TA CUN - 110013335017201700307-01-(25-10-2019)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO. 110013335-017-2017-00307-01

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTAB LECIMIENTO DEL DERECHO – Fonpremag / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE POST MORTEM / INCLUSIÓN FACTORES SALARIALES / LEY 33 DE 1985 – Alcance / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – La pensión se liquida con el 75% de los factores pensiónales de orden legal devengados en el último año de servicio, sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, adicional a los factores reconocidos en sede administrativa, el señor en el año anterior al retiro del servicio, devengó la prima especial y de navidad; no hay lugar a ordenar su inclusión pues estos no se encuentran dentro de los enlistados en el artículo 3o de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año.

Problemas jurídicos: ¿Determinar si la señora, en su condición de beneficiada de la pensión post mortem reconocida a favor del señor -docente oficial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003-, tiene derecho a que la prestación sea reliquidada con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio?

Extracto: “(…) los docentes vinculados a partir del 1 o de enero de 1981 tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio, de conformidad con el régimen vigente para el sector público nacional,

derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio, de conformidad con el régimen vigente para el sector público nacional, que no era otro que el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. (…) la pensión de jubilación del personal docente regido por la Ley 33 de 1985 debe reliquidarse conforme a los factores taxativamente previstos en el artículo 3 antes referido. (…) El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 (…) definió el alcance de la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 (…) sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo la Ley 33 de 1985, norma aplicable al personal docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según se analizó. (…) la presente controversia que refiere al reajuste de la pensión de un docente a quien le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985; (…) se fijó la forma en que debía liquidarse las pensiones de los servidores públicos regidos por esa normativa, (…) fijó la siguiente regla para liquidar las pensiones del personal docente vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, así: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1 o de la

los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1 o de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo” (…) “E/ ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”. (…) Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el periodo del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio” (…) se determinó además que estas reglas jurisprudenciales resultan aplicables a todos los asuntos que se encuentren pendientes de decisión en sede judicial o administrativa, sin perjuicio de la cosa juzgada frente a los casos ya resueltos, (…) La juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda.

aplicables a todos los asuntos que se encuentren pendientes de decisión en sede judicial o administrativa, sin perjuicio de la cosa juzgada frente a los casos ya resueltos, (…) La juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda. (…) señaló que conforme a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, (…)la liquidación pensional se debe realizar con la inclusión de los factores sobre los que se haya realizado aporte o cotización al sistema de seguridad social, por lo que tras advertir que fueron estos los que tuvo en cuenta la administración en la resolución de reconocimiento pensional, encontró los actos acusados ajustados a derecho. (…) en sentencia de 25 de abril de la presente anualidad, el Consejo de Estado (i) unificó su jurisprudencia en el sentido de señalar que los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional, previsto en la Ley 33 de 1985, (…) “los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985” y (ii) definió que las reglas jurisprudenciales adoptadas en dicho pronunciamiento resultan aplicables a todos los asuntos que se encuentren pendientes de decisión tanto en sede administrativa como judicial. (...) el causante de la pensión de jubilación se vinculó en propiedad como docente oficial del Distrito Capital el día 2 de febrero de 1993, (…) antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (…) de ahí que le resulten

en propiedad como docente oficial del Distrito Capital el día 2 de febrero de 1993, (…) antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (…) de ahí que le resulten aplicables las previsiones de la Ley 91 de 1989 -norma que para efectos pensiónales remite al régimen vigente para el sector público nacional, (…) las Leyes 33 y 62 de 1985-. (…) la pensión se liquida con el 75% de los factores pensiónales de orden legal devengados en el último año de servicio, sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes. (…) adicional a los factores reconocidos en sede administrativa -(i) asignación básica y (ii) prima de vacaciones-, el señor (…) en el año anterior al retiro del servicio, devengó la prima especial y de navidad; (…) no hay lugar a ordenar su inclusión pues estos no se encuentran dentro de los enlistados en el artículo 3o de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año. (…) la sala advierte que en la Resolución N° 2607 de 4 de mayo de 2015 la autoridad demandada incluyó como factor salarial en la base de liquidación la prima de vacaciones – factor que no se encuentra previsto en el listado taxativo de las Leyes 33 y 62 de 1985 -, no se emitirá ninguna determinación al respecto, ya que lo pretendido a través del presente medio de control es la inclusión de factores adicionales a los reconocidos en sede administrativa. (…) dado que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, se impone CONFIRMAR la sentencia de primera instancia que negó la reliquidación de la pensión de jubilación

