TA CUN - 110013335017201300799-01-(03-04-2020)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020)

Accionante : Roberto Moreno Martínez

Demandado : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Expediente : 110013335017201300799-01

Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación· (fls. 278 s.) presentado por la parte actora contra la sentencia proferida el 9 de abril de 2018 (fls.262) por el Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del CPACA, el señor Roberto Moreno Martínez, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 1717 del 2013, expedida por el Comandante del Ejército Nacional mediante el cual fue retirado del servicio activo en forma temporal y con pase a la reserva por disminución de la capacidad psicofísica.

A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro a la Entidad demandada, al cargo que ostentaba con sus compañeros de curso o promoción. Igualmente, se reconozca y pague la totalidad de haberes y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el retiro, sumas que deben ser ajustadas alAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

promoción. Igualmente, se reconozca y pague la totalidad de haberes y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el retiro, sumas que deben ser ajustadas alAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017201300799-01 Página. 2 valor conforme el artículo 178 del CCA (sic); y con los intereses a que haya lugar. De igual forma, solicita que se condene a la Entidad demandada al pago a título de indemnización “durante el tiempo de su retiro 9 de julio de 2013 y fecha de conciliación, tomando como base su último salario en $2.797.747 cuantía estimada y razonada $13.988.735” (f. 20)

2. Hechos La apoderada de la parte actora refiere que su representado el día 13 de diciembre de 2009 sufrió lesión en desarrollo de sus funciones militares. Anota que mediante Acta No. 48980 del 15 de febrero de 2012 la Junta Médico Laboral determinó una disminución de la capacidad laboral del 26%, la clasificó como una incapacidad permanente parcial y lo calificó como no apto y recomendó su reubicación laboral.

Indica que el Tribunal Médico Laboral a través de Acta No. 4397 del 17 de abril de 2013, modificó el resultado de la Junta Médico Laboral, únicamente en cuanto a la calificación de capacidad para el servicio “no apto para actividad militar, no se sugiere reubicación laboral”. Señala que la Entidad demandada mediante la Resolución No. 1717 del 9 de julio de 2013 retiró a su representado del servicio por disminución de la capacidad psicofísica.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

Señala que la Entidad demandada mediante la Resolución No. 1717 del 9 de julio de 2013 retiró a su representado del servicio por disminución de la capacidad psicofísica.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación Señala como violados los artículos 4, 13, 15, 21, 25, 29, 53, 125 de la Constitución Política; 1, 2, 24, 25, 26 de la Ley 361 de 1997; 1, 2 y 3 del CPACA y 7 del Decreto 1796 de 2000.

Afirma que el Tribunal Médico Laboral desconoció que carecía de competencia para expedir el Acta No. 4397 de 17 de abril de 2013, pues para la fecha en que fue realizada la misma, los conceptos médicos del 2 de noviembre de 2011 que permitieron determinar la disminución de la capacidad laboral ya no tenían vigencia, la cual es solo de 2 meses; y en este caso, había transcurrido más de un año.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017201300799-01 Página. 3 Manifiesta que la Entidad demandada, en el acto acusado, señaló que se configura la causal de retiro temporal con pase a la reserva por disminución de la capacidad psicofísica previsto en el literal a) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 1104 de 2006, sin embargo, no tuvo en cuenta la norma de reubicación laboral para los miembros entre otros de las Fuerzas Militares se encuentra contemplada en la Ley 1471 de 2011. Agrega que la última Ley “impone la

Ley 1104 de 2006, sin embargo, no tuvo en cuenta la norma de reubicación laboral para los miembros entre otros de las Fuerzas Militares se encuentra contemplada en la Ley 1471 de 2011. Agrega que la última Ley “impone la inclusión social a personas de la fuerza pública en situación de discapacidad física” (f. 215)

4. Contestación de la demanda El apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al contestar la demanda (f. 48 s.) indica que el acto administrativo demandado goza de presunción de legalidad, ya que fue proferido conforme a derecho, en armonía con el ordenamiento jurídico.

Afirma que el Ejército Nacional tiene un régimen especial que determina la forma, requisitos y condiciones para el ingreso, permanencia y retiro de sus integrantes, por ello no puede mantener en las filas a quien de acuerdo con las normas especiales no cumple con las condiciones para la actividad militar.

