TA CUN - 11001333501720130055001-(20-11-2015)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO SOLDADOS / SOBRE EL REAJUSTE DEL 20% / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO POR EL PORCENTAJE DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD – Forma en la que debe liquidarse el porcentaje de la prima de Antigüedad – Sobre la inclusión del subsidio familiar como partida computable – Por disposición legal, el subsidio familiar debe computarse en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales y no en la de los soldados profesionales – Revoca sentencia que accedió a las súplicas de la demanda y en su lugar se niegan las pretensiones, por no tener el actor derecho a lo pretendido – Fuente formal - Ley 131 de 1985, Decreto 1793 de 2000, Decreto 1794 de 2000, Decreto 4433 de 2004, Ley 923 de 2004 La ley 131 de 1985, estableció el servicio militar voluntario, para quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifestaran el deseo de ingresar a ese servicio. Esta norma en el artículo 4º, señaló: “Artículo 4o. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” (Resalta la Sala). Es decir, que para los soldados voluntarios se fijó una bonificación mensual equivalente al

correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” (Resalta la Sala). Es decir, que para los soldados voluntarios se fijó una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementada en un 60% del mismo salario. Posteriormente el Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias, expidió el decreto 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares” , y creó la categoría de Soldados Profesionales así: “ARTICULO 1. SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. “(…)” Se previó el mecanismo de incorporación de la siguiente manera: “ARTICULO 3. INCORPORACIÓN. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de la fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional.” Para dicha incorporación, en el decreto citado se exigió el cumplimiento de los siguientes requisitos: “ARTICULO 4. REQUISITOS PARA INCORPORACIÓN . Son requisitos mínimos para ser

incorporado como soldado profesional: a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial.Expediente No. 11001333501720130055001 GILBERTO BAHAMON VARGAS Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.” Respecto a los soldados vinculados mediante la ley 131 de 1985, el decreto 1793 de 2000, señaló: “ARTÍCULO 5. (…) PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este

de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto , respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” (Negrilla y subraya de la Sala). Del parágrafo que se viene de leer, no queda duda sobre la posibilidad que tenían los soldados voluntarios, vinculados conforme a la ley 131 e 1985 y con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, de expresar libremente su voluntad de incorporarse como soldados profesionales, y en caso de ser aprobada la solicitud por los comandantes de Fuerza, serían incorporados en tal condición a partir del 1º de enero de 2001. En estas circunstancias quedaron íntegramente sometidos a lo dispuesto en el decreto 1793 de 2000, salvo en lo que se refiere única y exclusivamente por mandato expreso de la ley, a la prima de antigüedad, la cual se continuaría reconociendo en el porcentaje que tuviere el soldado al momento de la incorporación al nuevo régimen. Por su parte el decreto 1794 de 2000 , reguló el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, y sobre la asignación mensual indicó: “ARTICULO 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.

se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). ARTÍCULO 2. (…) PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 , que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001 , con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. (Negrilla de la Sala).” Nótese que cuando el parágrafo del artículo 2º del decreto 1794 de 2000, dice textualmente que “ A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto”, es claro que se refiere a los soldados voluntarios vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados

profesionales. 2Expediente No. 11001333501720130055001 GILBERTO BAHAMON VARGAS Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Ahora bien, no queda duda que el mandato contenido en el inciso primero del artículo 1º del decreto 1794 de 2000, hace parte de la integridad normativa a la cual se refiere el parágrafo del artículo 2º ibídem, que se aplica a los soldados profesionales, dentro de los cuales se encuentran incluidos los soldados voluntarios vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresaron su intención de incorporarse como soldados profesionales. Se concluye así, que el inciso segundo del artículo 1º del decreto 1794 de 2000, se aplica a quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la ley 131 de 1985, y no expresaron su decisión de optar por el nuevo régimen (soldados profesionales). En suma, considera la Sala, que las normas citadas admiten las siguientes conclusiones: Quienes se vincularon en forma directa como soldados profesionales a partir del 1º de enero de 2001, devengarían un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. (inciso 1º artículo 1º decreto 1794 de 2000). Quienes a 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados voluntarios, de acuerdo con la ley 131 de 1985, y decidieron permanecer en dicha calidad, devengarían un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, a partir del 1º de enero de 2001

