TA CUN - 110013335017201600231-01-(11-09-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS: Radicación: 11001-33-35-017-2016-00231-01

Demandante: EUCLIDES GUTIÉRREZ REMICIO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –

CREMIL Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia proferida el cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. PRETENSIONES.

El señor Euclides Gutiérrez Remicio solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio núm. 32271 de 16 de mayo de 2016 , por medio del cual CREMIL negó su solicitud de reliquidación de su asignación de retiro tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%) según lo

contenido en el Oficio núm. 32271 de 16 de mayo de 2016 , por medio del cual CREMIL negó su solicitud de reliquidación de su asignación de retiro tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%) según lo previsto en el inciso 2o del art. 1º del Decreto 1794 de 2000. Así mismo, la reliquidación de tal prestación con la correcta aplicación del art. 16 del Decreto 4433 de 2004 que señala que al 70% de la asignación básica se debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, y finalmente, la solicitud de inclusión de la duodécima (1/12) parte de la prima de navidad en la prestación devengada. A título de restablecimiento del derecho, pretende que: (i) se reajuste su asignación de retiro del 40% al 60% según lo previsto en el inciso segundo del art. 1º del Decreto 1794 de 2000, (ii) se ordene la reliquidación de la asignación de retiro según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, adicionándole al 70% de la asignación básica, el 38.5% de la prima de antigüedad y (ii) la inclusión de la partida computable de la duodécima (1/12) parte de la prima de navidad. Finalmente, solicitó se ordene el pago indexado de las diferencias resultantes entre lo percibido y los valores que resulten de la nueva liquidación de la prestación, y la condena en costas en contra de la accionada.

1.2. HECHOS Y OMISIONES.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:Página 2 de 10

en costas en contra de la accionada.

1.2. HECHOS Y OMISIONES.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:Página 2 de 10

Radicación: 11001-33-35-017-2016-00231-01

Demandante: Euclides Gutiérrez Remicio - El señor Euclides Gutiérrez Remicio ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado voluntario antes del 31 de diciembre de 2000 y a partir del 01 de noviembre de 2003 fue incorporado como soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro de las Fuerzas Militares. - Previo cumplimiento de los requisitos de Ley, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció una asignación de retiro a través de Resolución núm. 664 de 09 de febrero de 2016.

• El accionante solicitó a CREMIL que se incluyera el 20% adicional en la asignación de retiro, la reliquidación de manera correcta de la prima de antigüedad conforme lo previsto en el art. 16 del Decreto 4433 de 2004, en razón a que toma el sueldo básico, después la partida de prima de antigüedad en un 38.5% realiza la sumatoria, y luego, saca por segunda vez un porcentaje, el 70% para liquidación de la mesada pensional, por lo que la prima de antigüedad resulta afectada dos veces. Pide además la inclusión de la prima de navidad como partida computable en la prestación devengada. CREMIL, mediante Oficio núm. 32271 de 16 de mayo de 2016, dio

además la inclusión de la prima de navidad como partida computable en la prestación devengada. CREMIL, mediante Oficio núm. 32271 de 16 de mayo de 2016, dio respuesta negativa a la solicitud antes mencionada.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones: CONSTITUCIONALES: artículos 1, 2, 4, 5, 13, 29, 42, 43, 44, 48, 53, 93 y 150 de la Constitución Política.

LEGALES: Ley 4ª de 1992, Ley 923 de 2004, Decreto 1793 de 2000, Decreto 1794 de 2000 y Decreto 4433 de 2004.

Luego de relacionar el marco normativo y jurisprudencial que estima aplicable al caso particular, manifestó lo siguiente: En cuanto al reajuste del 20% de su asignación de retiro, precisó que confrontado el acto administrativo acusado con los preceptos de rango constitucional, convencional y legal, resulta palmario que el demandante tiene derecho a la reliquidación de la prestación devengada con fundamento en el inciso 2º del art. 1º del Decreto 1794 de 2000, es decir, a un salario mínimo mensual legal vigente se le debe incrementar un 60% en todas las partidas computables reconocidas en la asignación de retiro. Sobre la prima de antigüedad, resaltó que el art. 16 del Decreto 4433 de 2004, previó que para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales se debe adicionar al 70% de la asignación básica, el 38.5% de la prima de antigüedad, sin que