Propuso la excepción de: “legalidad del acto definitivo demandado”.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en sentencia de 9 de abril de 2018 (f. 262), negó las pretensiones de la demanda (f.269). El a quo, luego de establecer el marco normativo que rige el retiro del servicio por la causal “disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar”, señala que la misma va de la mano con la facultad que tienen la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de las Fuerzas Militares y de Policía para ordenar la reubicación laboral de un miembro de la Entidad,

militar”, señala que la misma va de la mano con la facultad que tienen la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de las Fuerzas Militares y de Policía para ordenar la reubicación laboral de un miembro de la Entidad, atendiendo las circunstancias fácticas y las capacidades administrativas, docentes o de instrucción del servidor.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017201300799-01 Página. 4 Indica que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado se ha pronunciado en torno a la reubicación laboral de los miembros del Ejército Nacional y que han coincidido que “observar la posibilidad de reubicación laboral es una obligación ya que se encuentra en juego derechos constitucionales y que procede el retiro en el evento que no sea aprovechable en la Entidad” (f. 265). En el caso concreto, señala que el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía en Acta No. 4397 de 2013, se indicó que: “(…) 2. El calificado es No apto para la actividad militar ya que no puede realizar normal actividad y eficientemente la actividad militar de acuerdo a su grado, cargo, empleo o funciones. 3. No se sugiere reubicación laboral por la secuela que presenta, no tiene capacitaciones administrativas, si bien es cierto tiene capacitaciones militares su limitación, para la marcha, su apoyo permanente en dos bastones canadienses, no pueden ser aprovechables en actividades de instrucción…”(f. 266 vto), cumpliendo así con la

marcha, su apoyo permanente en dos bastones canadienses, no pueden ser aprovechables en actividades de instrucción…”(f. 266 vto), cumpliendo así con la carga de argumentar las razones por las cuales no sugirió la reubicación laboral. Indica que verificada la hoja de servicios del actor, en efecto éste solo cuenta con capacitación militar, tales como: “… paracaidismo militar, capacitación avanzada SS A SV, capacitación avanzada SV A SP” (f. 267), lo que impide su reubicación en áreas administrativas, tal como lo indicó la demandada. Agrega que la Junta Médico Laboral con ocasión al retiro del servicio del actor, lo valoró una vez más, aumentó el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral al 59.41% mediante Acta No. 73442 del 20 de octubre de 2014, lo que respalda la recomendación de no reubicación laboral, por su condición de salud. Señala que contrario a lo afirmado por la parte actora el concepto médico del 2 de noviembre de 2011 que fue tenido en cuenta por la Junta Médico Laboral al proferir el Acta No. 48980 del 15 de febrero de 2012, se encontraba vigente pues la Junta fue realizada sin superar el término de 90 días, según lo dispuesto por el artículo 16 del Decreto 1796 de 2000.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicación: 110013335017201300799-01

Página. 5 Indica que la Ley 1471 de 2011 fijó parámetros para la rehabilitación integral de los miembros de la Fuerza Pública, “pero no realizó ninguna mención sobre la pérdida de la facultad discrecional reglada que le asiste a las Fuerzas Militares y de Policía de retirar a uno de sus miembros cuando sufre una disminución en si capacidad psicofísica” por ello no se puede hablar que existió derogatoria tácita como erradamente lo entiende la parte actora.

6. El Recurso de Apelación Inconforme con la sentencia, la parte accionante presentó recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera (f. 272 s.): Manifiesta que dada su situación de discapacidad, el accionante tiene derecho a seguir el proceso que requiera para alcanzar su funcionamiento psíquico, físico, fisiológico, ocupacional y social, en un nivel óptimo. Con esa finalidad la Entidad debe implementar mecanismos para permitir una rehabilitación integral que incluya entre otras cosas “la rehabilitación profesional” (f. 280). Agrega que la Corte Constitucional en sentencia T-081 de 2011, dispuso que “la estabilidad reforzada de este tipo de sujetos no se limita (i) a la no discriminación, (ii) a la permanencia en el trabajo, sino que también (iii) a la reubicación del trabajador, sin que ello signifique desmejorar sus condiciones de empleo”. (f. 281) Señala que la clasificación de “no apto” se dio en la actividad militar, sin que ello impida que sea reubicado en labores docentes y administrativas, sin

