TA CUN - 110013335017201500761-01-(28-11-2019)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Demandante: Rafael Moreno Monroy

Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - FONCEP Expediente: 110013335017-2015-00761-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada (f. 96s), contra la sentencia proferida el 15 de junio de 2018 por el Juzgado 17 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (f. 85s), mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Rafael Moreno Monroy, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 498 del 17 de marzo de 2015, por medio de la cual la entidad demandada negó la reliquidación de la pensión.

A título de restablecimiento del derecho, solicita la reliquidación su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados sobre el 75% del promedio de los salarios en el último año de servicios en el Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá D.C., conforme al Decreto Ley 1045 de 1978, al ser beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 33 de

el 75% del promedio de los salarios en el último año de servicios en el Instituto Distrital de Cultura y Turismo de Bogotá D.C., conforme al Decreto Ley 1045 de 1978, al ser beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985. Así mismo, solicita el reconocimiento, la liquidación y pago de las mesadas atrasadas adicionales adeudadas hasta la fecha de inclusión enMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017-2015-00761-01 Pág. No. 2 nómina de la pensión debidamente actualizada y los intereses moratorios a que haya lugar. De igual modo, que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA

2. Hechos El apoderado del actor manifiesta que su representado nació el 24 de octubre de 1945 y que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (13 de febrero) había acreditado más de 20 años de servicios, lo cual lo hace beneficiario del régimen de transición contemplado en la precitada ley.

Refiere que la Secretaría de Hacienda le reconoció una pensión de jubilación a través de la Resolución No. 125 de 2004, en la cual se indicó que en atención a que el actor adquirió el status de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993, la misma debía liquidarse con el promedio de los últimos 10 años o los que le hicieran falta para acceder a dicha prestación. Advierte que para el reconocimiento de la mencionada prestación, la entidad tomó únicamente como factores de liquidación la asignación básica y

años o los que le hicieran falta para acceder a dicha prestación. Advierte que para el reconocimiento de la mencionada prestación, la entidad tomó únicamente como factores de liquidación la asignación básica y la prima de antigüedad. En cuanto al IBL, únicamente tuvo en cuenta el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciera falta según las consideraciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así mismo, señala que al obtener el IBL inicial no fueron traídos a valor presente los valores devengados al momento del retiro del servicio, reconociendo una prestación sin el ajuste inflacionario correspondiente. Indica que a través de la Resolución No. 498 del 17 de marzo de 2015 la entidad demandada negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados al año anterior al retiro del servicio.

3. Normas violadas y concepto de la violación La parte actora estima como violados los artículos 4, 13, 25, 53, 58 y 128 de la Constitución Política; la Ley 153 de 1887 y el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017-2015-00761-01

Pág. No. 3 El apoderado del demandante señala que el actor es beneficiario del régimen de transición de que trata la Ley 33 de 1985, pues al momento de la entrada en vigencia de dicha norma, ya contaba con más de 20 años de servicios. Precisa que el régimen de transición es un beneficio que la Ley concede al trabajador para efectos pensionales, en orden a que se apliquen las

servicios. Precisa que el régimen de transición es un beneficio que la Ley concede al trabajador para efectos pensionales, en orden a que se apliquen las disposiciones legales anteriores siempre y cuando se cumpla con los requisitos para pensionarse en los términos de la mencionada ley. Trae a colación la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado con ponencia del Doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila (Rad. 112-09), en la cual se determinó que el IBL se obtiene con el promedio de lo devengado durante el último año de servicios con la inclusión de todos los factores salariales que constituyan salario.

4. Contestación de la demanda El apoderado del Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones contestó la demanda en tiempo (f. 36s) y se opuso a las pretensiones por considerar que “El acto administrativo impugnado se ajusta a la normatividad sustancial y procedimental que regula la materia, aplicable para la época de los hechos del asunto en controversia, actuando los funcionarios en ejercicio de sus competencias legales, observando estrictamente el cumplimiento de los principios que rigen la función pública conforme la Constitución y la ley.” (f. 36).

Señala que los actos administrativos que negaron la reliquidación pensional, están apoyados en la premisa según la cual, los factores devengados durante el último año de servicios deben ser los mismos factores para los cuales del demandante cotizó al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, según la normatividad legal de la ley 62 de 1985, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

del demandante cotizó al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, según la normatividad legal de la ley 62 de 1985, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Argumenta que el demandante cumplió con el requisito de edad en la vigencia de la Ley 100 de 1993, por consiguiente, la cuantía de la pensión está sujeta las disposiciones de la nueva ley, por lo que se le aplicaron los requisitos de edad y tiempo de servicios bajo la normativa anterior y el monto de laMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017-2015-00761-01 Pág. No. 4 prestación se liquidó con el 75% del promedio de lo devengado en observancia al Decreto 1158 de 1994. Propuso las excepciones de “Inexistencia de la obligación de conformidad con lo señalado en la sentencia de Constitucionalidad SU-230 de 2015”, “Legalidad de los actos administrativos los cuales se expidieron con apego a la Ley y posición jurisprudencial”, “Ausencia en la causa para pedir”, “prescripción”, “descuentos de los aportes como factores salariales” y “Genérica”.