para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales se debe adicionar al 70% de la asignación básica, el 38.5% de la prima de antigüedad, sin que exista justificación alguna para que CREMIL la liquide de manera incorrecta, pues toma el sueldo básico, después la partida de prima de antigüedad en un 38.5% realiza la sumatoria, y luego, saca por segunda vez un porcentaje, el 70% para liquidación de la mesada pensional, por lo que la prima de antigüedad resulta afectada dos veces, y esto vulnera el mínimo vital del accionante. En cuanto a la inclusión de la prima de navidad como partida computable en la asignación del actor, explicó que los soldados profesionales en servicio activo devengan la prima de navidad, pero al momento de reconocer y liquidar el derecho pensional no es tenida en cuenta, como si sucede con los oficiales y suboficiales, a quienes el Decreto 4433 de 2004, si les tiene en cuenta esa partida para efectos de liquidar la asignación de retiro, por lo tanto, es evidente que existe un trato discriminatorio con los soldados e infantes de marina profesionales. 1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.Página 3 de 10

Radicación: 11001-33-35-017-2016-00231-01

Demandante: Euclides Gutiérrez Remicio La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó la demanda mediante escrito en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fs. 35 a 38): Sobre el cálculo de la prima de antigüedad en la asignación de retiro del actor, adujo que del contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se infiere que la asignación de retiro

Sobre el cálculo de la prima de antigüedad en la asignación de retiro del actor, adujo que del contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se infiere que la asignación de retiro es equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, operación que explicó con la siguiente fórmula: 70% = (Sueldo Básico + 38.50% de Prima de Antigüedad). Para sustentar lo anterior, pone de presente un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública y una sentencia de esta Corporación del 20 de septiembre de 2013. Afirmó que en atención al contenido del numeral 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004 la asignación de retiro de los soldados profesionales debe liquidarse tomando como base el salario mensual establecido en el inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, es decir, sobre un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%, por lo que no es posible reconocerle un porcentaje diferente, pues se estaría contrariando lo previsto en dicha norma. Indicó que el Decreto 4433 de 2004 señaló de manera taxativa los parámetros que deben tenerse en cuenta para efectos del reconocimiento pensional, y en esta norma no se contempló la posibilidad de reconocer el factor adicional de prima de navidad. Precisó que el art. 43 del Decreto 4433 de 2004 establece la prescripción de mesadas en tres años, contados a partir de la fecha en que se exigieron exigibles, por lo tanto, en el evento en que se acceda a las pretensiones de la demanda, debe declararse la

tres años, contados a partir de la fecha en que se exigieron exigibles, por lo tanto, en el evento en que se acceda a las pretensiones de la demanda, debe declararse la prescripción del derecho. Propuso las excepciones de “correcta aplicación de la fórmula de liquidación de la asignación de retiro”, “inexistencia de fundamento en cuanto al reajuste solicitado 40% - 60%”, “inexistencia de fundamento para incluir y liquidar como partida computable la duodécima de la prima de navidad, en la asignación de retiro de un soldado profesional”, “prescripción de mesadas según reajuste” y “no configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”.

2. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Juzgado Diecisiete (17) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fs. 67 a 75).

Luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial en el que se refirió a la Ley 131 de 1985, Decretos 1793 de 2000, 1794 de 2000 y 4433 de 2004, así como a pronunciamientos del Consejo de Estado, concluyó que la correcta interpretación del art. 1º inciso 2º del Decreto 1794 de 2000 alude a que los soldados profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

art. 1º inciso 2º del Decreto 1794 de 2000 alude a que los soldados profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Sobre la prima de antigüedad indicó debe computarse con base en el art. 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el 70% del salario mensual (salario mínimo legal mensual, incrementado en un 60%) adicionado con el 38.5%. En relación con la prima de navidad, explicó que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad del accionante por la no inclusión de tal partida en la liquidación de su asignación de retiro, en razón a que fue el mismo legislador, en su facultad autónoma, quien prohibió expresamente en el parágrafo del art. 13 del Decreto 4433 de 2004, la inclusión de partidas distintas previstas en la referida norma. Al entrar a resolver la controversia, determinó que el demandante se encuentra dentro del supuesto consagrado en el inciso 2º del art. 1º del Decreto 1794 de 2000, teniendo enPágina 4 de 10

