TA CUN - 11001333501720190039501-(17-02-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Magistrada Ponente: DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO

Expediente: No. 2019-00395-01

Demandante: NORA MERCEDES BUSTOS SUESCUN

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Controversia: Pensión de jubilación por aportes

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia de 23 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

“DECLARACIONES

1. Declarar la nulidad de la Resolución No. 7097, expedido por el Dr. (a) CELMIRA MARTIN LIZARAZO, en cuanto negó la pensión de jubilación por aportes, a la edad de 55 años y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados.

2. Declarar que mi representada, tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOGOTÁ, reconozca y pague una pensión

2. Declarar que mi representada, tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOGOTÁ, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidos, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado (a), es decir, a partir del día 27 de septiembre de 2016, momento en que cumplió los 55años de edad y las 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad al salario en la docencia oficial.

CONDENAS:

1. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOGOTÁ, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado (a) es decir a partir de 27 de septiembre de 2016, por haber completado las 1000 semanas de aportes y los 55 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.

2. Que se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOGOTÁ y a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados, desde la comunicación de este tal como lo dispone el

MAGISTERIO DE BOGOTÁ y a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados, desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A).

3. Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOGOTÁ y a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE SOACHA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas.

4. Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOGOTÁ, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados…”.

1.1. La Sentencia Impugnada

Agotado el trámite legal, el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., puso fin a la instancia mediante sentencia de 23 de octubre de2020, en la que negó las pretensiones de la demanda, con las siguientes

consideraciones:

“De los hechos probados se advierte que el demandante (sic) se vinculó el 21 (sic) Mediante Resolución 592 de 28 de febrero de 2011. La secretaria de Educación del Distrito nombra a la demandante como docente interino tomando

“De los hechos probados se advierte que el demandante (sic) se vinculó el 21 (sic) Mediante Resolución 592 de 28 de febrero de 2011. La secretaria de Educación del Distrito nombra a la demandante como docente interino tomando posesión del cargo el 12 de julio de 2010 esto es, con posterioridad a la ley 812 de 2003 razón por la que sus pretensiones serán negadas dado que no se rige por las disposiciones contenidas en la ley 91 de 1989. Por esta razón tampoco le estaría permitido percibir simultáneamente pensión de jubilación y, el salario por los servicios que pueda prestar dado que no hay norma que lo autorice. En efecto, si la vinculación al servicio se registró con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 el régimen aplicable es el vigente con anterioridad a esa fecha si, por el contrario, la vinculación se registró con posterioridad, no hay duda que el régimen aplicable será el general en pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, con excepción de la edad pensional que será de 57 años para hombres y mujeres. Teniendo en cuenta que la pensión de jubilación y salario son excluyentes entre sí, pues si se opta por la pensión ello implica la incompatibilidad e imposibilidad de acceder a la otra, aunado, se advierte que no existe norma que consagre la compatibilidad entre la pensión y el salario, por el contrario, como ya se anotó, existe una norma constitucional que lo prohíbe toda vez que devienen de una misma relación laboral. En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, señala a los docentes vinculados al FOMAG antes de la entrada en

que lo prohíbe toda vez que devienen de una misma relación laboral. En este punto, debe precisarse que cuando la Ley 812 de 2003 hace alusión al régimen anterior, señala a los docentes vinculados al FOMAG antes de la entrada en vigencia de la citada norma, no los aportes efectuados con anterioridad al 2003 al sistema general de la seguridad social, como es el caso analizado, aunado a la no solución de continuidad en los nombramientos efectuados en interinidad como se indicó con anterioridad”.

1.2. El Recurso de Apelación

La parte actora interpuso recurso de apelación, pretendiendo se revoque la sentencia de primera instancia. Argumentó que laboró por mas de 20 años como docente en el sector privado desde 1989 a 2016 y, en el sector oficial inició en el 2010, por lo que indicó que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, lo que le daría el derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la ley 71 de 1988 y en cuantía del 75% de lo aportado en el año anterior al estatus de pensionada. Frente a la otra pretensión indicó que, en su condiciónde docente, la pensión resulta compatible con el salario; por lo que puede percibir la prestación y seguir laborando en el ejercicio de sus funciones como docente oficial.