5. La sentencia recurrida El Juzgado 17 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 15 de junio de 2018 (f. 85s) en la cual ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo como factores salariales además de la asignación básica, prima de antigüedad y horas extras ya reconocidos, los factores de “subsidio de alimentación, una doceava (1/12) parte de la prima de

asignación básica, prima de antigüedad y horas extras ya reconocidos, los factores de “subsidio de alimentación, una doceava (1/12) parte de la prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios, todos con sus respectivos reajustes y retroactivos”. Adicionalmente, ordenó el pago de las diferencias resultantes del valor del reajuste de la pensión y dispuso que las mesadas pensionales reliquidadas y reajustadas debían deducirse de las sumas ya pagadas, ordenando descontar el valor de los aportes que ordena la ley. El a quo fundamentó su decisión en los siguientes argumentos: Señala que el demandante tiene derecho al régimen de transición consagrado en la Ley 33 de 1985, ya que al 13 de febrero de 1985 acreditó más de 15 años de servicio, en consecuencia tuvo en cuenta la tesis adoptada por el Honorable Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en la cual se estableció que se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicios. Menciona que en la liquidación del demandante en el último año de servicio solo incluyó los factores de asignación básica mensual, prima de antigüedad y horas extras y se probó que el actor devengó en el período comprendido entre el 7 de febrero de 1988 al 6 de febrero de 1989 los factores de prima semestral, subsidio de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones, subsidio educativo, quinquenio, sueldo de vacaciones, sin embargo solo le asiste a que sean incluidos en la liquidación pensional los deMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

vacaciones, subsidio educativo, quinquenio, sueldo de vacaciones, sin embargo solo le asiste a que sean incluidos en la liquidación pensional los deMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017-2015-00761-01 Pág. No. 5 “subsidio de alimentación, una doceava (1/12) parte de la prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios”, de conformidad con la disposiciones legales. Menciona que no serán incluidos los factores de: (i) subsidio educativo, porque dicho factor no se cancela de manera habitual como retribución directa del servicio; (ii) salario por vacaciones pues “…no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para fines pensionales…” ni (iii) quinquenio “…ya que su vinculación con el Distrito fue con posterioridad al año 1968, cuando la competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los órdenes, radica de manera exclusiva en el Legislador.” Finalmente precisa que los efectos fiscales de la reliquidación iniciarán el 5 de noviembre de 2011, toda vez que se presentó reclamación administrativa el 5 de noviembre de 2014, por lo que se configuró la prescripción.

6. Recurso de apelación Inconforme con la sentencia, la entidad demandada presentó recurso de apelación (f. 96s), en los siguientes términos: Expone que como el ingreso base de liquidación no es un aspecto sujeto a transición, el cual se rige por los artículos 21 y 36 de Ley 100 de 1993 y los

apelación (f. 96s), en los siguientes términos: Expone que como el ingreso base de liquidación no es un aspecto sujeto a transición, el cual se rige por los artículos 21 y 36 de Ley 100 de 1993 y los factores salariales a tener en cuenta son los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo ha precisado la H. Corte Constitucional en distintas providencias, como la sentencia C-258 de 2013 y la sentencia de unificación SU230 de 2015. Señala que es equívoca la interpretación de la demandante pues “carece de fundamento legal la pretensión de la demanda la reliquidación de la pensión de jubilación, incluyendo lo devengado en el último año de servicios, puesto que no son factores para liquidar las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores Públicos, según la normatividad legal de la Ley 62 de 1985, artículo 1 y la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y 1068 de 1995”. (f. 99).Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017-2015-00761-01 Pág. No. 6

7. Trámite en segunda instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado 17 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 116) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 120), tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 120), tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio en esta instancia se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación.

1. Problema jurídico Visto el fundamento del recurso de apelación, se concluye que en el presente caso la controversia se circunscribe a determinar i) si es aplicable al demandante el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985; ii) según el caso, cuál es el régimen pensional anterior aplicable; y iii) si el demandante tiene derecho a que su pensión se liquide con todos los factores devengados en el último año de servicio o si por el contrario le asiste razón a la entidad demandada en cuanto a que el IBL con el que se debe liquidar la pensión debe atender a los criterios expuestos en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional.

