TA CUN - 110013335017201600165-01-(27-09-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-35-017-2016-000165-01

Demandante: ALICIA MARCELA CONTRERAS FORERO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Procede el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2017, mediante la cual el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), con el objeto de que se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó el 10 de noviembre de 2011 ante la parte

existencia y nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó el 10 de noviembre de 2011 ante la parte accionada, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por pago tardío de cesantías. Con base en lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: - Se reconozca y pague la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, equivalente a 1 día de salario por cada día de mora, desde el día hábil No. “ 65”, contado desde la radicación de la petición de cesantías, hasta la fecha del pago efectivo de la prestación. - Se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. - Se cancelen las sumas debidas de forma ajustada, junto con los intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria de la sentencia. ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…)

8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…).2

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-017-2016-00165-01

DEMANDANTE: ALICIA MARCELA CONTRERAS FORERO Sentencia de segunda Instancia - Se condene a la entidad demandada al pago de costas con sujeción al artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS La Sala los resume en los siguientes términos: - La demandante solicitó al FOMAG el 30 de julio de 2010 el reconocimiento y

artículo 188 del CPACA. 1.2. HECHOS La Sala los resume en los siguientes términos: - La demandante solicitó al FOMAG el 30 de julio de 2010 el reconocimiento y pago de una cesantía, por lo que dicha entidad tenía plazo para cancelarla hasta el día 10 de noviembre de 2010. - Por medio de la Resolución No. 4989 del 20 de octubre de 2010 la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ le reconoció la prestación reclamada. - El pago de la prestación se realizó el 19 de agosto de 2011; así las cosas transcurrieron 278 días de mora contados desde los “70” días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. - El 10 de noviembre de 2011 la señora ALICIA MARCELA CONTRERAS FORERO presentó solicitud de pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, la cual no ha sido resuelta por la entidad accionada, configurándose así un acto presunto negativo. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Ley 91 de 1989, arts. 5° y 15.  Ley 244 de 1995, arts. 1° y 2°.  Ley 1071 de 2006, arts. 4° y 5°. Señaló que de acuerdo con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, el plazo con que cuenta el FOMAG para reconocer las cesantías es de 15 días hábiles después de radicada la solicitud y 45 días hábiles para proceder al respectivo pago, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

que cuenta el FOMAG para reconocer las cesantías es de 15 días hábiles después de radicada la solicitud y 45 días hábiles para proceder al respectivo pago, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento. Manifestó que la jurisprudencia ha establecido una interpretación normativa, indicando que no debe superarse los 65 días hábiles para que el FOMAG reconozca y pague las cesantías después de haberse radicado la solicitud, de ser así se generaría una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario por cada día de mora, hasta cuando se efectúe el pago de la aludida prestación.

Precisó que de conformidad con lo resuelto, entre otras, en la sentencia proferida el 8 de abril de 2008 por el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2004-01302, son 70 días hábiles los que tiene el FOMAG para reconocer y pagar las cesantías, en los eventos en que no exista acto de reconocimiento, y la sanción moratoria por el no pago de dicho emolumento se computará desde el día siguiente al vencimiento aquí indicado hasta el pago de la prestación.

II. CONTESTACIÓN2 2 Fls 51 al 59.3

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-017-2016-00165-01

DEMANDANTE: ALICIA MARCELA CONTRERAS FORERO Sentencia de segunda Instancia La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG se opuso a las pretensiones de la demanda indicando, entre otras excepciones, la falta de

DEMANDANTE: ALICIA MARCELA CONTRERAS FORERO Sentencia de segunda Instancia La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG se opuso a las pretensiones de la demanda indicando, entre otras excepciones, la falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que la autoridad llamada a responder sobre la pretensión objeto de la litis es la Secretaría de Educación de la entidad territorial correspondiente.