adicionales a los reconocidos en sede administrativa. (…) dado que no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos acusados, se impone CONFIRMAR la sentencia de primera instancia que negó la reliquidación de la pensión de jubilación post mortem de que es beneficiaria la demandante, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio por el causante de la prestación. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias C-816 de 2011; Consejo de Estado, Sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; Sentencia del 25 de abril de 2019. Expediente No. 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Medellín.

FUENTE FORMAL: Decreto 1743 de 1966; Ley 114 de 1913; Ley 116 de 1928; Ley 37 de 1933; Ley 6ª de 1945; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 91 de 1989; Ley 60 de 1993; Ley 115 de 1994; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; Decreto

1045 de 1978; Ley 812 de 2003; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO. 110013335-017-2017-00307-01

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2018, por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA 1.1 PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, la señora ARGENIS OTAVO CUENCA formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las siguientes declaraciones y condenas (fl. 24 a 25): “A DECLARATIVAS Que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones N° 4529 de 15 de

“A DECLARATIVAS Que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones N° 4529 de 15 de junio de 2017 y la N° 6515 del 05 de septiembre de 2017, emanadas de la SECRETARIA DE EDUCACIÓN - ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTA D.C, por medio de las cuales niega al demandante la revisión de la liquidación de la pensión de jubilación post mortem, que le concedió por medio de la resolución N° 2607 del 04 de mayo de 2015, a fin de que se incluyan en la misma todos los factores salariales que percibió el titular en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionado y que no fueron tenidos en cuenta para el cálculo de la mesada pensional, tales como prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad.

B. CONDENAS 1o Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene liquidar la pensión de jubilación reconocida al actor, teniendo en cuenta para tal fin además del salario básico, todo cuanto le fue pagado y que percibió durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado por su servicio en la docencia oficial, como prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad, junto con los reajustes

SENTENCIA No. 0236

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 110013335-017-2017-00307-01

DEMANDANTE: ARGENIS OTAVO CUENCA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

REFERENCIA: 110013335-017-2017-00307-01

DEMANDANTE: ARGENIS OTAVO CUENCA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

TEMAS: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE POST

MORTEM / INCLUSIÓN FACTORES SALARIALES/ LEY 33 DE 1985

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA QUE NIEGAde ley a que haya lugar, y la actualización con base en el Índice de precios al consumidor establecidos por el DAÑE de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A. 2° Que la entidad demandada está obligada a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado por el artículo 192 del C.P.A.C.A. 3o Condenar a la entidad demandada que si no da cumplimiento al fallo dentro del término legal, deberá reconocer y pagar al demandante los intereses comerciales y moratorios de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 192 del C.P.A.C.A.” 1.2 HECHOS - Con ocasión del fallecimiento del señor JOSÉ ALBERTO LATORRE RICO, la Secretarla de Educación de Bogotá, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció una pensión post mortem a favor de la señora ARGENIS OTAVO CUENCA, en su condición de compañera permanente, sin tener en cuenta como parte integrante del ingreso base de liquidación pensional, la prima especial y de navidad. - Mediante derecho de petición radicado el 30 de enero de 2017, la señora OTAVO