Para desatar los puntos de inconformidad, es procedente hacer las siguientes precisiones:Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

2015 proferidas por la Corte Constitucional. Para desatar los puntos de inconformidad, es procedente hacer las siguientes precisiones:Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017-2015-00761-01 Pág. No. 7

2. Sobre el régimen de transición aplicable al demandante.

La Sala observa que el demandante nació el 24 de octubre de 1945 (f. 13) y prestó sus servicios como empleado público en el Caja Agraria desde el 9 de mayo de 1962 hasta el 6 de octubre de 1976 donde acreditó un tiempo de 14 años y 36 días; y con posterioridad, se vinculó al Instituto Distrital de Cultura y Turismo a partir del 01 de enero de 1979 y hasta el 6 de febrero de 1989 (f. 66), de lo cual se colige, que tenía más de 20 años de servicio a la fecha de entrada en vigencia la Ley 33 de 1985, por lo que es beneficiario de la transición establecida en dicha normatividad. En efecto, el parágrafo 2º del artículo primero de la norma en cita, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la Ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones, así: “Parágrafo 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”. Así las cosas, se debe respetar la expectativa legítima del demandante, quien cumplió con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición señalado en la Ley 33 de 1985, conforme al cual al contar con 15 años o más de servicios a la fecha de su entrada en vigencia, es decir para el 13 de febrero de 1985, la situación jurídica se rige por las condiciones establecidas en los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978. En el caso de autos, el demandante se encuentra amparado por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, sin que se puedan exigir nuevos requisitos en virtud de la Ley 100 de 1993; razón por la cual, el argumento de apelación en el cual solicita que sean observados los pronunciamientos de la Corte Constitucional para adoptar la decisión en esta instancia, no está llamado a prosperar. La actual tesis jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, determina que aquellos beneficiarios del régimen de transición de laMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

instancia, no está llamado a prosperar. La actual tesis jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, determina que aquellos beneficiarios del régimen de transición de laMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017-2015-00761-01 Pág. No. 8 Ley 33 de 1985, les son aplicables en su integridad las normas que en materia pensional venían rigiendo con anterioridad, es decir que para el caso del demandante sería la establecida en el Decretos Ley 3135 de 1968 y 1045 de 1978; y en los Decreto 1848 de 1969. Dicho proveído dispuso: “(…) Igualmente, se advierte que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto por la Ley 33 de 1985, pues tenía más de 15 años de servicio para su entrada en vigencia, lo cual no se afecta por el hecho de que la prestación hubiera sido reconocida en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que de acuerdo con el análisis efectuado en precedencia su pensión debía regirse por la Ley 6 de 1945 y no las reglas y subreglas definidas para los beneficiarios del régimen de transición de la mencionada Ley 100 de 1993 en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado.”1 En efecto, la Sala advierte que el planteamiento de la entidad demandada respecto de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, no son aplicables al presente caso, como quiera que en ellas se hizo el análisis del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la

demandada respecto de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, no son aplicables al presente caso, como quiera que en ellas se hizo el análisis del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no es la norma que en este caso permite aplicar el régimen pensional anterior, a quien además adquirió el estatus pensional el 24 de octubre de 1995 (fl. 16). Cabe resaltar que al ser protegido del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, los beneficios que este le otorga no pueden ser variados por normativa posterior. Sobre la imposibilidad de modificar las condiciones de quien ha cumplido los requisitos de un régimen de transición por constituir un derecho adquirido se pronunció la H. Corte Constitucional en sentencia C-754-04, en la que se indicó: “…en la Sentencia C-789 de 2002 la Corte advirtió claramente que si el cambio en la normativa del régimen de transición ocurre después de haber entrado a regir la norma y por tanto luego de haberse consolidado la situación de las personas a las que se les aplica, el mismo resulta ilegítimo. De todo lo anterior se desprende que el Legislador al expedir la norma acusada no tuvo en cuenta que, como se explicó en la Sentencia C-789 de 2002, si bien frente a un tránsito legislativo y al régimen de 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, Consejero ponente: Dr. William