Manifestó que el Decreto 2831 de 2005 determinó un procedimiento exclusivo para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, norma que no discrimina el tipo de prestación social o económica que deba sujetarse a su trámite. Por ello, en principio, las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones de los docentes no pueden sujetarse a otro procedimiento diferente. Agrega que “el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 define la situación, imponiendo al Fondo la obligación especial de pagar las cesantías. Es así como a diferencia de lo estipulado en la Ley 1071 de 2006, el trámite dispuesto en el Decreto 2831 de 2005 obedece a funciones y competencias asignadas a las entidades”3. Señaló que el Decreto 2831 de 2005 no consagra alguna sanción por mora en el pago de las cesantías, por lo tanto, la sanción dispuesta en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 no puede aplicarse al FOMAG, en razón a que no puede extenderse su poder punitivo a través de la analogía, ya que “ al no estar la sanción moratoria tipificada en el Decreto 2831 de 2005, es imposible sancionar

extenderse su poder punitivo a través de la analogía, ya que “ al no estar la sanción moratoria tipificada en el Decreto 2831 de 2005, es imposible sancionar a mi representada como lo pretende la demandante”. Por último, propuso la excepción de prescripción, teniendo en cuenta la fecha de la petición de reconocimiento y el pago de la sanción moratoria objeto de la litis, dado que la petición se radicó el 10 de noviembre de 2011 y la demanda se presentó el 22 de julio de 2016.

III. LA SENTENCIA APELADA4

El Juzgado Diecisiete (17) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 18 de septiembre de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Señaló que de acuerdo con las pruebas recaudadas, se acreditó que la petición de reconocimiento y pago de cesantías que elevó la accionante el 30 de julio de 2010 ante la SED fue resuelta a través de la Resolución No. 4989 del 20 de octubre del aludido año, por lo que la mora alegada empezó a causarse a partir del 4 de noviembre de 2010 “partiendo del hecho que el 23 de agosto de ese año se cumplieron los 15 días para que la entidad profiriera el acto administrativo que liquidara y reconociera el pago de las cesantías parciales y 5 días más de ejecutoria que finalizan el 30 de agosto, quedando en firme el acto en esta fecha” (sic), es así que los 45 días con los que contaba la accionada

administrativo que liquidara y reconociera el pago de las cesantías parciales y 5 días más de ejecutoria que finalizan el 30 de agosto, quedando en firme el acto en esta fecha” (sic), es así que los 45 días con los que contaba la accionada para cancelar dicha prestación se cumplieron el 3 de noviembre de 2010. Dijo que entre el 4 de noviembre de 2010 y el 18 de agosto de 2011 se generó la sanción moratoria objeto de la litis, ya que el 19 de agosto de 2011 se cancelaron las cesantías solicitadas por la demandante. 3 MP. Beatriz Elena Jaramillo Muñoz, Sala Segunda de Oralidad, Exp. No. 05001333302420130014201. 4 Fls 76 al 85.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-017-2016-00165-01

DEMANDANTE: ALICIA MARCELA CONTRERAS FORERO Sentencia de segunda Instancia En cuanto a la solicitud de indexación, dispuso acoger el criterio expuesto por la

H. Corte Constitucional en sentencia C-448 de 1996 que indicó que “ no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la Ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no solo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella ”, razón por la cual negó la pretensión en comento.

En relación con la efectividad del reajuste pretendido por la parte accionante y sobre la prescripción trienal alegada por la entidad demandada, trajo a

comento. En relación con la efectividad del reajuste pretendido por la parte accionante y sobre la prescripción trienal alegada por la entidad demandada, trajo a colación la sentencia del 19 de enero de 2017 proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “ B”, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, “en aplicación de la sentencia de Unificación del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016)” e hizo referencia al artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, para indicar que de acuerdo con la documentación obrante en el expediente, corroboró que la mora objeto de la litis se generó a partir del 4 de noviembre de 2010 y la reclamación respectiva se realizó el 10 de noviembre de 2011, “es decir, no se configuró el fenómeno de la prescripción”. Indicó que el salario que debe tenerse en cuenta para liquidar la sanción por mora es aquel que la demandante percibía al momento en que la entidad debió realizar el pago de las cesantías parciales solicitadas. Manifestó que el valor que debe pagar la entidad accionada por concepto de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales de la señora ALICIA MARCELA CONTRERAS FORERO es la suma de $11.587.200, equivalente a 284 días de mora desde el 4 de noviembre de 2010 hasta el 18 de agosto de 2011. Expuso que a partir de la ejecutoria de la sentencia que resuelva la controversia que dio origen al presente medio de control, las sumas adeudadas causarán intereses moratorios conforme con lo establecido en el inciso 3° del artículo 192