sin tener en cuenta como parte integrante del ingreso base de liquidación pensional, la prima especial y de navidad. - Mediante derecho de petición radicado el 30 de enero de 2017, la señora OTAVO CUENCA solicitó la reliquidación de la prestación reconocida, a fin de que se tuviera en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en el año anterior al retiro definitivo del servicio, por fallecimiento del titular de la pensión. - Mediante Resolución N° 4529 de 15 de junio de 2017, la accionada negó la reliquidación pretendida, por lo que la demandante presentó recurso de reposición, el cual fue desatado de manera negativa a través de la Resolución N° 6515 de 5 de septiembre del mismo año (fl. 25). 1.3 CONCEPTO DE VIOLACION Y NORMAS VULNERADAS Señaló como normas violadas, entre otras: Constitución Política, artículos 2, 5, 11, 13, 16, 23, 29 y 53. Ley 53 de 1945, artículo 4. Ley 24 de 1947, artículo 1. Ley 4ª de 1996, artículo 4. Decreto 1743 de 1966, artículo 5. Ley 5ª de 1969, artículo 2. Ley 33 de 1985, artículo 1, inciso 2. Ley 62 de 1985. Ley 100 de 1993, artículos 33, 34, y 36. Ley 1151 de 2007, artículo 160. En el concepto de violación, refirió que los docentes oficiales se pensionan conforme al régimen que les corresponda, según se hayan vinculado al servicio público educativo antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. En este orden, agregó que la autoridad demandada en los actos cuya legalidad se

al régimen que les corresponda, según se hayan vinculado al servicio público educativo antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. En este orden, agregó que la autoridad demandada en los actos cuya legalidad se controvierte transgrede las disposiciones aplicables, habida consideración a que la Ley 33 de 1985 ordena liquidar las pensiones con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año, previo al retiro definitivo del servicio, mientras que la accionada solo tuvo en cuenta en la liquidación de su pensión de jubilación la asignación básica y la prima de vacaciones, desestimando las primas especial y de navidad, que fueron igualmente percibidas en tal periodo (fl. 26 a 30).

2. CONTESTACIÓN La autoridad demandada no contestó la demanda, pese a haber sido notificada en debida forma (fl. 47, 50 y 78).

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIANULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO. 110013335-017-2017-00307-01

El Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 19 de diciembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes consideraciones (fl. 85 a 89): Refirió que la Ley 812 de 2003, en su artículo 81, estableció que el personal docente vinculado con anterioridad al 27 de junio de 2003, tiene derecho a la aplicación de las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. Indicó que en la sentencia de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de

vinculado con anterioridad al 27 de junio de 2003, tiene derecho a la aplicación de las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. Indicó que en la sentencia de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en cuanto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que la primera sub regla referente al periodo de liquidación de la pensión no resulta aplicable a los docentes afiliados al FOMAG, no ocurriendo lo mismo con la segunda sub regla, conforme a la cual en la liquidación de la mesada pensional del régimen de la Ley 33 de 1985 se debe incluir solo aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social. Descendiendo al caso concreto, verificó que el causante de la pensión de jubilación ingreso a prestar sus servicios en el sector educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 -8 de febrero de 1993-, por lo que la a quo destacó que su régimen pensional corresponde al previsto en la Ley 91 de 1989. En esa medida, concluyó que a la demandante no le asiste derecho a la reliquidación de la pensión post mortem reconocida a su favor, ya que los factores que tuvo en cuenta la administración son aquellos sobre los cuales se cotizó al sistema.

4. RECURSO DE APELACIÓN La demandante interpuso en tiempo recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, con el cual pretende que éste sea revocado en su totalidad, pues

sistema.

4. RECURSO DE APELACIÓN La demandante interpuso en tiempo recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, con el cual pretende que éste sea revocado en su totalidad, pues considera que los efectos de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 no resultan aplicables al sub lite, dado que el titular de la pensión fue docente (f!. 134 a

137).

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto del 8 de mayo de 2019 (fl. 102) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 29 del mismo mes y año (fl. 106), ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto.

La parte demandante y el agente del Ministerio Público se pronunciaron en el término concedido, mientras que la autoridad accionada guardó silencio.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 2.1 PARTE DEMANDANTE Reiteró in extenso los argumentos expuestos en intervenciones anteriores (fl. 108 a 112).2.2 MINISTERIO PÚBLICO Manifestó que en la liquidación de la pensión de jubilación de los servidores públicos se debe incluir no solo los factores salariales a los que alude la Ley 62 de 1985, sino todos aquellos recibidos como contra prestación por la labor desarrollada, por lo que solicitó que sean incluidos los devengados en el año anterior al fallecimiento del causante (fl. 113 a 117).

