TA CUN - 11001333501720180008601-(03-03-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., tres de marzo (3) de marzo de dos mil veintidós (2.022).

Magistrado Ponente: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

EXPEDIENTE Rad. No. 2018 – 00086 – 01

Demandante: Yolanda Lugo Castro Demandado: Nación – Ministerio de E ducación - FONPREMAG y

Fiduprevisora S.A.

Controversia: Reliquidación docente y devolución del 12% aportes en salud

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Vencida la ponencia presentada por la Honorable Magistrada Carmen Alicia Rengifo Sanguino en sesión del 29 de octubre del 2020, entra la decide la Sala Mayoritaria a estudiar el recurso de apelación impetrado contra la sentencia de primera instancia proferido por el Juzgado Diecisiete (17) del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el 23 de octubre de 2019, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. DEMANDA La señora Yolanda Lugo Castro , a través de apoderado judicial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de E ducación Nacional – FONPREMAG y Fiduprevisora S.A., pretendiendo sea declarada la nulidad parcial de la Resolución No. 301 de 16 de enero de 201 8, por medio de la cual se niega la solicitud de reliquidación pensional; se declare configurado el silencio administrativo negativo frente a la petición presentada el 10 de noviembre de

Resolución No. 301 de 16 de enero de 201 8, por medio de la cual se niega la solicitud de reliquidación pensional; se declare configurado el silencio administrativo negativo frente a la petición presentada el 10 de noviembre de 2016, ante la Fiduciaria la Previsora S.A., solicitando la devolución de valores descontados por salud en las mesadas adicionales de cada año y la suspensión de dichos descuentos en adelante. Como restablecimiento del derecho pretende se condene a la demandada a reliquidar la pensión incluyendo la totalidad de los factores de salario devengados dur ante el último año de servicios; reintegrar los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año desde que se causó la pensión y se suspendan dichos de scuentos en adelante; sereajusten los valores adeudados y s e condene en costas a la entidad pública demandada. Fundamentos de hecho de la demanda instaurada

1. Informa la demandante que nació el 28 de abril de 1959 y que presta sus servicios personales al Estado como docente oficial desde el 4 de marzo de 1998.

2. Que mediante la Resolución No 0916 del 12 de febrero de 20 15, el Fonpremag le reconoció una pensión de jubilación.

3. Que presentó reclamación administrativa el 22 de marzo de 2017 , a fin de que le fuera reliquidada la pensión con todos los factores percibidos y le devolvieran los aportes realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud sobre las mesadas adicionales ; petición que fue resulta negativamente mediante la Resolución 0301 de 16 de enero de 2018.

le devolvieran los aportes realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud sobre las mesadas adicionales ; petición que fue resulta negativamente mediante la Resolución 0301 de 16 de enero de 2018.

4. Que solicitó a la Fiduprevisora S.A. el reintegro y suspensión de los aportes a salud sobre las mesadas adicionales el 10 de noviembre de 2016 y a la fecha la entidad no le ha resuelto la petición.

Contestación de la demanda instaurada Las entidades demandadas no presentaron escrito de contestación a la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Admitida la demanda y establecida la relación jurídico – procesal, adelantada todas las actuaciones de la instancia, el juzgado de conocimiento emitió sent encia el 23 de octubre de 20 19, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones. Negó la solicitud de reliquidación de la pensión al considerar que las Leyes 33 y 62 de 1985 son claras al disponer que la liquidación de las pensiones se realiza en el monto del 75% de los factores que sirvieron de base para los aportes durante el ultimo año de servicios. En cuanto a la pretensión de devolución de los aportes realizados sobre las mesadas adicionales indicó que, era procedente declarar la nulidad del acto administrativo demandado dado que la interpretación más acorde con la Constitución Política de Colombia, especialmente con el derecho a la igualdad, es la que en el ejercicio de la autonomía legislativa la Ley 812 de 2003, determinó la regulación de la cotización en salud sobre las mesadas ordinarias más no sobre las mesadas adicionales, las cuales, son una prestación separable

