actora quien pese a conocer y aceptar las condiciones de la contratación bajo la modalidad de la Ley 80 de 1993, una vez finalizado el vínculo contractual, no reclamó el pago de prestaciones sociales, sino hasta años después. Propuso como excepciones de fondo las siguientes que denominó: (i) prescripción,

condiciones de la contratación bajo la modalidad de la Ley 80 de 1993, una vez finalizado el vínculo contractual, no reclamó el pago de prestaciones sociales, sino hasta años después. Propuso como excepciones de fondo las siguientes que denominó: (i) prescripción, (ii) inexistencia de la subordinación y dependencia de la demandante, (iii) inexistencia de la relación laboral, legal o reglamentaria, (iv) inexistencia de los elementos del contrato de trabajo, (v) cobro de lo no debido, (vi) inexistencia del derecho y de la obligación, (vii) inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, (viii) buena fe, (ix) presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados, (x) compensación, (xi) inexistencia de perjuicios, y (xii) genérica.

3. Sentencia apelada

4Archivo 04 obrante en el expediente electrónico SAMAI. 6Expediente: 11001-33-35-016-2019-00507-01 El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 12 de diciembre de 2022 mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda5. Luego de exponer la normatividad y la jurisprudencia aplicable al caso en concreto, señaló que no existe duda sobre la prestación personal del servicio, del 2 de noviembre de 2006 al 30 de mayo de 2007, del 1° de julio de 2007 al 30 de junio de 2012, del 1° de noviembre de 2012 al 11 de noviembre de 2014, y del 1° de

noviembre de 2006 al 30 de mayo de 2007, del 1° de julio de 2007 al 30 de junio de 2012, del 1° de noviembre de 2012 al 11 de noviembre de 2014, y del 1° de diciembre de 2014 al 31 de mayo de 2018, períodos en los que percibió una remuneración económica por los servicios prestados como auxiliar de enfermería. En cuanto a la subordinación señaló que la demandante estaba supeditada al cumplimiento de las funciones asignadas sin independencia, y al desarrollo de la labor que es permanente y misional de la entidad, cuando para ello está prohibida la contratación mediante prestación de servicios, máxime si se tiene en cuenta que la labor no fue transitoria, pues duró un poco más de doce años. Como consecuencia de lo anterior, declaró la nulidad del acto acusado, declaró la existencia del contrato realidad y ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales , ordenó la devolución de los aportes que excedan el 4 % y el 16 %, reintegrar a la demandante la cuota parte que le correspondía asumir como entidad empleadora por seguridad social, y adicionalmente la entidad deberá efectuar los aportes a pensión mes a mes en caso de existir diferencias, teniendo en cuenta para la liquidación los honorarios pactados. De otra parte, negó el reintegro a favor de la actora de los dineros cancelados de la retención en la fuente y aportes a caja de compensación. Frente al fenómeno de la prescripción indicó que existió solución de continuidad en la labor, por lo que prescribió los períodos comprendidos del 2 de noviembre de

y aportes a caja de compensación. Frente al fenómeno de la prescripción indicó que existió solución de continuidad en la labor, por lo que prescribió los períodos comprendidos del 2 de noviembre de 2006 al 30 de mayo de 2007 y del 1° de julio de 2007 al 30 de junio de 2012, siendo procedente el pago de las prestaciones del período del 1° de noviembre de 2012 al 31 de mayo de 2018.

4. Recursos de apelación 4.1. Trámite de los recursos 5 Archivo 22 obrante en el expediente electrónico SAMAI.

7Expediente: 11001-33-35-016-2019-00507-01 Mediante auto del 24 de mayo de 2023 y en virtud de lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 247 del C.P.A.C.A. modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, se admitieron los recursos de apelación presentado por ambas partes en contra de la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2022 por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda6. 4.2. Argumentos 4.2.1. Recurso parte demandante La parte demandante interpuso recurso de apelación con el objeto de que se revoque parcialmente la sentencia, para que no se declare la prescripción de los períodos anteriores al 1° de noviembre de 2012, teniendo en cuenta que en las pruebas aportadas por la parte actora y la propia entidad accionada reposan copias de los contratos de prestación de servicios, adiciones y prórrogas que denotan la

períodos anteriores al 1° de noviembre de 2012, teniendo en cuenta que en las pruebas aportadas por la parte actora y la propia entidad accionada reposan copias de los contratos de prestación de servicios, adiciones y prórrogas que denotan la existencia de la relación contractual que fue en realidad una relación laboral7. En cuanto al período de julio a septiembre de 2012 la actora no fue objeto de contratación, y prestó sus servicios en el Hospital de Engativá ahora la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte E.S.E. donde prestó sus servicios durante aproximadamente diez meses, aclarando que el hecho de que no pudiera prestar sus servicios en el mismo hospital obedece a razones ajenas a su voluntad, pero que en todo caso prestó los servicios en el sistema de salud distrital. De otra parte, advirtió la incongruencia entre la parte motiva y resolutiva, pues señaló que era procedente tener en cuenta para efectos pensionales los períodos de desarrollo de los contratos de prestación de servicios dado el carácter imprescriptible de la prestación, pero en el numeral cuarto señaló que procede el pago de aportes pensionales causados del 1° de noviembre de 2012 al 31 de mayo de 2018 (salvo interrupciones). Tampoco está conforme con la decisión de no condenar en costas a la entidad accionada, pues es claro que ha obrado de mala fe, negando derechos de los 6 Archivo 79 del expediente electrónico obrante en el sistema “SAMAI”. 7 Archivo 22 obrante en el expediente electrónico SAMAI. 8Expediente: 11001-33-35-016-2019-00507-01 trabajadores e interponiendo recursos de apelación contra sentencias totalmente claras.