acuerdo con la ley 131 de 1985, y decidieron permanecer en dicha calidad, devengarían un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, a partir del 1º de enero de 2001 (inciso 2º artículo 1º decreto 1794 de 2000), sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2º del decreto 1794 de 2000), esto es que ellos “ expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza”, caso en el cual serían “incorporados el 1 de enero de 2001” , y se les aplicaría “íntegramente lo dispuesto” en el decreto 1794 de 2000, “ respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.”. Es así, que a l interpretar armónicamente las disposiciones del inciso segundo del artículo 1º con el parágrafo del artículo 2º del decreto 1794 de 2000, se concluye que los soldados voluntarios vinculados en vigencia de la ley 131 de 1985, tenían dos posibilidades: a) Permanecer vinculados a la Fuerza Pública en calidad de Soldados Voluntarios conforme a las disposiciones de la Ley 131 de 1985, y continuar devengando un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). b) Expresar libre y voluntariamente su intención de incorporarse como soldado profesional, sometiéndose en su integridad al régimen consagrado en los decretos 1793 y 1794 de 2000, que establece para los soldados profesionales un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un cuarenta por ciento (40%)

1794 de 2000, que establece para los soldados profesionales un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario; régimen que respeta única y exclusivamente el porcentaje de la prima de antigüedad que se tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. Esto se infiere en la medida que el inciso 2º del artículo 1º del decreto 1794 de 2000, establece que sin perjuicio de que los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales a partir del 1 de enero de 2001, se les aplique íntegramente lo dispuesto en el decreto 1794 de 2000, y se les respete el porcentaje de la prima de antigüedad que tuvieren al momento de la incorporación al nuevo régimen, lo cual quiere decir que quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la ley 131 de 1985, (pero no se incorporaron como soldados profesionales), devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). Lo anterior no es una inaplicación del inciso segundo del artículo 1º y el parágrafo del artículo 2º del decreto 1794 de 2000, y tampoco una interpretación fuera del contexto y 3Expediente No. 11001333501720130055001 GILBERTO BAHAMON VARGAS Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO finalidad de la norma, toda vez que en la realidad algunos soldados voluntarios no solicitaron su incorporación como soldados profesionales a partir del 1º de enero de

GILBERTO BAHAMON VARGAS Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO finalidad de la norma, toda vez que en la realidad algunos soldados voluntarios no solicitaron su incorporación como soldados profesionales a partir del 1º de enero de 2001, sino que empezaron a desempeñar tal calidad solo hasta el 1º de noviembre de 2003, lo cual quiere decir que entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de octubre de 2003 devengaron 1 salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%, situación fáctica que es la que consagra el inciso 2º del artículo 1º del decreto 1794 de 2000, pues en su texto no refiere a los soldados voluntarios que se incorporaron como soldados profesionales. Ahora bien, advierte la Sala que analizado en su conjunto, el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales (decretos 1793 y 1794 de 2000), reporta mayores beneficios que el régimen legal de los soldados voluntarios (ley 131 de 1985. En efecto, la ley 131 de 1985, dispuso en los artículos 5º y 6º, lo siguiente: “(...) ARTICULO 5o.- El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año, tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año. Parágrafo. Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo del servicio. ARTICULO 6o.- El soldado voluntario que sea dado de baja , tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez , una suma equivalente a un mes de

parte (1/12), por cada mes completo del servicio. ARTICULO 6o.- El soldado voluntario que sea dado de baja , tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez , una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar. (…)” (Resalta la Sala). Nótese que la ley 131 de 1985, reconoció a los soldados voluntarios, únicamente la bonificación mensual (artículo 4º), la bonificación de navidad (artículo 5º) y la bonificación por retiro del servicio (artículo 6º). Por su parte, el decreto 1794 de 2000, dispuso: “ARTICULO 1o. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. (…)

ARTICULO 2o. PRIMA DE ANTIGÜEDAD.