es la que en el ejercicio de la autonomía legislativa la Ley 812 de 2003, determinó la regulación de la cotización en salud sobre las mesadas ordinarias más no sobre las mesadas adicionales, las cuales, son una prestación separable del sistema especial, por lo que, la prohibición del régimen general es aplicabletambién a los docentes de conformidad con la Ley 43 de 1984 y el artículo 1° del Decreto 1073 de 2002. En consecuencia, o rdenó la devolución de los aportes realizados a la seguridad social descontados de la s mesadas adicionales y suspen der dichos descuentos en adelante. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DE PRIMER GRADO La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación respecto de la negativa de acceder a la reliquidación de la pensión. Sostiene que en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, se dejo claro que los factores salariales que integran el Ingreso Base de Liquidación enlistados en la Ley 33 de 1985, no deben interpretarse de forma taxativa, sino meramente enunciativa, porque se vulneran los principios de progresividad, igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo tanto, se pueden incluir otros factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios, pues en caso de ser excluidos se estaría vulnerando el principio de solidaridad en materia de seguridad social, ya que siempre se puede ordenar hacer los descuentos que corresponda sobre dichos factores, valores que financiarían el sistema pensional. Argumentó que debe ser aplicado lo preceptuado en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, en cuanto a dar aplicación a la situación más

dichos factores, valores que financiarían el sistema pensional. Argumentó que debe ser aplicado lo preceptuado en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, en cuanto a dar aplicación a la situación más favorable al trabajador y en ese sentido aplicar la jurisprudencia y la interpretación que permita incluir todos los factores salariales devengados por el trabajador docente deduciendo el pago de aportes que debía efectuarse al momento de reconocer el beneficio pensional. Alegaciones de conclusión La parte demandante presentó escrito contentivo de los alegatos de conclusión el cual obra a folio 102 y subsiguientes del expediente, reiterando los argumentos expuestos en la demanda y en la sustentación de la apelación. Proposición jurídica a resolver en esta contención e instancia De conformidad con la demanda, pruebas arrimadas al expediente y recursos de apelación debe el Tribunal definir si a la demandante se le debe reliquidar la pensión que le viene reconocida incluyendo la totalidad de los factores percibidos el año anterior al retiro del servicio. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNALAgostadas las distintas etapas propias de la instancia y sin que s e adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio del expediente para a partir de allí adoptar la decisión que en derecho corresponda para el caso, en consonancia con el acervo probatorio arrimado al plenario. Elementos probatorios  Petición de reliquidación presentada ante el Fonpremag el 22 de marzo de 2017. (folio 3)  Resolución No. 0301 de 16 de enero de 2018, por la cual se niega la

Elementos probatorios  Petición de reliquidación presentada ante el Fonpremag el 22 de marzo de 2017. (folio 3)  Resolución No. 0301 de 16 de enero de 2018, por la cual se niega la reliquidación de la pensión y la devolución de los aportes realizados al sistema de salud sobre las mesadas adicionales.  Petición de devolución de los aportes al sistema de seguridad social en salud realizados sobre las mesadas adicionales y suspensión del aporte en adelante.  Oficio No. 20160931303111 de 10 de noviembre de 2016, mediante el cual la Fiduprevisora entrega extracto de lo descontado sobre las mesadas adicionales.  Extractos de pago de las mesadas pensionales.  Certificado de salarios expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá, en donde se prueba que la demandante durante los años 2013 y 2014 percibió sueldo, prima especial, prima de servicios, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad. Y que realizó aportes al Sistema de Seguridad sobre los factores sueldo y prima de vacaciones.  Certificado de historia laboral en donde se advierte que la demandante fue nombrada en propiedad el 8 de febrero de 1993 en Bogotá D.C.

Normatividad aplicable Sea lo primero dejar en claro que de acuerdo con las disposiciones del artículo 25 de la Constitución, el trabajo es derecho fundamental que goza de especial protección por parte del Estado en todas sus modalidades. El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social es un servicio público y corre lativo derecho fundamental irrenunciable, imprescriptible e inalienable. El artículo 122 de la Constitución consagra que todos los empleos públicos

El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social es un servicio público y corre lativo derecho fundamental irrenunciable, imprescriptible e inalienable. El artículo 122 de la Constitución consagra que todos los empleos públicos tienen definidas en la ley o en el reglamento las correspondientes funciones e incorporados los recursos para proveer al pago del salario y prestaciones en el presupuesto de la respectiva entidad pública, cualquiera sea el nivel de la misma.El artículo 209 superior, establece que en Colombia la Función Pública es absolutamente reglada, lo que significa que toda s las actuaciones y decisiones administrativas tienen establecida una regulación y procedimiento administrativo previamente definido al cual deben someterse. Para definir esta controversia, bastará tener en claro que la ley 62 de 1985 y luego el Acto Legis lativo Constitucional No. 01 de 2005 de manera expresa tienen consagrado que las pensiones de jubilación se reconocerán o reliquidarán teniendo en cuenta exclusivamente los factores de salario respecto de los cuales el servidor público hubiere realizado ap ortes al sistema de seguridad social en pensiones. El Consejo de E stado ha acogido en su línea decisional vertical y reiterada esos preceptos legales y constitucionales, especialmente a partir de las sentencias de unificación de Sala Plena de 28 de agosto de 2018 y de 25 de abril de 2019, es decir, que se deben considerar sólo esos factores aportados para la liquidación de la pensión. Igualmente debe quedar en claro que una cosa es que una determinada prestación económica salarial tenga esa condición de factor de salario y otra, muy diversa, es que se haya realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones por ese factor de s alario. La parte demandante no arrimó al