de 2002, si bien frente a un tránsito legislativo y al régimen de 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, Consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, providencia de 31 de enero de 2019, radicado: 410012331000201200101 01 (1145-2016) Actor: Pablo Emilio Flórez González Demandado: Nación, Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017-2015-00761-01 Pág. No. 9 transición respectivo el derecho a la pensión no es un derecho constitucional adquirido, sino una expectativa legítima, sí existe un derecho al régimen de transición de las personas cobijadas por el mismo[94]. Tampoco tuvo en cuenta que una vez entrada en vigencia la disposición que consagra el régimen de transición, los trabajadores que cumplan con los requisitos exigidos para el mismo consolidan una situación concreta que no se les puede menoscabar ”2.(negrilla fuera de texto) Tal posición fue replicada además en sentencias de tutela como son las T-235 de 2002 y T-169 de 2003; es así como en la primera de indicó que “… Una vez entre en vigencia la norma que establece el régimen transitorio, las personas que reúnen los requisitos para adquirirlo consolidan una situación jurídica concreta que no puede ser menoscabada. Es además un auténtico derecho subjetivo que le da a su titular el derecho a que se le reconozca la prestación en las condiciones

que no puede ser menoscabada. Es además un auténtico derecho subjetivo que le da a su titular el derecho a que se le reconozca la prestación en las condiciones establecidas en la normatividad anterior y a acudir ante la jurisdicción en caso de incumplimiento…”, resaltando que los derechos provenientes de la seguridad social son irrenunciables, conforme a los artículos 48 y 53 de la Constitución. La tesis de la Corte Constitucional hace evidente que modificar elementos esenciales del régimen de transición a quienes reúnen los requisitos para adquirirlo una vez la disposición ha entrado en vigencia es “ilegítimo”.

2. Sobre el régimen pensional aplicable.

Para determinar el régimen pensional aplicable al presente caso, es importante tener en cuenta que las normas vigentes con anterioridad a la Ley 33 de 1985, eran las siguientes: El literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, estableció una pensión vitalicia de jubilación en favor de los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, así: “(…) b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al

en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión (…)”. 2 Sentencia C-754-04Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017-2015-00761-01 Pág. No. 10 Posteriormente, la Ley 4ª de 1966, por “la cual se reajusta la pensión de jubilación y se dictan otras disposiciones”, incorporó en su artículo 4º el monto pensional del 75%, modificando lo pertinente al literal b del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, al indicar que “(…) A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios (…)”. Luego, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 3 en concordancia con el artículo 68 y del Decreto 1848 de 1969 4, varió la edad de jubilación de los varones y la estableció en cincuenta y cinco (55) años, norma que cobijó exclusivamente a los empleados del orden nacional. A su vez, la última norma en su artículo 73 determinó la forma de liquidación de la prestación en los siguientes términos: “(…) CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión mensual

exclusivamente a los empleados del orden nacional. A su vez, la última norma en su artículo 73 determinó la forma de liquidación de la prestación en los siguientes términos: “(…) CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie […percibidos…] en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin (…)” (Negrilla y Subraya fuera del texto. Expresión en corchetes declarada nula). La Sección Segunda del Consejo de Estado 5 anuló la palabra “percibido” contenida en el Decreto Reglamentario 1848 por cuanto se utilizó inapropiadamente, toda vez que el Decreto – Ley 3135 de 1968 se refiere al concepto de “devengado” que sí es un concepto jurídico. En el presente caso, el demandante tenía derecho a que su pensión le fuera reconocida al cumplir 50 años de edad y 20 años de servicio, con base en el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. Sobre los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de los beneficiarios las normas anteriormente referidas, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, determinó lo siguiente: 3 Artículo 27. Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o

discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. 4 ARTICULO 68. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o de este Decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: Ignacio Reyes Posada, sentencia de 07 de junio de 1980, radicación número: 2527.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017-2015-00761-01 Pág. No. 11 “Artículo 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras, e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios;

c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras, e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto – ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968 (…)”.

Bajo este entendido, la pensión de jubilación de aquellos servidores, que se encuentren inmersos en el régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, debe ser liquidada con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio según lo previsto en el Decreto-Ley 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969 y conforme a los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Respecto de los factores a tener en cuenta en las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, el Consejo de Estado estableció: “(…) En el presente caso, para el 13 de febrero de 1985, fecha en que

beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, el Consejo de Estado estableció: “(…) En el presente caso, para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, el señor Carlos Augusto Monroy Rincón tenía más de 15 años de servicio, en tanto inició sus labores el 20 de agosto de 1959, tal como consta en la resolución de reconocimiento visible a folio 2 del expediente, lo que implica su incursión en el régimen de transición previsto en el parágrafo 2° ibídem, que habilita en cuanto a la edad el régimen anterior. A pesar de que la Ley 33 de 1985 no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al demandante, de no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “situación másMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017-2015-00761-01 Pág. No. 12 favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho (…) Además, no se podría aplicar, por una parte, la disposición legal anterior en cuanto a la edad, y por otra, la nueva Ley para establecer la base de liquidación de la pensión, porque se incurriría en violación del principio de “inescindibilidad de la Ley” que prohíbe dentro de una sana hermené