ARTICULO 3o. PRIMA DE SERVICIO ANUAL. (…)

ARTÍCULO 4o. PRIMA DE VACACIONES. (…)

ARTICULO 5o. PRIMA DE NAVIDAD. (…)

ARTICULO 6o. PASAJES POR TRASLADO. (…) ARTICULO 7o. PASAJES POR COMISION. (…) ARTICULO 8o. VACACIONES. (…) ARTICULO 9o. CESANTÍAS. (…)

ARTICULO 10. VIVIENDA MILITAR. (…) ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. (…) ARTICULO 12. TRES MESES DE ALTA. El soldado profesional con derecho a pensión, continuará dado de alta en la respectiva contaduría por tres (3) meses a partir de la fecha del retiro para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales. Durante

ARTICULO 12. TRES MESES DE ALTA. El soldado profesional con derecho a pensión, continuará dado de alta en la respectiva contaduría por tres (3) meses a partir de la fecha del retiro para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales. Durante dicho lapso devengará la totalidad de los haberes correspondientes a su cargo. Este tiempo no se computa como de servicio. (…) Es evidente que el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales (decreto 1794 de 2000), es más beneficiosos que el señalado en la ley 131 de 1985 para los soldados voluntarios. 4Expediente No. 11001333501720130055001 GILBERTO BAHAMON VARGAS Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Vale la pena precisar, que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado al analizar las diferencias entre dos regímenes salariales y prestacionales de la Fuerza Pública, ha dicho que no se pueden analizar aisladamente o factor por factor, pues eso equivaldría a la creación de un tercer régimen, compuesto por los elementos más favorables de cada uno de ellos. También, el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en sentencia de tutela de fecha veintitrés (23) de abril de dos mil quince (2015), proferida dentro del proceso de radicado nº. 11001-03-15-000-2014-03428-00, con ponencia del Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, encontró razonable y ajustada a la ley, la interpretación que esta Sala de decisión expuso en precedencia. En efecto, dijo:.. En efecto, p ara establecer el porcentaje correcto de la prima de antigüedad que se debe

Jorge Octavio Ramírez Ramírez, encontró razonable y ajustada a la ley, la interpretación que esta Sala de decisión expuso en precedencia. En efecto, dijo:.. En efecto, p ara establecer el porcentaje correcto de la prima de antigüedad que se debe incluir en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, hay que acudir al artículo 18 del decreto 4433 de 2004, ya citado, mediante el cual se dispuso que los aportes sobre esta prima para quienes están a tiempo de obtener la asignación de retiro y cuentan con más de 11 años de servicio, se hará sobre el 38.5%, y es este el porcentaje que hace parte de la base de liquidación, más no corresponde en su totalidad para liquidar el monto de la asignación. En consecuencia, el monto de la asignación de retiro, es la proporción del ingreso base de liquidación, pues al leer con detenimiento la citada disposición se aprecia que el monto o cuantía de la asignación de retiro, es el setenta por ciento (70%) de dicha base, que es la suma de los factores salariales a tener en cuenta, o sea, el sueldo mensual que corresponde a un (1) salario incrementado en el 40%, más el 38.5 % de la prima de antigüedad, resultado sobre el cual se liquida el 70%. Ahora bien, cuando la norma dice que la asignación mensual de retiro, equivaldrá “al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad”, debe entenderse que el 38.5% de la prima se adiciona al salario mensual, pero no al 70%, que

con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad”, debe entenderse que el 38.5% de la prima se adiciona al salario mensual, pero no al 70%, que es el monto de la asignación de retiro. Sobre la inclusión del subsidio familiar como partida computable. El derecho a la igualdad en los regímenes de los Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. De conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política, en el régimen legal de la Fuerza Pública coexisten varios regímenes especiales, que de conformidad con la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, “constituyen grupos diferenciados jurídicamente, que, dentro de la fuerza pública, responden a una naturaleza funcional distinta, y por lo tanto, tienen responsabilidades y tareas diferentes. Desde este punto de vista estrictamente formal, se trata de categorías que se encuentran en situaciones de hecho distintas” (Negrilla de la Sala). Así las cosas, es claro para la Sala que el legislador tiene la facultad de establecer en forma especial los distintos regímenes especiales que rigen en cada cuerpo de las Fuerzas Militares, como también lo puede hacer respecto de los distintos grados al interior de cada fuerza, se reitera, es un aspecto que obedece a la naturaleza funcional distinta que tiene cada grado, sin que ello signifique violación del derecho a la igualdad o discriminación, puesto que los oficiales, los suboficiales y los soldados profesionales, si bien todos pertenecen a las Fuerzas Militares, entre ellos no se predican condiciones de