empleo”. (f. 281) Señala que la clasificación de “no apto” se dio en la actividad militar, sin que ello impida que sea reubicado en labores docentes y administrativas, sin que sea de recibo el argumento de la Entidad en torno a la falta de capacitación para desempeñar otras funciones, pues tal aspecto se encuentra “desvirtuado por los cursos realizadospruebas que no fueron controvertidas” (f. 282) . Agrega que no puede aceptarse que esa sea la razón para la no reubicación, “cuando la rehabilitación a su favor debió incluir la capacitación para ejercer nuevas funciones” (f. 283) Aduce que se configuró una vía de hecho, en la medida que para la fecha en que se realizó la Junta Médico Laboral 15 de febrero de 2012, no se había completado la ficha médica, pues hacía falta el concepto médico por especialidad ortopedia que sólo se realizó hasta el 28 de marzo de ese año, lo que vicia de nulidad esa acta.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017201300799-01 Página. 6 Afirma que para el momento que se realizó el Tribunal Médico Laboral el 17 de abril de 2013, los conceptos médicos habían perdido vigencia y validez, ya que al ser proferidos el 2 de noviembre de 2011, habían pasado más de 2 meses conforme lo prevé el artículo 7 del Decreto 1796 de 2000.

Indica que la consideración del Tribunal Médico por el cual se decidió no sugerir la reubicación, “es totalmente desajustada a la realidad (…) no se

Indica que la consideración del Tribunal Médico por el cual se decidió no sugerir la reubicación, “es totalmente desajustada a la realidad (…) no se aportaron ninguna certificación de capacitación porque nunca se pidieron en una valoración médica” (f. 289)

7. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado 52 Administrativo del

Circuito Judicial de Bogotá D.C. y previa sustentación del recurso, se admitió (f.29) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (f.303), las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico La Sala encuentra que el problema jurídico se circunscribe a determinar si la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, ejerció en forma incorrecta la facultad de retirar al actor del servicio activo, por disminución de su capacidad psicofísica; como quiera que (i) en el momento en el que se efectuó la Junta Médica no contaba con un concepto médico definitivo; (ii) cuando se realizó el Tribunal Médico los conceptos médicos estaban vencidos, ya que habían pasado más de dos (2) meses desde su expedición; y (iii) se incurrió en falsa motivación como quiera que contaba con cursos que le permitían lograr su reubicación laboral.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

habían pasado más de dos (2) meses desde su expedición; y (iii) se incurrió en falsa motivación como quiera que contaba con cursos que le permitían lograr su reubicación laboral.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017201300799-01 Página. 7 Para desatar el anterior problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: El acto demandado, Resolución No. 1717 del 9 de julio de 2013, fue expedido con base en los artículos 1001 literal a) numeral 5 (modificado por la Ley 1104 de 2006) y 106 del Decreto 1790 de 2000, que consagra las causales de retiro, donde se indicó que el retiro del personal uniformado Suboficial y Oficial de las Fuerzas Militares se produciría entre otras, por: “ a) Retiro temporal con pase a la reserva:(…)5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar”.

La mencionada causal, fue establecida en el artículo 106 ibídem, norma que dispone: “Los oficiales y los suboficiales de las Fuerzas Militares que no reúnan las condiciones sicofísicas determinadas por las disposiciones vigentes sobre la materia, deben ser retirados del servicio activo en las condiciones señaladas en este Decreto.” La Corte Constitucional se pronunció frente al tema mediante sentencia C-381 de 12 de abril de 2005 en la que declaró inexequible en su totalidad el artículo 58 del Decreto 1791 de 2000, norma que contenía la misma causal de retiro mencionada, pero aplicable a los miembros de la Policía Nacional, en la cual se expuso como motivos los siguientes:

