TA CUN - 110013335017201800261-01-(06-04-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A. / DESCUENTO POR APORTES A SALUD SOBRE LAS MESADAS PENSIONALES ADICIONALES – Conforme a lo resuelto en sentencia C369 de 2004, las mesadas adic ionales de junio y diciembre de la demandante se encuentran afectadas por el descuento del 12%, y en virtud del principio de inescindibilidad, no es viable aplicar las normas que prohíben el descuento para el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, habida cuenta que la situación de la parte actora se regula íntegramente por el régimen especial, que previó la posibilidad de descontar la cotización de las mesadas adicionales / DEVOLUCIÓN DE LOS DESCUENTOS EN SALUD MESADA ADICIONAL – Devolución de los descuentos efectuados por concepto de aportes para salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre de la pensión que devenga la demandante, ya que según lo expuesto por la Corte Constitucional, en razón al régimen aplicable es procedente el mencionado descuento.

Problema jurídico: ¿Determinar si tal como lo determinó el a quo, la demandante tiene derecho a que no se efectúe ningún tipo de descuento por ap ortes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales, así como al reintegro de las sumas descontadas por este concepto?

Extracto: “(…) En este sentido, pese a que la Sala Mayoritaria no comparte la consideración de que a los docentes pensionados de FONPREMAG no los cobijan

descontadas por este concepto?

Extracto: “(…) En este sentido, pese a que la Sala Mayoritaria no comparte la consideración de que a los docentes pensionados de FONPREMAG no los cobijan los beneficios que prevé la Ley 100 de 1993 para los pensionados de tal régimen, entre ellos el incremento pensional del art. 143 de dicha norma y la exe nción de cotizar a salud sobre las mesadas adicionales, en estricto acatamiento de lo resuelto por la H. Corte Constitucional en la sentencia C-369 de 2004, es preciso acoger el precedente jurisprudencial para considerar que en el caso de los docentes pensionados mencionados, que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, procede el descuento por concepto de aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales. (…) En conclusión, se tiene que el artículo 8° de la Ley 91 de 1989 fue modificado por el artículo 8 1 de la Ley 812 de 2002, en lo concerniente a la tasa de cotización a salud de los docen tes pensionados de FONPREMAG, aumentándola del 5% al 12%, pero no en cuanto a las mesadas sobre las cuales se han de efectuar dichos descuentos, por lo cual las mesadas pensionales ordinarias y las adicionales, para el caso de tales docentes, por gozar de un régimen especial, son objeto de descuento por concep to de cotización a salud, en consonancia con las normas señaladas. (…) Tal como ya se expuso la demandante se vinculó al servicio oficial docente antes del 23 de junio de 2003, ya que la pensión fue reconocida a partir del 26 de junio de 2004 (…) En

expuso la demandante se vinculó al servicio oficial docente antes del 23 de junio de 2003, ya que la pensión fue reconocida a partir del 26 de junio de 2004 (…) En ese orden de ideas, ha de concluirse que, conforme a lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia C369 de 2004, las mesadas adicionales de junio y diciembre de la demandante se encuentran afectadas por el descuento del doce por ciento (12%), en atención a que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 incrementó la cotización de los beneficiarios del régimen pensional contemplado en la Ley 91 de 1989 y en virtud del principio de inescindibilidad, no es viable aplicar las normas que prohíben el descuento para el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1 993, habida cuenta que la situación de la parte actora se regula íntegramente p or el régimen especial, que previó la posibilidad de descontar la cotización de las mesadas adicionales, circunstancia que implica acceder a los argumentos expuestos en el recurso de apelación. (…) En suma, se revocará la sentencia apelada que accedió a la devolución de los descuentos efectuados por concepto de aportes para salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre d e la pensión que devenga la demandante, ya que según lo expuesto por la Corte Constitucional, en razón al régimen aplicable es procedente el mencionado descuento. (…) La condena en costas fue consagrada como una forma de sancionar a la parte queresulta vencida en el litigio y consiste en el reconocimiento a favor de la parte contraria de los gastos en que incurrió para impulsar el proceso (expensas) y de los

condena en costas fue consagrada como una forma de sancionar a la parte queresulta vencida en el litigio y consiste en el reconocimiento a favor de la parte contraria de los gastos en que incurrió para impulsar el proceso (expensas) y de los honorarios de abogado (agencias en derecho). (...) En el caso de auto s, igual que sucedió en el analizado por la jurisprudencia citada, no se advirtió el cum plimiento de los presupuestos establecidos en la norma que implique la imposición de costas en esta instancia, por ello no procede esta condena, pues no obra p rueba alguna que evidencie la causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte actora quien hizo uso mesurado de su derecho al acceso a la administración de justicia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C369 de 2004; Consejo de Estado, Sección Segunda Sentencia de unificació n SUJ014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza; Sala de Consulta y Servicio Civil. Dr. Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 199 4.