discriminación, puesto que los oficiales, los suboficiales y los soldados profesionales, si bien todos pertenecen a las Fuerzas Militares, entre ellos no se predican condiciones de igualdad material. 5Expediente No. 11001333501720130055001 GILBERTO BAHAMON VARGAS Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO Justificación legal de la exclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro. De otra parte, siendo dos reglas de derecho que se aplican a dos grupos de servidores diferentes, no puede confundirse la invocación del artículo 53 Constitucional, puesto que no se trata de dos reglas que rigen para los soldados profesionales, y que comparadas, una de ellas resulte más favorable. Además, la exclusión del subsidio familiar como partida computable al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, también se justifica en los artículos 17 y 18 del Decreto 4433 de 2004, según los cuales, los factores sobre los que se efectúa aportes para dicha prestación, son los mismos que se computan en su liquidación, luego entonces, no es jurídicamente viable, ni aceptable, autorizar la inclusión de factores que la norma no consagra y sobre los cuales nunca se efectuaron aportes. Efectivamente, si bien es cierto el artículo 13 del decreto 4433 de 2004, autoriza computar el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los oficiales y suboficiales, y no en la de los soldados profesionales, también lo es que en cumplimiento

el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los oficiales y suboficiales, y no en la de los soldados profesionales, también lo es que en cumplimiento de los artículos 17 y 18 ibídem, los oficiales y suboficiales sí efectúan aportes para la asignación de retiro sobre el subsidio familiar, mientras que los soldados profesionales no, aspecto que permite inferir con meridiana claridad, que la exclusión en la liquidación, es razonable. Así las cosas, no pueden prosperar las pretensiones de l demandante, según las cuales, existe un trato diferenciado discriminatorio entre los oficiales, suboficiales y los soldados profesionales, puesto que, para la Sala, la diferenciación que se hace en cuanto al cómputo o no del subsidio familiar en la asignación de retiro, se halla razonable y objetivamente fundada. Finalmente, advierte la Sala que en relación con las sentencia proferidas por esta Corporación y citadas por el demandante, en las cuales en casos similares se accedió a las pretensiones de la demanda, que cada caso compromete el análisis jurídico y fáctico en concreto, para lo cual la Subsección tiene plena autonomía y las decisiones de los pares no son vinculantes, en este caso, se decide el asunto sometido a control judicial conforme a las normas vigentes aplicables. Con fundamento en los argumentos expuestos, es claro que no pueden prosperar las pretensiones de la demanda, pues como se señaló líneas atrás cuando el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, dispone que la asignación mensual de retiro, equivaldrá al 70% del

pretensiones de la demanda, pues como se señaló líneas atrás cuando el artículo 16 del decreto 4433 de 2004, dispone que la asignación mensual de retiro, equivaldrá al 70% del salario básico mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, debe entenderse que ese 38.5% de la prima se adiciona al salario mensual, para luego aplicar a ese total el 70% que es el monto de la asignación de retiro. Adicionalmente en el presente asunto se tiene que la liquidación de la asignación de retiro del actor efectuada por la entidad accionada, es más favorable que la solicitada en la demanda. En ese orden de ideas, se concluye que el demandante no tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro por incremento del 20% en el sueldo básico, y tampoco a la reliquidación de la partida computable prima de antigüedad. Finalmente y en cuanto a la inclusión del subsidio familiar como partida de liquidación de la asignación de retiro del demandante, verifica la Sala en el contenido de la liquidación de servicios No. 3-00007685530 del 13 de marzo de 2009, que al demandante le fue reconocido el subsidio familiar mediante el acto administrativo nº. 1626 del 30 de octubre de 2008, en un porcentaje del 4%.

6Expediente No. 11001333501720130055001 GILBERTO BAHAMON VARGAS Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO En conclusión, no puede prosperar la pretensión de l demandante, según las cuales, existe un trato diferenciado discriminatorio de los soldados profesionales, respecto de los oficiales y suboficiales, puesto que, para la Sala, constituyen grupos diferenciados jurídicamente. En ese orden de ideas, el cómputo o no del subsidio familiar en la asignación de retiro, se halla razonable y objetivamente fundada en los lineamientos constitucionales, la orientación de la Corte Constitucional y porque los solados profesionales no efectúan aportes a la Caja sobre el subsidio familiar, cotización a la cual si están obligados los Oficiales y Suboficiales. Con fundamento en el extenso análisis normativo y argumentativo, concluye la Sala que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a la ley, y no están viciados de nulidad, por lo cual se deberá revocará la sentencia de primera instancia por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar serán negadas.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil quince (2015)