el artículo 58 del Decreto 1791 de 2000, norma que contenía la misma causal de retiro mencionada, pero aplicable a los miembros de la Policía Nacional, en la cual se expuso como motivos los siguientes: “(...) En consecuencia, si una persona vinculada a la Policía Nacional sufre una disminución de su capacidad sicofísica, la institución está en el deber constitucional de intentar, en principio, su reubicación a una plaza en la cual pueda cumplir con una función útil a la institución. El medio adoptado por el legislador, en cuanto excluye a personas cuyas capacidades son aprovechables en otras actividades o labores desarrolladas en la Policía Nacional y distintas a las meramente operativas, resulta ser discriminatorio y el más caro para lograr el fin propuesto. En ese orden de ideas, la norma resultaría inconstitucional, salvo que se la armonice con la acción positiva por parte del Estado de brindar la protección especial debida a las personas discapacitadas y que se limite a aquel sector de la población cuya vinculación efectivamente causaría un perjuicio desproporcionado a la institución. Una afectación menor de los derechos de las personas discapacitadas es precisamente que se les permita seguir laborando en la institución siempre que posean capacidades para desempeñar aquellas funciones para las cuales no se encuentren limitadas. En ese sentido podrían, por ejemplo, cumplir labores de 1 Modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006 y artículo 6° de la Ley 1405 de 2010Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicación: 110013335017201300799-01

Página. 8 instrucción, docencia o de índole administrativo. Lo anterior implica que si no se demuestra que el policial puede realizar ese tipo de funciones, resulta razonable que se le retire de la institución toda vez que no existen derechos absolutos aun tratándose de personas con discapacidad y que puede ocurrir que restricciones legislativas para el acceso o ejercicio de derechos por parte de personas discapacitadas resulten razonables. (...) Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. (…)” La Sala resalta que la Corte Constitucional es clara en precisar que la norma tenía un carácter imperativo de tal modo que le permitía retirar de manera inmediata al personal militar que hubiera sufrido alguna disminución de su capacidad sicofísica, sin tener en cuenta sus condiciones propias y particulares. Bajo este supuesto, sostuvo la Corte que una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podía ser retirada de la Institución, por ese sólo motivo, si se demostraba que se encontraba en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. Así las cosas, estableció la Corte, que solamente después de realizada la valoración médica por la Junta Médico Laboral correspondiente; y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado del servicio por la causal de disminución de la capacidad psicofísica.

valoración médica por la Junta Médico Laboral correspondiente; y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado del servicio por la causal de disminución de la capacidad psicofísica. En el mismo sentido el Consejo de Estado en torno al tema señaló en un caso similar al aquí analizado, que “si bien el numeral 2 del artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, no impone la obligación a la Junta Médica de recomendar la reubicación laboral, sino que es una facultad potestativa, esta función debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la protección laboral reforzada que la jurisprudencia ha reconocido a los soldados profesionales afectados por la pérdida de la capacidad de trabajo en servicio activo (…)”2 Para desatar el debate jurídico propuesto en sede de apelación, ha de tenerse en cuenta, que la calificación de la pérdida de capacidad laboral , 2 Consejo de Estado Sección Segunda sentencia de 1 de diciembre de 2016 Rad. Interno 2122-13.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017201300799-01 Página. 9 debe ser entendida como un mecanismo que permite establecer el porcentaje de afectación del “conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico.”3

Es pertinente mencionar que la calificación de la pérdida de capacidad laboral debe tener en cuenta las condiciones específicas de la persona, apreciadas en su conjunto, sin que sea posible establecer diferencias en razón al origen, profesional o común, de los factores de incapacidad. En ese mismo sentido, esta valoración puede tener lugar no solo como consecuencia directa

apreciadas en su conjunto, sin que sea posible establecer diferencias en razón al origen, profesional o común, de los factores de incapacidad. En ese mismo sentido, esta valoración puede tener lugar no solo como consecuencia directa de una enfermedad o accidente de trabajo, claramente identificado, sino, también, de patologías que resulten de la evolución posterior de esta enfermedad o accidente, o, a su vez, por una situación de salud distinta que puede tener un origen común.