Radicación: 11001-33-35-017-2016-00231-01

Demandante: Euclides Gutiérrez Remicio cuenta que se encontraba vinculado como soldado voluntario regido por la Ley 131 de 1985, desde el 17 de enero de 1997 y que se incorporó como soldado profesional a partir del 1º de noviembre de 2003, por lo que tenía derecho a devengar una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, siendo ésta la partida computable como salario mensual en la asignación de retiro reconocida al

del 1º de noviembre de 2003, por lo que tenía derecho a devengar una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, siendo ésta la partida computable como salario mensual en la asignación de retiro reconocida al actor, y así lo ordenó efectuar a CREMIL. De otra parte, estableció que según lo previsto en el art. 16 del Decreto 4433 de 2004 y en aplicación de la interpretación más favorable de la norma, la entidad debió tomar el sueldo básico que devengaba el demandante al momento del retiro del servicio, aplicarle el 70% y al resultado sumarle el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad, para efectos de liquidar la asignación de retiro. En virtud de esto, accedió a la referida pretensión. En cuanto al fenómeno jurídico de la prescripción, estableció que no se configuró en razón a que CREMIL reconoció la asignación de retiro del actor mediante Resolución núm. 664 de 9 febrero de 2016, efectiva a partir del 30 de marzo de 2016, y la petición fue radicada el 03 de mayo de 2016. Para finalizar, se abstuvo de condenar en costas a la entidad accionada, en consideración a que estas no se comprobaron.

3. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación en los siguientes términos (fs. 97 a 100): El objeto del recurso de alzada fue la negativa del a quo de reconocer la inclusión de la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro del demandante,

recurso de apelación en los siguientes términos (fs. 97 a 100): El objeto del recurso de alzada fue la negativa del a quo de reconocer la inclusión de la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro del demandante, en consideración a que tal factor lo devengó en actividad, pero al momento de reconocer y liquidarle su asignación de retiro no fue incluida, aunque si la reconoce a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en virtud de lo previsto en el Decreto 4433 de 2004. Con fundamento en pronunciamientos de esta Corporación, señaló que la omisión del legislador de incluir la prima de navidad como factor computable en las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, vulnera postulados de rango constitucional que fueron protegidos en estas sentencias, por lo tanto, se debe dar aplicación a la excepción de constitucionalidad del art. 13 del Decreto 4433 de 2004, y ordenar la inclusión de tal factor en la prestación en comento.

4. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES La parte actora y la parte demandada guardaron silencio. Por su parte, el Agente de Ministerio Público, tampoco emitió concepto de fondo.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado 17 Administrativo del Circuito

Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado 17 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO.

Vistos los precisos términos de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el Tribunal vislumbra que la alzada propone el siguiente problema jurídico: establecer si laPágina 5 de 10

Radicación: 11001-33-35-017-2016-00231-01

Demandante: Euclides Gutiérrez Remicio prima de navidad debe integrar la base de liquidación de la asignación de retiro del demandante. 5.3. ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.3.1. Partidas computables para la asignación de retiro de soldados profesionales 5.3.1.1 De la prima de navidad.

El derecho de los soldados e infantes de marina de las Fuerzas Armadas a devengar una asignación de retiro se caracteriza por un desarrollo incipiente, toda vez que fue “solo hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 que pudo hablarse de un derecho a la asignación de retiro de los soldados profesionales, propiamente dicho, dentro del régimen especial de las Fuerzas Militares, pues, las normas que anteriormente regularon las prestaciones sociales en favor de este personal, remitieron a las disposiciones generales en esta materia”1. Hecha la anterior precisión, conviene recordar que, a partir de los contenidos generales

las prestaciones sociales en favor de este personal, remitieron a las disposiciones generales en esta materia”1. Hecha la anterior precisión, conviene recordar que, a partir de los contenidos generales previstos en las Leyes 4ª de 1992 y 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 2004, a través del cual fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública , instrumento reglamentario que, en lo concerniente a los emolumentos que deben integrar la base de liquidación de esas prestaciones, en su artículo 13 dispuso una clara distinción entre el personal de suboficiales y oficiales, y los soldados e infantes de marina de las Fuerzas Militares, de manera que, los conceptos varían ostensiblemente entre uno y otro grupo de uniformados. Y es que en efecto, la condición contenida en el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en la práctica, significó que mientras la prima de navidad fue contemplada por el Gobierno Nacional como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, dicho concepto no fue incluido en la base de liquidación de la prestación en el caso de los soldados profesionales de la institución armada. El artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 estableció que las asignaciones de retiro de los soldados profesionales e infantes de marina deben ser liquidadas, únicamente, sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, razón por la cual, de acuerdo con el problema