No. 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 60 de 1993; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 33 de 1985 ; Ley 62 de

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 60 de 1993; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Ley 33 de 1985 ; Ley 62 de 1985; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Decreto 1443 de 1966; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.República de Colombia

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Demandante: Gloria Beltrán Uribe

Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo de

Prestaciones Sociales del MagisterioFiduciaria la Previsora S.A.

Expediente: 1100133350172018-00261-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 71s.) interpuesto por la Entidad demandada contra la sentencia proferida el 11 de julio de 2019 (f. 66s.) por el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, med iante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Gloria Beltrán Uribe , a través

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Gloria Beltrán Uribe , a través de apoderado judicial, solicita se declare la existencia y nulidad del acto ficto presunto derivado de la petición radicada el 25 de enero de 2018, dirigid a a la Secretaría de Educación de Bogotá en representación de la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del MagisterioFiduciaria la Previsora S.A., en la cual solicitaba la suspensión y reintegro del descuento que se efectúa sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, con destino al régimen contributivo de salud.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se suspenda el descuento que se viene realizando por concepto de aportes para salud respecto a las mesadas adicionales de junio y diciembre; y se reintegren, en forma indexada, las sumas descontadas. Así mismo, pide que se ordene a la accionada reconoc er y pagar intereses de mora; al cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA. y se condene en costas a la parte demandada.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017-2018-00261-01 Pág. No. 2

2. Hechos.

Indica que la demandante prestó sus servicios como docente al sector oficial y por cumplir los requisitos de l ey, l a entidad demandada le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución No. 05008 del 30 de diciembre de 2004, reliquidada

Indica que la demandante prestó sus servicios como docente al sector oficial y por cumplir los requisitos de l ey, l a entidad demandada le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución No. 05008 del 30 de diciembre de 2004, reliquidada por las Resoluciones Nos. 2372 del 26 de agosto de 2005 y 5809 del 15 de octubre de 2015.

Expone que el Fondo Nacional de Prestaciones Social es del Magisterio viene realizando descuentos por concepto de aportes a salud, del 12% y 12.5% frente a las mesadas adicionales de junio y diciembre, por lo qu e el día 25 de enero de 2018, solicitó la suspensión y reintegro de dichos descuentos, petición que de conformidad con el artículo 83 del CPACA, se entiende negada en razón que operó el silenció administrativo negativo.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

Señala como violados los artículos 13, 25. 29, 48 inciso final, 49, 53 inciso 3 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 4 de 1966, 43 de 1984, 91 de 1989, 100 de 1993, 812 de 2003 y 797 de 2003; y los Decretos 1743 de 1 966, 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1073 de 2003, concepto 1064 de 1997 del C.E.

Argumenta que la Ley 91 de 1989 estableció una deducción del 5% en cada una de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales. Así mismo, agrega que la Ley 812 de 2003, incrementó la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados,

Argumenta que la Ley 91 de 1989 estableció una deducción del 5% en cada una de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales. Así mismo, agrega que la Ley 812 de 2003, incrementó la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, pues los obliga a asumir una cotización equivalente al 12%.

Hace referencia a la sentencia C-409 de 1994 de la Corte Constitucional que al estudiar la exequibilidad del artículo 142 de la Le y 100 de 1993, que estableció la mesada adicional de junio manifestando que ‘considera la Corte que la desvalorización constante y progresiva de la moneda, que conlleva la pérdida del poder adquisitivo del salario, originado en el fenómeno inflacionario, es predicable para los efectos de decretar los reajustes anuales a todos las pensiones de jubilación sin distinción alguna. Pero ello no puede constituir fundamento de orden constitucional para privar de un beneficio pensional como es la mesada adicional que se consagra en la norma materia de revisión, en favor de un sector de antiguos pensionados, excluyendo a otros que legítimamente han adquirido con posterioridad el mismo derecho pensional por haber cumplido con los requisitos legales correspondientes. Por ello no existe razón justificada para negar la mesada adicional a estos últimos, postergándoseles suNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017-2018-00261-01 Pág. No. 3

derecho a percibirla, para una fecha posterior a la que se consagra para los pensionados con anterioridad al primero de enero de 1988’ y señala que “los afiliados al Fondo Nacional de

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derecho a percibirla, para una fecha posterior a la que se consagra para los pensionados con anterioridad al primero de enero de 1988’ y señala que “los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran en las mismas condiciones de los demás pensionados que les fue otorgado el beneficio de la mesada adicional, aunque tienen un régimen diferente”.