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO R E F E R E N C I A S: Radicación: 11001333501720130055001

Actor: GILBERTO BAHAMON VARGAS

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Controversia: REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO

Radicación: 11001333501720130055001

Actor: GILBERTO BAHAMON VARGAS

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Controversia: REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO Naturaleza: APELACIÓN SENTENCIA Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la entidad demandada, contra la sentencia proferida el 25 de marzo de 2015, por el Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, que accedió a las súplicas de la demanda, una vez surtido el trámite procesal correspondiente.

I. ANTECEDENTES 1.- Pretensiones y hechos.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Gilberto Bahamon Vargas, a través de apoderado, solicitó declarar la nulidad de los oficios números: 24710 del 26 de mayo de 2011, por medio del cual se negó el reajuste de la asignación de retiro del demandante; y 32487 del 07 de julio de 2011, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición contra la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reajuste de la asignación de retiro, por los siguientes conceptos: 7Expediente No. 11001333501720130055001

GILBERTO BAHAMON VARGAS

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

de retiro, por los siguientes conceptos: 7Expediente No. 11001333501720130055001 GILBERTO BAHAMON VARGAS Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO - Indebida aplicación de los artículos 13.2.1 y 16 del decreto 4433 de 2004 y 1º del Decreto 1794 de 2000, sobre los factores y porcentajes a liquidar, afectando doblemente la prima de antigüedad. - Falta de aplicación del parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, al tomar el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40%, cuando la norma establece que los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostentaran la calidad de voluntarios, como es el caso del demandante, la asignación salarial mensual se debía liquidar con base en el salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%. - Violación al derecho fundamental a la igualdad, al dejar de incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales. También solicitó el pago del reajuste del retroactivo pensional, la indexación de los valores adeudados, el pago de los intereses de mora, y que se condene en costas a la entidad demandada. Fundamenta sus pretensiones en los hechos narrados a folio 48 vuelto y 85 del expediente, según los cuales el señor Gilberto Bahamon Vargas, prestó sus servicios al Ejército Nacional por 20 años, 03 meses y 19 días, inicialmente como soldado regular; posteriormente fue aceptado como soldado voluntario y su vinculación estuvo regida por la ley 131 de 1985.

servicios al Ejército Nacional por 20 años, 03 meses y 19 días, inicialmente como soldado regular; posteriormente fue aceptado como soldado voluntario y su vinculación estuvo regida por la ley 131 de 1985. A partir del 01 de noviembre de 2003, por decisión del Ejercito Nacional pasó a ser denominado soldado profesional, vinculación inicialmente regulada por los decretos 1793 y 1794 de 2000 y luego por el decreto 4433 de 2004. El demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional durante más de 20 años, razón por la cual la entidad demandada le reconoció asignación mensual de retiro, a través de la resolución No. 1123 del 29 de abril de 2009.

2. Normas violadas y concepto de violación.

Citó como normas vulneradas las siguientes disposiciones de orden constitucional y legal: Constitución Política, artículos 13, 25, 29, 53 y 58; artículos 138 y 159 a 195 de la Ley 1437 de 2011; Ley 4ª de 1992, artículo 10; Decretos 1793 y 1794 de 2000, y Decreto 4433 de 2004. Manifiesta el apoderado del demandante, que la fórmula aplicada por la entidad demandada para el reconocimiento de la asignación de retiro no atendió lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, al aplicar un doble porcentaje a la prima de antigüedad, del 38.5%, y, posteriormente, del 70%, causando un perjuicio al actor.

porcentaje a la prima de antigüedad, del 38.5%, y, posteriormente, del 70%, causando un perjuicio al actor. El demandante se encontraba vinculado al Ejército Nacional con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, y dejó de ser denominado soldado voluntario, y pasó a ser soldado profesional a partir del 1º de noviembre de 2003, a pesar de lo cual siguió cumpliendo las mismas funciones que desempeñaba como soldado voluntario. 8Expediente No. 11001333501720130055001 GILBERTO BAHAMON VARGAS Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO De conformidad con el Decreto 1794 de 2000, el actor adquirió el derecho a devengar un salario mínimo l