soldados profesionales e infantes de marina deben ser liquidadas, únicamente, sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, razón por la cual, de acuerdo con el problema jurídico identificado en precedencia, conviene ahora establecer (i) Si la prima de navidad debe tenerse como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales e infantes de marina. Así las cosas, conviene ahora definir si conforme al ordenamiento superior, resulta procedente excepcionar la aplicación del parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 por inconstitucional, y extender la inclusión del mencionado emolumento como factor integrante de la base de liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados, tal como ocurre con los oficiales y suboficiales de la Institución. Con tal propósito, ante la ausencia de un pronunciamiento del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo sobre la constitucionalidad de dicho precepto normativo, la Sala considera necesario realizar un test integrado de igualdad, herramienta hermenéutica que le permitirá poner en contraste el contenido del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 frente al ordenamiento fundamental. Previo a efectuar tal ejercicio, esta Corporación recuerda que el test integrado de igualdad es un mecanismo para establecer si “ el tratamiento diferente que un precepto dispensa a dos supuestos de hecho se ajusta al principio de igualdad ”2, que “implica la identificación de tres presupuestos principalmente, a saber: (i) los sujetos a comparar; (ii) el bien,

es un mecanismo para establecer si “ el tratamiento diferente que un precepto dispensa a dos supuestos de hecho se ajusta al principio de igualdad ”2, que “implica la identificación de tres presupuestos principalmente, a saber: (i) los sujetos a comparar; (ii) el bien, 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-015-19 de 25 de abril de 2019, Expediente núm. 85001-33-33002-2013-00237-01(1701-16), C.P. Dr. William Hernández Gómez. 2 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-535 de 17 de agosto de 2017, M.P. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado.Página 6 de 10

Radicación: 11001-33-35-017-2016-00231-01

Demandante: Euclides Gutiérrez Remicio beneficio o ventaja respecto del cual se da el tratamiento desigual; y (iii) el criterio relevante que da lugar al trato diferenciado”3.

Tal instrumento, ha de ser aplicado en distintos niveles de intensidad, así: “(i) leve, en tanto la medida legislativa haga alusión a materias económicas, tributarias, de política internacional o aquellas en las cuales el legislador disponga de un amplio margen de configuración normativa, esto es, que el medio empleado sea idóneo para la consecución del fin y que no existan prohibiciones constitucionales respecto del fin buscado y de dicho medio; (ii) intermedio, siempre que se esté ante una valoración de medidas legislativas en las cuales se pueda ver afectado el goce de un derecho constitucional no fundamental. Este nivel del juicio representa una exigencia mayor y comprende no únicamente la

medio; (ii) intermedio, siempre que se esté ante una valoración de medidas legislativas en las cuales se pueda ver afectado el goce de un derecho constitucional no fundamental. Este nivel del juicio representa una exigencia mayor y comprende no únicamente la consideración acerca de la conveniencia del medio, sino también el examen de la conducencia para la materialización del fin perseguido por la norma examinada; y (iii) estricto, para los casos en los que la medida tenga una mayor proximidad a los principios, derechos y valores superiores, en cuyo caso, debe llevarse a cabo un estudio íntegro de proporcionalidad”4. Dicho lo anterior, procede el Tribunal al desarrollo del juicio anunciado respecto del contenido y alcance del Decreto 4433 de 2004, de la siguiente manera: “Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares . La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

13.1 Oficiales y Suboficiales:

13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la

13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

13.2 Soldados Profesionales:

13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.” (Resalta la Sala) Del contenido literal de la norma en examen, surgen evidentes los siguientes aspectos, que conforman el marco de referencia del test a realizar:

1. Sujetos a comparar: oficiales y suboficiales frente a soldados profesionales e infantes de marina de las Fuerzas Militares. ii. Bien, beneficio o ventaja respecto del cual se da el tratamiento desigual: cantidad dineraria final reconocida por la inclusión de la prima de navidad como partida computable en las asignaciones de retiro. Así, mientras los oficiales y suboficiales disfrutan de la inclusión en la base de liquidación de la duodécima parte de la prima de navidad -liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retirocomo partida computable de la prestación, los soldados e infantes de marina no pueden acceder a la inclusión del mismo emolumento en la base de

de la prima de navidad -liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retirocomo partida computable de la prestación, los soldados e infantes de marina no pueden acceder a la inclusión del mismo emolumento en la base de liquidación de sus asignaciones de retiro. 3 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-659 de 28 de noviembre de 2016, M.P. Dr. Aquiles Arrieta Gómez. 4 Ibídem.Página 7 de 10

Radicación: 11001-33-35-017-2016-00231-01

Demandante: Euclides Gutiérrez Remicio iii. Criterio relevante que da lugar al trato diferenciado: el criterio que define la distinción existente, deriva del grado que ostenta en la institución el beneficiario de la prima de navidad.