2011. Expuso que a partir de la ejecutoria de la sentencia que resuelva la controversia que dio origen al presente medio de control, las sumas adeudadas causarán intereses moratorios conforme con lo establecido en el inciso 3° del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, “a menos que se dé el supuesto de hecho contemplado en el inciso 5° del mismo artículo, caso en el cual deberá estarse a lo dispuesto en dicha norma”. De acuerdo con lo expuesto anteriormente, resolvió declarar la existencia del acto ficto o presunto configurado el 10 de febrero de 2012, frente a la petición que presentó la demandante el 10 de noviembre de 2011 y su respectiva nulidad.

IV. RECURSO DE APELACIÓN5

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación. Dijo que sí hay lugar a decretar la prescripción, toda vez que si bien entre el nacimiento del derecho y la presentación de la solicitud objeto de litis no pasaron más de 3 años, desde dicha solicitud, esto es, desde el 10 de noviembre de 2011 hasta la presentación del medio de control de la referencia, sí se superó dicho término, por lo que hay lugar a que se decrete el fenómeno procesal en comento. 5 Fls 75 (CD – minuto 1.12.00).5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-017-2016-00165-01

DEMANDANTE: ALICIA MARCELA CONTRERAS FORERO Sentencia de segunda Instancia

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN

SEGUNDA INSTANCIA

DEMANDANTE: ALICIA MARCELA CONTRERAS FORERO Sentencia de segunda Instancia

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante guardó silencio en la presente etapa procesal.

La parte demandada6 solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia por cuanto considera que la misma no se ajustó a derecho ni tuvo en cuenta la jurisprudencia del H. Consejo de Estado frente al tema. Señaló que las pretensiones de la señora ALICIA MARCELA CONTRERAS FORERO no deben prosperar, en razón a que no le asiste derecho a solicitar la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, dado que dicha sanción solo procede respecto de los plazos para trámites de las prestaciones económicas. Dijo que se diseñó un trámite para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales en el que las secretarías se encargan de la expedición del acto administrativo, “y trámite de solicitudes en general ”, y, la FIDUPREVISORA S.A. como administradora de los recursos del fondo paga las prestaciones sociales. Trajo a colación sendas sentencias proferidas por esta Corporación Judicial y por el H. Consejo de Estado, relacionadas con el presente asunto. Por su parte, el Ministerio Público no rindió concepto.

VI. TRÁMITE PROCESAL Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación7 presentado por la parte demandada. Corrido el traslado para alegar de conclusión, solo la parte demandada presentó alegatos y el Ministerio Público omitió rendir informe.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a

para alegar de conclusión, solo la parte demandada presentó alegatos y el Ministerio Público omitió rendir informe. No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES 7.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 153 del CPACA. 7.2. PROBLEMA JURÍDICO Teniendo en cuenta los precisos términos del recurso interpuesto, el asunto se contrae a resolver si se configuró o no en el presente asunto el fenómeno procesal de la prescripción extintiva sobre el derecho que tiene la demandante a que la entidad demandada le reconozca, liquide y pague la sanción moratoria establecida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías parciales solicitadas.

Las consideraciones presentadas por la demandada en los alegatos de conclusión no pueden ser tenidas en cuenta, puesto que exceden el marco de 6 Fls 100 al 103. 7 Fl 93.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-017-2016-00165-01