prestación económica salarial tenga esa condición de factor de salario y otra, muy diversa, es que se haya realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones por ese factor de s alario. La parte demandante no arrimó al expediente prueba de que se hayan realizado aportes al sistema pensional sobre los factores que echa de manos en esta contención . Tener un derecho y no probarlo, es igual a no tenerlo. Observa el Tribunal que el artículo 48 de la Constitución Política tal como quedo modificado por Acto Legislativo Constitucional No 01 de 2005, vigente desde el día 25 de junio desde esa anualidad, de manera expresa consagró que solo subsistirían como regímenes pensionales especiales a partir de su vigencia, el correspondiente al del Presidente del República y el de las Fuerzas Militares, de manera transitoria previó que el Régimen Especial aplicable a los docentes oficiales, contenido en la Ley 91 de 1989, transitoriamente estaría vigente para los docentes que se hubieren vinculado al servicio antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Sin embargo, el Consejo de Estado, mediante sentencias de unificación adoptadas por la Sala Plena de fechas 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019, entre otras, ha ordenado que las pensiones aún la de los docentes, solo podrán reconocerse o reliquidarse teniendo en cuenta los factores de salario respecto de los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Estas decisiones judiciales tienen carácter vinculante conforme las disposiciones del artículo 10 del CPACA, (declarado exequible pro la Corte

respecto de los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Estas decisiones judiciales tienen carácter vinculante conforme las disposiciones del artículo 10 del CPACA, (declarado exequible pro la Corte Constitucional por Sentencia C634 de 24 del agosto de 2011).Si bien tanto la norma constitucional de la referencia como las sentencias de unificación mencionadas tiene carácter vinculante u obligatorio, la Sala de decisión acogerá la línea jurisprudencia indicada, por lo que se tendrán en consideración con los docentes oficiales para efectos de reconocer o reliquidar pensiones solo los factores salariales sobre los cuales se hubiere realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social pensional. Caso en estudio Descendiendo al caso bajo estudio, se tiene plenamente probado en el proceso que a la actora le fue reconocida pensión de jubilación mediante la Resolución No. 0616 de 12 de febrero de 2015, efectiva a partir del 29 de abril de 2014. Que le fue negada la reliquidación por medio de la Resolución No. 0301 de 16 de enero de 2018 mediante la cual se le informa los siguiente: “Secretaría de Educación los factores de prima de navidad y especial no se tienen en cuenta dado que se verifica el convenio interadministrativo suscrito entre le ministerio de educación y distrito y se evidencia que dichos factores no están contemplados como base de liquidación para la pensión del docente en mención el cual presenta vinculación distrital recursos propios régimen anualidad.” Ahora bien, revisado el certificado de salarios allegado, se tiene probado que la demandante percibió durante los años 2013 y 2014 sueldo, prima especial, prima de servicios, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima

Ahora bien, revisado el certificado de salarios allegado, se tiene probado que la demandante percibió durante los años 2013 y 2014 sueldo, prima especial, prima de servicios, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad. Y que realizó aportes al Sistema de Seguridad sobre los factores sueldo y prima de vacaciones . Así la s cosas , no es procedente acceder a la reliquidación pretendida por cuanto no demostró que hubiera realizado aportes sobre los factores que echa de menos , lo anterior seguramente porque dichos factores no se encuentran enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985. Es de aclarar que el Despacho no es partidario de ordenar el reintegro del porcentaje descontado para salud sobre las mesadas adicionales y la suspensión de dichos aportes, sin embargo, como ese tema no fue objeto de argumentación en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se confirmará la sentencia emitida por el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo de Bogotá D.C. el 23 de octubre de 2019. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Se gunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley,RESUELVE PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia de fecha veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019) proferida por el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo de Bogotá D.C., dentro de la demanda promovida por la señora Yolanda Lugo Castro en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG y Fiduprevisora S.A. , que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Castro en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG y Fiduprevisora S.A. , que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. SEGUNDO. - Notificada esta providencia, por Secretaría, devuélvase el expediente a la oficina de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CUMPLASE.

Discutido y aprobado, como consta en actas.

José María Armenta Fuentes Magistrado

Néstor Javier Calvo Chaves Magistrado

Carmen Alicia Rengifo Sanguino Magistrada

SALVAMENTO PARCIAL

DH