Por otra parte, vistas las características generales de la situación tipo que se evalúa, debe decirse que esta oportunidad debe ser aplicado un test estricto, como quiera que el análisis gravita en torno a la garantía y satisfacción de los derechos a la igualdad, no discriminación y seguridad social, por lo que es procedente efectuar un estudio íntegro de proporcionalidad. Así las cosas, se ocupa la Sala de desentrañar “la idoneidad de la medida, la validez del objetivo perseguido y la posible afectación a otros derechos fundamentales, de manera que al final pued[a] tenerse certeza sobre la afectación o no del principio de igualdad”5. Sobre el particular, debe recordarse que en lo tocante a los regímenes prestacionales especiales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional “ha señalado que la existencia de éstos no viola, per se, el principio de igualdad. Por el contrario, cuando existen situaciones

especiales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional “ha señalado que la existencia de éstos no viola, per se, el principio de igualdad. Por el contrario, cuando existen situaciones fácticas diferentes que ameritan tratamientos diferenciados, el legislador puede razonablemente regularlas de manera diferente” 6, tesis de la que se deriva la necesidad de establecer si la medida bajo estudio es razonable y, si constituye o no, un trato discriminatorio. Al respecto, debe decirse que fue el inciso segundo del artículo 217 de la Constitución Política el que facultó al Legislador para determinar “el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”, por lo cual, las reglas señaladas por el Legislador extraordinario en el Decreto 4433 de 2004 encuentran sustento en dicha previsión Constitucional. Así, la Sala vislumbra que si bien es cierto que existe un trato desigual respecto de la inclusión de la prima de navidad como partida computable de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares, no es menos cierto que la distinción mencionada cuenta con suficiente sustento constitucional y no constituye una transgresión al derecho a la igualdad, al menos, por las siguientes razones:

1. La diferencia existente respecto de la inclusión de la prima de navidad como partida computable de las asignaciones de retiro de la Fuerza Pública atiende las distintas condiciones de ingreso, permanencia, ascenso y funciones previstas para la

1. La diferencia existente respecto de la inclusión de la prima de navidad como partida computable de las asignaciones de retiro de la Fuerza Pública atiende las distintas condiciones de ingreso, permanencia, ascenso y funciones previstas para la prestación del servicio por parte de los soldados profesionales, condiciones que no son equiparables a las establecidas para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, circunstancias que, en ultimas, justifican la existencia de un régimen prestacional disímil.

Ello es así, en razón a que si bien los soldados profesionales de un lado y los oficiales y suboficiales hacen parte de la Fuerza Pública, se encuentran en condiciones diferentes, como quiera que existe una categorización de los miembros que la integran, que lejos de ser una situación discriminatoria, está diseñada con el fin de proporcionar una adecuada distribución de funciones y responsabilidades a cumplir. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de 17 de octubre de 2013, Expediente núm. AC-11001031500020130182100, C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 6 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-888 de 22 de octubre de 2002, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.Página 8 de 10

Radicación: 11001-33-35-017-2016-00231-01

Demandante: Euclides Gutiérrez Remicio ii. Otro aspecto por evaluar es la compensación por el servicio prestado, la cual no se efectúa de forma caprichosa, dado que la justificación en la diferencia salarial, la

Demandante: Euclides Gutiérrez Remicio ii. Otro aspecto por evaluar es la compensación por el servicio prestado, la cual no se efectúa de forma caprichosa, dado que la justificación en la diferencia salarial, la cual repercute en las asignaciones de retiro, se deriva de lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, que consagró dos mecanismos para liquidar las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales, y la de los soldados profesionales, con porcentajes y partidas computables diferentes. Se trata de dos regímenes distintos, los cuales en virtud del principio de inescindibilidad de la Ley se deben aplicar de manera íntegra, con la totalidad del cuerpo normativo al que pertenecen, sin que sea posible fragmentarlo, con el fin de escoger lo más favorable al caso en particular. iii. Como se indicó en precedencia, la diferencia de trato encuentra sustento en lo establecido en el inciso 2º del artículo 217 de la Constitución Política, según el cual, corresponde al legislador determinar el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el

régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. A ello debe sumarse, que en virtud del artículo