DEMANDANTE: ALICIA MARCELA CONTRERAS FORERO Sentencia de segunda Instancia argumentación del recurso interpuesto, y constituyen nuevos motivos de inconformidad, planteados por fuera de la debida oportunidad procesal. 7.3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia,

argumentación del recurso interpuesto, y constituyen nuevos motivos de inconformidad, planteados por fuera de la debida oportunidad procesal. 7.3. TESIS DE LA SALA La Sala considera que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto el derecho que tiene la señora ALICIA MARCELA CONTRERAS ROFERO al reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía prevista en la Ley 1071 de 2006, no prescribió, por cuanto desde el momento en que interrumpió la prescripción con la reclamación administrativa objeto de litis, estos es, el 10 de noviembre de 2011 contaba hasta el 10 de noviembre de 2014 para demandar lo aquí pretendido y esto ocurrió el 29 de julio de 2014. 7.4. HECHOS PROBADOS La demandante laboró como docente de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ8 desde el 23 de enero de 2004. El 30 de julio de 2010 la señora ALICIA MARCELA CONTRERAS FORERO presentó ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ una solicitud de reconocimiento y pago de cesantía parcial, que le correspondió por los servicios prestados como docente de vinculación “DISTRITAL SISTEMA GENERAL

DE PARTICIPACIONES”9.

La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ, en representación del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial solicitada a través de la Resolución No. 4989 del 20 de octubre de 201010.

La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ, en representación del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial solicitada a través de la Resolución No. 4989 del 20 de octubre de 201010. El pago de la cesantía reconocida se efectuó el 19 de agosto de 2011, según consta en el oficio No. 1010403 – 2012EE00096832 del 23 de octubre de 2012 expedido por la Directora de Afiliaciones y Recaudos de la FIDUPREVISORA11. El 10 de noviembre de 2011 la señora ALICIA MARCELA CONTRERAS FORERO presentó ante la entidad accionada una solicitud de reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, con fundamento en lo previsto en la Ley 1071 de 200612. Comoquiera que no fue respondida la solicitud anterior dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de radicación, conforme con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)13 es dable concluir que se produjo el fenómeno del silencio administrativo negativo en virtud del cual se configuró un acto presunto que resolvió negativamente la petición elevada. Observada la documentación que reposa en el expediente y revisada la página web de la Rama Judicial –consulta de procesos-, se encuentra que el 8 Fl 12. 9 Fls 6 al 8. 10 Fls. 6 al 8. 11 Fl 9. 12 Fls. 3 y 4. 13 ARTÍCULO 83. SILENCIO NEGATIVO.  Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya

10 Fls. 6 al 8. 11 Fl 9. 12 Fls. 3 y 4. 13 ARTÍCULO 83. SILENCIO NEGATIVO.  Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-017-2016-00165-01

DEMANDANTE: ALICIA MARCELA CONTRERAS FORERO Sentencia de segunda Instancia escrito de demanda tiene fecha de recibido del 29 de julio de 2014 por parte de la Oficina de Apoyo Sección 1° y 4° 14, la cual inicialmente fue repartida al

Juzgado Veintidós (22) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. 15 correspondiéndole el radicado No. 11001-33-35-022-2014-00478-00. Así mismo, se tiene que tal demanda fue admitida mediante auto del 20 de agosto de 2014 y a través de proveído del 9 de abril de 2015 se dispuso remitir el proceso a

se tiene que tal demanda fue admitida mediante auto del 20 de agosto de 2014 y a través de proveído del 9 de abril de 2015 se dispuso remitir el proceso a los Juzgado Laborales de Bogotá, al considerar que era la autoridad judicial competente para tramitar y decidir el respectivo asunto. Ahora bien, como consecuencia de la remisión de que trata el anterior párrafo, la demanda que aquí se decide fue repartida el 16 de abril de 2015 al Juzgado Veinticinco (25) Laboral del Circuito de Bogotá D.C. 16, correspondiéndole el radicado No. 11001-31-05-025-2015-00345-00. Dicho Despacho, por medio de auto del 16 de julio de 2015, ordenó enviar a la Oficina de Apoyo Judicial (Reparto) la aludida demanda con el fin de que fuera repartida en debida forma. En cumplimiento al auto en mención, la demanda a la que se ha hecho referencia fue nuevamente repartida al Juzgado Veinticinco (25) Laboral del Circuito de Bogotá D.C.17 el 18 de agosto de 2015, pero en esta oportunidad no como una demanda ordinaria sino como una ejecutiva, bajo el radicado No. 11001-13-10-025-2015-00712-00. Dicho Despacho mediante auto del 7 de abril de 2016 ordenó terminar el proceso en comento y el 21 de julio del mismo año hizo entrega al demandante del escrito de demanda. El 22 de julio de 2016 18, es decir, al día siguiente de habérsele entregado el escrito de demanda a la parte actora por parte del Juzgado Veinticinco (25) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., se radicó el presente medio de control