7 Archivo 22 obrante en el expediente electrónico SAMAI. 8Expediente: 11001-33-35-016-2019-00507-01 trabajadores e interponiendo recursos de apelación contra sentencias totalmente claras. 4.2.2. Recurso parte demandada La parte demandada interpuso el recurso de apelación con el objeto que se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda8. Sostuvo que no se tuvo en cuenta que la accionante ejerció las actividades establecidas en cada uno de los contratos suscritos bajo las reglas en ellos determinadas, es decir con dependencia y total autonomía, y que resulta apenas lógico admitir que la labor desarrollada fuera supervisada, pues debía ser coordinada con relación al servicio que debía prestar bajo las condiciones establecidas por la entidad. En todo caso, a su juicio no se aportó prueba alguna que demostrara una relación de dependencia o subordinación, pues el solo hecho de establecer pautas para su ejecución, no implica el nacimiento de una vinculación o relación legal o reglamentaria, la cual es necesaria para que proceda el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, y los testimonios rendidos no dan claridad de que existiera subordinación por parte de la actora, y no resultan suficientes para arribar a las conclusiones del fallador de primera instancia.

5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Mediante auto del 24 de mayo de 2023 en virtud de lo dispuesto en los numerales

conclusiones del fallador de primera instancia.

5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Mediante auto del 24 de mayo de 2023 en virtud de lo dispuesto en los numerales 4° y 6° del artículo 247 del C.P.A.C.A., y el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se les informó a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre el recurso de apelación, y al Ministerio Público la posibilidad de emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia. Al respecto, ninguna de las partes se pronunció, y por otro lado, el Ministerio Público no emitió concepto.

III. Consideraciones de la Sala 8 Archivo 72 del expediente electrónico obrante en el sistema “SAMAI”.

9Expediente: 11001-33-35-016-2019-00507-01

1. Competencia El artículo 153 del C.P.A.C.A. dispuso que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si la demandante María Edilma Viáfara Olaya tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad” durante los períodos en que estuvo vinculada bajo contratos de prestación de servicios con la Subred

El problema jurídico consiste en determinar si la demandante María Edilma Viáfara Olaya tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad” durante los períodos en que estuvo vinculada bajo contratos de prestación de servicios con la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., por el período comprendido entre el 2 de noviembre de 2006 al 31 de mayo de 2018 con los consecuentes pagos salariales y prestacionales que se derivan de una relación laboral, legal y reglamentaria, o si por el contrario existió una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna regida por la Ley 80 de 1993 y la relación contractual regida por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, tal como lo sostiene la entidad accionada. Por tanto, corresponde pronunciarse sobre la legalidad del Oficio No. OJU-E-4261 del 9 de agosto de 2019, y en caso de que se declare la existencia de una relación laboral simulada entre las partes se analizará si es procedente el pago de las acreencias salariales y prestacionales adeudadas por el período que se encuentre probado.

10Expediente: 11001-33-35-016-2019-00507-01 Para resolver la controversia se tendrán en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, el análisis de las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial.

3. Normatividad y jurisprudencia aplicables al caso en estudio 3.1. Contrato realidad Es necesario hacer las siguientes precisiones respecto de algunos puntos de la controversia, los cuales ya han sido profundizados por la jurisprudencia. La Corte

precedente jurisprudencial.

3. Normatividad y jurisprudencia aplicables al caso en estudio 3.1. Contrato realidad Es necesario hacer las siguientes precisiones respecto de algunos puntos de la controversia, los cuales ya han sido profundizados por la jurisprudencia. La Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-448/16 analizó la figura del contrato de prestación de servicios e indicó la diferencia con el contrato de carácter laboral,

señalando:

“3.2.6.   LOS   PARÁMETROS   JURISPRUDENCIALES   RESPECTO   DEL

DENOMINADO CONTRATO REALIDAD. Reiteración de jurisprudencia.

Según el artículo 1495 del Código Civil, el contrato “es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.”; así mismo el Código de Comercio en su artículo 864 lo define como “… un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que este reciba la aceptación de la propuesta”, es decir que todo contrato es ley para las partes independiente de su naturaleza jurídica, incluso los contratos de prestación de servicios, evento en el cual su esencia es la autonomía e independencia del contratista, por lo tanto mientras subsistan dichas características, el contrato no se desconfigura y tampoco tendrá que regirse por las normas laborales.

Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento

artículo 32, numeral 2º señaló:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”) (…) Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. 11Expediente: 11001-33-35-016-2019-00507-01

Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal si garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin estas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.

personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin estas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.

Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta. (…) Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador. Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación de servicios, no obstante, la subordinación no puede

elementos - actividad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación de servicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de las actividades del contrato. Al respecto en Sentencia C154 de 1997 se expresó: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (…) De lo mencionado, se puede deducir que lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleador, y no lo que   se   encuentre   consignado   en   un   contrato,   pues   lo   escrito,   puede   en ocasiones   resultar   contrario   a   la   realidad. De   esta   manera,   un   contrato llamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación laboral.

ocasiones   resultar   contrario   a   la   realidad. De   esta   manera,   un   contrato llamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación laboral. Además, y como f