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

todos aquellos recibidos como contra prestación por la labor desarrollada, por lo que solicitó que sean incluidos los devengados en el año anterior al fallecimiento del causante (fl. 113 a 117).

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA De conformidad a lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Diecisiete Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si la señora ARGENIS OTAVO CUENCA, en su condición de beneficiada de la pensión post mortem reconocida a favor del señor JOSÉ ALBERTO LATORRE RICO -docente oficial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003-, tiene derecho a que la prestación sea reliquidada con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

3. TESIS DE LA SALA Revisado el fundamento táctico, normativo y jurisprudencial que rodea el caso de autos, la sala concluye que a la parte actora, en su calidad de beneficiada de una pensión de jubilación reconocida a favor de un docente oficial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no le asiste derecho a

pensión de jubilación reconocida a favor de un docente oficial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no le asiste derecho a su reliquidación, pues si bien en el último año de servicio el causante de la prestación devengó, además de los factores reconocidos en sede administrativa -asignación básica y prima de vacaciones-, la prima especial y de navidad, no es menos cierto que estas no se encuentran previstas de manera taxativa en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año. Por lo expuesto, se impone CONFIRMAR la sentencia de primera instancia que resolvió negar las pretensiones de la demanda.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS 4.1. RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES Prevé el artículo 81 de la Ley 812 de 26 de junio de 2003: “ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido paraNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO. 110013335-017-2017-00307-01 el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley (...)” La norma anterior a que hace referencia la disposición en cita corresponde a la Ley 91 de 1989 que en materia pensional señala: “Artículo 15. - A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será

regido por las siguientes disposiciones: (...)”

“Artículo 15. - A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (...)” 2.- Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de ‘913, 116 de 1928. 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar está a cargo total o parcial de la Nación.

B. Páralos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año Estos pensionados gozaran de! régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Así las cosas, los docentes vinculados a partir del 1 o de enero de 1981 tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio, de conformidad con el régimen vigente para el sector público nacional,

derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio, de conformidad con el régimen vigente para el sector público nacional, que no era otro que el previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. Por su parte la Ley 33 de 1985 establece en materia pensional: “Artículo 1o.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978 No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. ( . . . ) Artículo 3o. Modificado por la Ley 62 de 1985. “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.” “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras;

proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jomada nocturna o en días de descanso obligatorio” “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”(...)” Así las cosas, la pensión de jubilación del personal docente regido por la Ley 33 de 1985 debe reliquidarse conforme a los factores taxativamente previstos en el artículo 3 antes referido. 4.1.1 POSTURA JURISPRUDENCIAL ASUMIDA POR EL CONSEJO DE ESTADO EN SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 25 DE ABRIL DE 2019 El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 20191, definió el alcance de la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 2, sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo la Ley 33 de 1985, norma aplicable al personal docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según se analizó. En esa oportunidad, la Sala Plena del Consejo de Estado analizó la interpretación que debía darse al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que no guarda relación con el objeto de la presente controversia que refiere al reajuste de la pensión de un docente a quien le resultan aplicables las

que debía darse al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que no guarda relación con el objeto de la presente controversia que refiere al reajuste de la pensión de un docente a quien le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 33 de 1985; no obstante lo anterior, en dicho pronunciamiento se fijó la forma en que debía liquidarse las pensiones de los servidores públicos regidos por esa normativa, recogiendo la tesis planteada en sentencia de 4 de agosto de 2010 en la que se había indicado que el listado de factores allí establecido era enunciativo y no taxativo. Ahora bien, en la sentencia de unificación 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó la siguiente regla para liquidar las pensiones del personal docente vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003, así: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se

puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo” Para sustentar esta nueva interpretación, la alta Corporación consideró; “65.La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1o de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3U de la Ley 33 de 1985.

66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “E/ ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingresos Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el período que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Sentencia del 25 de abril de 2019, C.P., César Palomino Cortes, Exp. 680012333000201500569-01.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Sentencia del 25 de abril de 2019, C.P., César Palomino Co