escrito de demanda a la parte actora por parte del Juzgado Veinticinco (25) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., se radicó el presente medio de control nuevamente ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá D.C., correspondiéndole por reparto al Juzgado Diecisiete (17) Administrativo del aludido circuito. Así las cosas, la Sala tiene como fecha de radicación de la demanda el día 29 de julio de 2014 para la contabilización de los términos de prescripción alegados por la entidad demandada en el recurso de apelación objeto de la presente instancia, por cuanto, tal como se observa en los documentos vistos a folios 105 al 107 del expediente, la señora ALICIA MARCELA CONTRERAS FORERO, a través de su abogado, interpuso la demanda el 29 de julio de 2014, y los múltiples cambios de radicación no pueden desconocer ese hecho, además la parte actora ha agotado oportunamente los mecanismos judiciales respectivos para obtener una decisión de fondo a sus pretensiones de reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías y solo hasta el pasado 18 de septiembre de 2017 se resolvió de fondo sus solicitudes de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, mediante la sentencia aquí censurada. 7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES 7.5.1. CONTABILIZACIÓN DE LA MORA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DE

mediante la sentencia aquí censurada. 7.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES 7.5.1. CONTABILIZACIÓN DE LA MORA POR EL PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DE ACUERDO CON LA LEY 1071 DE 2006 14 Fl 31 reverso. 15 Fl 105. 16 Fl 106. 17 Fl 107. 18 Fl 33.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-017-2016-00165-01

DEMANDANTE: ALICIA MARCELA CONTRERAS FORERO Sentencia de segunda Instancia El art. 4º de la Ley 1071 de 2006 establece que “(…) dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales (…)” (subrayado fuera de texto) la entidad empleadora deberá expedir la correspondiente Resolución que resuelva sobre dicho reconocimiento.

En consonancia con lo anterior, y en el evento de que se reconozca la prestación, se tiene que el art. 5º de la misma Ley establece que el empleador “(…) tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social (…)” (subrayado fuera de texto). El parágrafo del art. 5º de la Ley en cuestión señala que “[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la

prestación social (…)” (subrayado fuera de texto). El parágrafo del art. 5º de la Ley en cuestión señala que “[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo (…)” (subrayado fuera de texto). Sobre la contabilización de los términos señalados, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio 2018, Exp. No. 73001-23-33-0002014-00580-01 (4961-2015), expuso:

95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200619), 10 del término de ejecutoria de la decisión

(Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201120) [5 días si la petición se presentó en vigencia

reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200619), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201120) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5121], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en 19 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 20 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido

ante el juez. […] ARTÍCULO 87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.

2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 21 «Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme.

[…]»9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-017-2016-00165-01

DEMANDANTE: ALICIA MARCELA CONTRERAS FORERO Sentencia de segunda Instancia precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200622.

De lo anteriormente expuesto, la misma sentencia de unificación traída a colación concluyó sobre cuáles eventos y cómo se deben computar los

1071 de 200622. De lo anteriormente expuesto, la misma sentencia de unificación traída a colación concluyó sobre cuáles eventos y cómo se deben computar los términos en la sanción moratoria prevista en Ley 1071 de 2006, a saber: De todas formas, la entidad competente dispone como regla general de un plazo de 65 o 70 días hábiles para reconocer y pagar las cesantías, según el caso, que comprende i) 15 días para expedir la Resolución de reconocimiento, ii) 5 días de ejecutoria del acto administrativo si la solicitud de cesantías se efectuó en vigencia del CCA (art. 51), o 10 días si la misma se presentó en vigencia del CPACA (art. 76), y iii) 45 días para pagar la prestación. Así, si se llegare a pasar de tal término, deberá reconocerse un día de salario por cada día de retardo, el cual se empieza a contabilizar desde el día siguiente del vencimiento del plazo señalado. 7.5.2. TÉRMINO DE LA PRESCRIPCION TRIENAL DE LA SANCION MORATORIA – E