Trascribe los artículos 2 de la Ley 4 de 1966, 2 Decreto 1443 de 1966 37 Decreto 3135 de 1968, 90 de Decreto 1848 de 1969, 5 de la Ley 1984 , 8 de la Ley 91 de 1989 que se refieren a un descuento del 5% del valor de la pensión; así mismo, cita el artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, que en su parágrafo señala “ de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los d escuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales” para concluir que “el tratamiento diferenciado que reciben los beneficiarios de la Ley 100 de 1993 a quienes no se les efectúa descuento sobre las mesadas adici onales y a los afiliados al Fonpremag no tiene justificación razonable y result a violatorio del principio de igualdad.

Anota que la jurisprudencia ha señalado de manera clara la prohibición de efectuar descuentos para salud de las mesadas adicionales. Cita la sentencia proferida el 2 de septiembre de 2010 por el Tribunal Administrativo d e Cundinamarca, en la que s e refirió “la prohibición del descuento sobre las mesadas adicionales, en aplicación del principio

septiembre de 2010 por el Tribunal Administrativo d e Cundinamarca, en la que s e refirió “la prohibición del descuento sobre las mesadas adicionales, en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma…” (fl. 23). Así mismo, agrega que en concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997 la Sala de Consulta y Servi cio Civil determinó que “las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles de descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de cotización de los pensionados al sistema de seguridad social en salud” (fl. 25), posición que ha sido ampliamente desarrolla da por los Tribunales y Juzgados del país.

4. Contestación de la demanda.

La Nación - Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017-2018-00261-01 Pág. No. 4

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado 17 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia proferida el 11 de julio de 2019 (fl. 66.), accedió a las pretensiones de la demanda, en consecuencia, declaró la nulidad del acto ficto constituido el 25 de abril de 2018 y a título de restablecimiento del derecho ordenó “ a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la suspensión de los descuentos de salud sobre las mesadas adicionales de la señora GLORIA BELTRÁN URIBE así como el reintegro de tales aportes a partir del 25 de enero de 2015” (fl. 70 vto.)

descuentos de salud sobre las mesadas adicionales de la señora GLORIA BELTRÁN URIBE así como el reintegro de tales aportes a partir del 25 de enero de 2015” (fl. 70 vto.)

El a quo analiza los antecedentes legales en torno al régimen pensional de los docentes y señala que existió una derogatoria del artículo 8 de la Ley 9 1 de 1989, razón por la cual en el asunto sub lite debe darse total aplicación a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como quiera que el objeto de dichas disposiciones normativas fue establecer una contribución uniforme para todos los pensionados y es entendible que dicha contribución sea sobre la mesada ordinaria, más no sobre las mesa das adicionales.

Señala que el inciso adicionado por la Ley 1250 de 2008, dispone que la cotización mensual de los pensionados es del 12% de la respectiva mesada pensional, con lo cual se advierte que esta cotización se descuenta de las mesadas pensionales ordinarias, esto es, las que se pagan por las mensualidades de l año, no por la mensualidad adicional de diciembre o el pago adicional de junio.

Considera que el Consejo de Estado ha estimado improcedentes los descuentos por concepto en salud en las mesadas adicionales, de junio y diciembre previstas en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, criterio que acoge en razón a que la voluntad del legislador fue regular “… El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezca las Leyes 100 y

la voluntad del legislador fue regular “… El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezca las Leyes 100 y 797 de 2003” resaltando que el legislador no señala el valor parcial de la tasa de cotización para ser completada por otra disposición normativa y entendiendo que la tasa de cotización es realizada en la pensión de la del respectivo mes, no de un concepto distinto, como sería una mensualidad o pago adicional.” (fl. 69 vto)

Refiere que en el ejercicio de la autonomía legislativa, se determinó que la contribución parafiscal estuviera regulada en su totalidad en los términos de lasNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017-2018-00261-01 Pág. No. 5

leyes 100 de 1993 y 797 de 1993, luego no es procedente señ alar que en consonancia con el régimen docente es dable el descuento para las mesadas pensionales adicionales, cuando dicha ley fue derogada por el legislador al regular de manera integral la tasa de cotización de los docentes afiliados al FOMAG, adicionalmente, por ser una prestación separable del sistema está prohibido realizar algún tipo de descuento en los términos del artículo 1 del Decreto 1073.

6. Recurso de apelación. (f. 71s.)

El apoderado de la entidad demandada, inconforme con la sentencia, presentó recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera:

Afirma que conforme con el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 es el Fondo Nacional

El apoderado de la entidad demandada, inconforme con la sentencia, presentó recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera:

Afirma que conforme con el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales el Magisterio la entidad encargada de contar el 5 % de cada mesada pensional cancelada a un docente, inclusive las mesadas adicionales cualquiera que sea su naturaleza.

Indica que con fundamento en la Ley 812 de 2003 se amplió el alcance al régimen de cotización en salud previsto en la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados al Fomag, situación que conllevó a que se les aumentara el monto de la cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional, pues de un descuento del 5% previsto en la Ley 91 de 1989 se pasó a un 12%, fijado por la Ley 100 de 1993, sin que la norma disponga que el mismo no pued a realizarse de las mesadas adicionales que se devenguen.