1.3. Alegatos de Conclusión

Dentro del término del traslado para alegar de conclusión en esta instancia, las partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

Resulta preciso señalar que el Tribunal es competente para conocer del

Dentro del término del traslado para alegar de conclusión en esta instancia, las partes y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

Resulta preciso señalar que el Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte actora, en contra de la sentencia de 23 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en la alzada, le corresponde a esta Sala de Decisión, determinar si le asiste derecho a la señora NORA MERCEDES BUSTOS SUESCÚN a que se le reconozca la pensión de jubilación por aportes, prevista en la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% con todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus de pensionada y, a que en su condición de docente pueda permanecer en servicio activo.

En este caso, la Secretaría de Educación Distrital, resolvió negativamente la petición del demandante de reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, actuando en aplicación del artículo 56 de la Ley 962 de 2005, mediante la Resolución 7097 de 18 de julio de 2019, y argumentando lo siguiente:

“…Que revisado los documentos anexos para el reconocimiento de la solicitud prestacional se evidencia que la docente NORA MERCEDES BUSTOS SUESCÚN identificada con CC 51.610.758 fue nombrada en propiedad el 12/07/2010, mediante Resolución 592 del 28/02/2011 con vinculación

prestacional se evidencia que la docente NORA MERCEDES BUSTOS SUESCÚN identificada con CC 51.610.758 fue nombrada en propiedad el 12/07/2010, mediante Resolución 592 del 28/02/2011 con vinculación DISTRITAL – SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES, razón por la cual es aplicable el régimen establecido en la Ley 812 de 2003.

Que de acuerdo con lo anterior, la docente se vinculó con la Secretaría de Educación, estando en vigencia la norma ya citada, por la cual la señora NORA MERCEDES BUSTOS SUESCUN identificada con CC 51.610.758,identificado con CC 11.254.476, se acoge a los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, con sus requisitos previstos para su goce, a excepción de la edad. Razón por la cual a la docente no le es aplicable la ley 71 de 1988, que establece los parámetros para la pensión por aportes”.

Se encuentra acreditado en el expediente que la demandante nació el 27 de septiembre de 1961 y en el reporte de semanas cotizadas en pensiones aportadas al expediente, se observa que cotizó como docente en el sector privado a COLPENSIONES desde el 24 de febrero de 1989 hasta el 31 de marzo de 2016, de forma interrumpida, para un total de 1.119, 56 semanas (21 años).

Adicionalmente, probó la demandante que laboró como docente en el sector público y a la presentación de la demanda se encuentra vinculada. Sus vinculaciones fueron las siguientes:

Propiedad 12 – 07 – 2010 Reubicación en el escalafón 26 – 02 – 2014

sector público y a la presentación de la demanda se encuentra vinculada. Sus vinculaciones fueron las siguientes:

Propiedad 12 – 07 – 2010 Reubicación en el escalafón 26 – 02 – 2014 Reubicación en el escalafón 26 – 02 – 2014 Ascenso 26 - 12 – 2017

Entonces, sumados los tiempos como docente privados y públicos desde el 24 de febrero de 1989, a la fecha de presentación de la demanda, descontando los tiempos simultáneos, que fueron aproximadamente 5 años (12 de julio de 2010 – 31 de marzo de 2016), la demandante cuenta con 24 años de servicio (1.251 semanas).

Corresponde hacer claridad, en relación con que lo pretendido por la parte actora no es el reconocimiento de una pensión de docente oficial; sino de una pensión por aportes, ya que como antes se dijo, el propósito es que se le aplique la Ley 71 de 1988, para que se le sumen los tiempos privados y públicos.

Por lo que procede el Tribunal a analizar el derecho en los términos de la citada ley; señalándose que para que proceda la aplicación de la Ley 71 de 1988, la demandante debería acreditar (i) haber quedado en el régimen de transicióndel artículo 36 de la Ley 100/93, por tiempo de servicios o por edad1; (ii) tener veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital; o en el Instituto de Seguros Sociales y, (iii) la edad de 55 años.

una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital; o en el Instituto de Seguros Sociales y, (iii) la edad de 55 años.

Conforme a lo probado, a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la demandante no alcanzaba los 35 años de edad y tampoco los 15 años de servicio exigidos; por lo que no quedó en régimen de transición de la mentada ley y por ello, no le asiste derecho a ser regida por la Ley 71 de 1988.