La valoración de la disminución de la capacidad laboral para los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, se rige por una normatividad especial, en este caso, las previsiones de los Decreto 094 de 1989 y 1796 de 2000, que regulan la capacidad sicofísica, incapacidades, invalidez e indemnizaciones de dicho personal. De acuerdo con lo consagrado en tales normas, el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral cuenta con 2 fases. El Decreto 1796 de 2000, en su artículo 16, establece que para comenzar el proceso de valoración de la pérdida de capacidad laboral, como consecuencia del padecimiento de una enfermedad o la ocurrencia de un accidente de trabajo, se debe contar con un diagnóstico definitivo lo cual supone que se haya adelantado y culminado un tratamiento y rehabilitación o aún sin terminarlos y se obtenga un concepto médico desfavorable de recuperación o mejoría.

Una vez se cuente con el concepto o valoración médica, se debe proceder a realizar la Junta Médica Laboral dentro de los 90 días siguientes (Parágrafo art. 16 Decreto 1796 de 2000), por alguna de las causales previstas en el artículo

Una vez se cuente con el concepto o valoración médica, se debe proceder a realizar la Junta Médica Laboral dentro de los 90 días siguientes (Parágrafo art. 16 Decreto 1796 de 2000), por alguna de las causales previstas en el artículo 19 ibídem, que corresponde a la primera fase; la Entidad puede retirar al uniformado dentro de los tres meses siguientes a que se emita el concepto de disminución de la capacidad laboral. Sobre tal aspecto se pronunció el Consejo de Estado citando un pronunciamiento anterior de la misma Corporación así: 3 Artículo 2 del Decreto 1796 de 2000Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017201300799-01 Página. 10 “Cabe señalar, que esta Sala, en sentencia de 28 de junio de 2007, radicado No. 0470-2005, actor: Edilberto Morón Arrieta contra la Policía Nacional. M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, ya se había pronunciado en un caso con identidad de supuestos fácticos al que hoy ocupa su atención señalando que: ‘El acto de retiro por la causal de disminución de la capacidad psicofísica, debe, en primer lugar, fundarse en el concepto médico de la Junta Médico Laboral que determine la respectiva disminución física y la calificación de ineptitud para la prestación del servicio público y, en segundo término, que el concepto médico que se utilice como fundamento debe estar vigente al momento de la expedición del acto de retiro, esto es, dentro de los noventa días siguientes a la expedición de la calificación médica. De tal manera que, si el acto de

como fundamento debe estar vigente al momento de la expedición del acto de retiro, esto es, dentro de los noventa días siguientes a la expedición de la calificación médica. De tal manera que, si el acto de retiro se expide con base en un concepto médico vencido, su motivación no corresponde a la realidad, pues expirado el término de vigencia de dicho concepto, la Ley consagra como efecto inmediato el recobro de vigencia del concepto de aptitud, circunstancia que desvirtúa la causal de retiro (…)’.”4 En caso de no estar de acuerdo con la calificación, el interesado podrá manifestar su inconformidad solicitando la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía5; en esta segunda fase, a partir de que se emita el concepto de disminución de capacidad laboral, nuevamente la Entidad cuenta con tres meses para adoptar decisiones con base en éste. Sobre tal aspecto se pronunció el Consejo de Estado así: “A lo antes expuesto, se suma el hecho de que según la norma en cita, una vez transcurrieron los tres meses después de haberse practicado el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía el actor , por disposición del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, recobró el concepto de aptitud para la prestación del servicio policíal, hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica”. En caso que la determinación de retiro sea emitida en forma extemporánea el acto administrativo incurre en causal de nulidad, como lo

presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica”. En caso que la determinación de retiro sea emitida en forma extemporánea el acto administrativo incurre en causal de nulidad, como lo indicó el Consejo de Estado al precisar: 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 7 de octubre de 2010 Exp. No.: 76001-23-31000-2004-05185-01(0319-09) Actor: LUIS FERNANDO BURITICA ARENAS 5 Artículo 29 del Decreto 094 de 1989 por remisión del parágrafo 2 del artículo 21 del Decreto 1796 de 2000.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017201300799-01 Página. 11 “(…) El acto de retiro por causal de disminución de la capacidad psicofísica, debe, en primer lugar, fundarse en el concepto médico de la Junta Médico Laboral que determine la respectiva disminución física y la calificación de ineptitud para la prestación del servicio público y, en segundo término, que el concepto médico que se utilice como fundamento debe estar vigente al momento de la expedición de la calificación médica. De tal manera que, si el acto de retiro se expide con base en un concepto médico vencido, su motivación no corresponde a la realidad, pues expirado el término de vigencia de dicho concepto, la Ley consagra como efecto inmediato el recobro de vigencia del concepto de aptitud, circunstancia que desvirtúa la causal de retiro. (…)”6