Solicita que se revoque la sentencia proferida en primea instancia y en consecuencia, se decrete la legalidad de los actos administrativos demandad os y se nieguen las pretensiones de la demanda.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 17 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (fl. 83) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 200), la entidad demandada guardo silenció , la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda (fl. 90) y el

notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 200), la entidad demandada guardo silenció , la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda (fl. 90) y el agente del Ministerio Público emitió concepto en los siguientes términos:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017-2018-00261-01 Pág. No. 6

7. 1. Concepto del Ministerio Público (fl. 93s)

El agente del Ministerio Público considera que el acto ficto mediante el cual se niega el reintegro y suspensión de las mesadas adicionales de junio y diciembre , por concepto de salud, se encuentra viciado de ilegalidad, en conside ración a que no es acorde con la ley y la jurisprudencia.

Refiere que el descuento aquí debatido se previó para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 y con la expedición de la Ley 100 de 1993, el monto del 5% se incrementó al 11% para 1995 y 12 % para 1996, de lo recibido como mesada pensional.

Agrega que el Decreto 1073 de 2002, estableció que de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que trata n est as disposiciones no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso: “(…) El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

disposiciones no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 dispuso: “(…) El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.”

Considera que el régimen especial de administración y pago de las prestaciones sociales para los docentes está consagrado en la Ley 91 de 1989; sin embargo, que las disposiciones de la Ley 1 00 de 1993, en materia de descuentos por salud se hicieron extensivas a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en ésta normatividad no se contemplan los descuentos sobre las mesadas adicionales.

Indica que en la presente controversia se encuentra probado que la demandante recibe las mesadas adicionales de junio y diciembre; y que a éstas se le efectúa n descuentos por salud, por lo tanto resulta procedente ordenar el reintegro de las sumas correspondientes a los citados descuentos a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, esto es, el 27 de junio del mismo año. En consecuencia, manifiesta apoyar la decisión adoptada en primera insta ncia y solicita se mantenga la decisión, ya que no hay lugar a los descuentos que se han venido realizando en las mesadas adicionales.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017-2018-00261-01 Pág. No. 7

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

venido realizando en las mesadas adicionales.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017-2018-00261-01 Pág. No. 7

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nuli dad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derec ho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico.

El problema jurídico se contrae a determinar si tal como lo determinó el a quo, la demandante tiene derecho a que no se efectúe ningún tipo de d escuento por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales, así como al reintegro de las sumas descontadas por este concepto.

Para desatar la inconformidad formulada en contra de la sentencia, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. De los regímenes pensionales de los docentes afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 20 19, precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación.

“ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está

dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.”

1 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 d emandante Abadía Reynel Toloza.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017-2018-00261-01 Pág. No. 8

Se concluye entonces que existen dos (2) regímenes pensionales para los docentes: (i) para los vinculados antes del 27 de junio de 2003 y (ii) p ara quienes

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Se concluye entonces que existen dos (2) regímenes pensionales para los docentes: (i) para los vinculados antes del 27 de junio de 2003 y (ii) p ara quienes ingresaron a partir de dicha fecha, circunstancia que resulta relevante para el tema de estudio en atención a que, según se verá, el descuento por concepto de aportes para salud, se encuentra previsto de forma expresa en uno y otro evento.

3.1. Del régimen contenido en la Ley 91 de 1989.

En el expediente se encuentra demostrado que la demandante se le reconoció pensión de jubilación efectiva a partir del 26 de junio de 2004 (fl. 5), según esta fecha, se tiene que la vinculación se produjo antes del 27 de junio de 2003 , su situación jurídica se regula por en la Ley 91 de 1989 que en su artículo 8º impuso la obligación de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas, incluidas las adicionales. Señala la norma:

“ARTÍCULO 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

(…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

(…)”

La anterior disposición, según se había expuesto en concepto de 6 de diciembre de 19942, se encontraba vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia

de 19942, se encontraba vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artículo 8 º de la Ley 91 de 1989, de manera que dicha regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docentes. Se dijo al respecto:

“Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 dispone, por una parte, que ‘el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el person al docente de vinculación departamental, distrital y

2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación. Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el S istema Integral de Seguridad Social.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335017-2018-00261-01 Pág. No. 9

municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

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municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artículo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo motivo, los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de las incapacidades para el reconocimiento de pensiones de invalidez y a los seguros para riesgos profesionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios médicos - asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fon do” y reconocer y hacer efectivas las prestaciones sociales de sus afiliados.

Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:

1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

(…)

4º) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsisten

conforme a lo expuesto en la parte motiva.

(…)

4º) Los recursos