Ahora deberá verificarse si reúne los requisitos para acceder a una pensión en los términos de la Ley 100 de 1993, pues se repite lo que pretende la parte actora es la sumatoria de los tiempos privados y públicos, lo que es permitido en este régimen, en el artículo 33, que pasa a transcribirse:

“(…) ARTICULO 33. Requisitos para Obtener la Pensión de Vejez. Para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta 60 años de edad si es hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de 1.000 semanas en cualquier tiempo.

(…)”

Posteriormente, la Ley 797 de 2003 reformó algunas disposiciones del sistema general de pensiones, y en su artículo 9° señaló:

1 ARTICULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará en cincuenta y cinco

sistema general de pensiones, y en su artículo 9° señaló:

1 ARTICULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

(…)” -Negrillas y subrayas fuera de texto.“(…)

ARTÍCULO 9o. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

(60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo.

A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

(…)” – Negrilla y subraya fuera de texto.

De los anteriores apartes normativos se concluye que para obtener el derecho a la pensión de vejez con la Ley 100 se requería haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y, haber cotizado 1.000 semanas en cualquier tiempo; pero a partir de la promulgación de la Ley 797 de 2003 se incrementó 2 años el requisito de edad desde enero de 2014 (57 si es mujer y 62 si es hombre) y, las semanas de cotización se incrementaron a partir de 2005 de la forma siguiente:

2005 1050 semanas 2006 1075 semanas 2007 1100 semanas 2008 1125 semanas 2009 1150 semanas 2010 1175 semanas 2011 1200 semanas2012 1225 semanas 2013 1250 semanas 2014 1275 semanas 2015 -en adelante 1300 semanas – 25 años

Del análisis de las pruebas descritas en precedencia se evidencia que la demandante a la fecha de la presentación de la demanda (2019) cuenta con un aproximado de 1.251 semanas, sin que obre prueba en el expediente de

25 años

Del análisis de las pruebas descritas en precedencia se evidencia que la demandante a la fecha de la presentación de la demanda (2019) cuenta con un aproximado de 1.251 semanas, sin que obre prueba en el expediente de cotizaciones posteriores a esa fecha, por lo que bajo ese entendido no supera las 1.300 que estableció la Ley 797 de 2003 para el año 2015. Asimismo, está demostrado que la actora nació el 27 de septiembre de 1961; y, por ende, cumplió 57 años el mismo día y mes del año 2018. Por lo tanto, considera la Sala que la señora NORA MERCEDES BUSTOS no tiene derecho al reconocimiento de su pensión de vejez en los términos de la Ley 100 de 1993, reformada por la Ley 797 de 2003. Y si bien es cierto, logró alcanzar la edad exigida en la Ley 812 de 2003, no logró demostrar el tiempo necesario, como se acabó de señalar.

Por lo expuesto, se confirmará la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas con anterioridad.

Costas

No hay lugar a condena en costas ya que no se observó una conducta dilatoria o de mala fe en la actuación procesal por parte de la parte actora. Como es reiterado por esta Sala de Decisión de forma mayoritaria, no se acoge el criterio objetivo para fijarlas ya que ello conllevaría a afectar el derecho fundamental de acceso a la justicia, ya que, ante una condena en costas, el ciudadano se abstendría de acudir ante la justicia a defender sus derechos. Y tal situación va en desmedro del Estado Social de Derecho y de la democracia en

fundamental de acceso a la justicia, ya que, ante una condena en costas, el ciudadano se abstendría de acudir ante la justicia a defender sus derechos. Y tal situación va en desmedro del Estado Social de Derecho y de la democracia en general, en donde se privilegia la posibilidad de reclamar y demandar en procura de los derechos.

Tal entendimiento se hizo en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el 188 de la 1437 de 2011, que determina que el juez dispondrá sobrela condena en costas, cuando se advierta que la demanda se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal, lo cual no ocurrió en el asunto bajo análisis.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia de 23 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

CUARTO. No hay lugar a condenar en costas en esta instancia.

QUINTO. Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:

(Aprobado en sesión de la fecha)

CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES

MAGISTRADA MAGISTRADO

NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES

MAGISTRADO