corresponde a la realidad, pues expirado el término de vigencia de dicho concepto, la Ley consagra como efecto inmediato el recobro de vigencia del concepto de aptitud, circunstancia que desvirtúa la causal de retiro. (…)”6 De igual forma, en posterior sentencia el Órgano Vértice de la Jurisdicción Contenciosa indicó que: “de acuerdo con lo preceptuado por el inciso 2° del artículo 7° del Decreto 1796 de 2000, la entidad no podía fundamentar el retiro del actor con base en el dictamen de una Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral que no tenían validez debido a su ineficacia por el transcurrir del tiempo, pues como el mismo actor indicó, a pesar de ser calificado como no apto, continuó prestando sus servicios a la Institución”. En suma, para la Sala es claro que para que proceda el retiro de un miembro de la Fuerza Pública por la causal denominada disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar, se deben cumplir dos aspectos, el primero que la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía hayan analizado y concluido que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable en la Entidad; y segundo, que dicho concepto de incapacidad se encuentre vigente al momento de proferirse en acto de retiro, esto es que no se haya superado un término mayor a 3 meses.

2. Caso concreto.

La Sala procede a analizar los tres argumentos de apelación presentados por el apoderado de la parte actora, así: 2.1. El concepto médico definitivo.

2. Caso concreto.

La Sala procede a analizar los tres argumentos de apelación presentados por el apoderado de la parte actora, así: 2.1. El concepto médico definitivo. 6 Consejo de Estado Sección Segunda sentencia del 3 de noviembre de 2013 Radicación número: 5000123-31-000-2004-10899-01(2103-10) Actor: José Ignacio Parrado Lozada, citando sentencia de 28 de junio de 2007, expediente 470-05Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017201300799-01 Página. 12 La parte demandante argumenta que al momento que se realizó la Junta Médica no se contaba con un concepto médico definitivo, como quiera que se encontraban pendientes algunos controles. La Sala observa conforme a las pruebas obrantes en el plenario que el demandante, durante actos del servicio, sufrió trauma en rodilla en los meses de noviembre y diciembre del año 2009, por lo que fue valorado y tratado por ortopedia. (f. 10) De igual forma, se advierte que el médico tratante del accionante profirió concepto médico definitivo el 2 de noviembre de 2011, en el que se especifica el diagnóstico, evolución y tratamiento realizado; y además expidió un pronóstico “malo se sugiere cambio de arma, el paciente tiene pronóstico delicado para recuperar un nivel funcional adecuado”, en cuanto al procedimiento a seguir señaló “Junta Médica, controles por ortopedia” (f. 106). Es pertinente precisar que el Establecimiento de Sanidad Militar que presta los servicios de salud por las especialidades debe realizar el diagnóstico,

seguir señaló “Junta Médica, controles por ortopedia” (f. 106). Es pertinente precisar que el Establecimiento de Sanidad Militar que presta los servicios de salud por las especialidades debe realizar el diagnóstico, suministrando el tratamiento necesario para garantizar la recuperación; y una vez se trata la patología, el médico tratante expide el concepto médico definitivo en el que se resuelve sobre la situación del paciente. Este concepto precisa el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado, secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado y la conducta a seguir. Advierte la Sala que aun sin haber terminado el tratamiento y la rehabilitación se puede dar un concepto definitivo, cuando el médico tratante observa un diagnóstico desfavorable de recuperación, pero considera que se debe continuar el tratamiento. Así las cosas, aunque se programen controles posteriores esto no es óbice para que se expida un concepto definitivo, como ocurrió en el caso de autos.

En el presente caso, contrario a lo que plantea la parte actora, la Sala considera que el concepto médico emitido el 2 de noviembre de 2011 tiene el carácter de definitivo, como quiera que fue proferido por el médico tratante,Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1