TA CUN - 11001333501720200001401-(26-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B.

Magistrada Ponente: Clara Cecilia Suárez Vargas

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Accionante: Pablo Antonio Moreno Fonseca

Accionado: Dirección de Sanidad – Ejército Nacional.

Referencia: Exp. No. 11001-33-35-017-2020-00014-01

CONSULTA DE DESACATO EN ACCIÓN DE

TUTELA

De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991, procede la Sala a revisar en grado jurisdiccional de consulta el proveído fechado el diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021), por medio del cual, el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, declaró el desacato de la sentencia de tutela proferida el treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) por parte del al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, como Director de Sanidad del Ejército Nacional, y sancionó con una multa equivalente a un (01) salario mínimo legal mensual vigente por incumplimiento de la orden judicial.

1. ANTECEDENTES

1.1. En sentencia de tutela del día treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020), el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor

1.1. En sentencia de tutela del día treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020), el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor Pablo Antonio Moreno Fonseca, conforme se expone a continuación:

«(…) PRIMERO TUTELAR el derecho fundamental del debido proceso del señor Pablo Antonio Moreno Fonseca por las razones expuestas en la parte motiva.2

Referencia: Consulta Incidente de Desacato

Accionante: Pablo Antonio Moreno Fonseca

Accionado: Dirección de Sanidad – Ejército Nacional

Exp. No. 11001-33-35-017-2020-00014-01

SEGUNDO.- ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITA DEL EJÉRCITO que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho, pract ique al accionante el examen médico de retiro correspondiente para clarificar toda futura relación que la institución pueda tener con el exmilitar desvinculado y si del resultado del mismo se colige que este desarrolló una enfermedad durante o con ocasión del servicio prestado, garantizar la continuidad en la prestación del servicio médico, así como remitir los exámenes a la Junta Médica Laboral Militar par a que establezca su porcentaje de pérdida de capacidad laboral en la que se incluya el actual porcenta je de disminución de la capacidad laboral (…) ».

1.2. En auto de sustanciación del once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021), el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, resolvió dar apertura al segundo incidente de desacato, toda

1.2. En auto de sustanciación del once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021), el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, resolvió dar apertura al segundo incidente de desacato, toda vez que, mediante auto interlocutorio No. 299 del veintiuno ( 21) de octubre de dos mil veinte ( 2020), ese despacho dispuso la clausura del primer incidente de desacato formulado por el actor en consideración a que se evidenció que la entidad accionada requería la historia clínica del señor Moreno Fonseca, para dar cumplimiento al fallo de tutela (imposibilidad fáctica debido a la ausencia de soporte m édico de otras lesiones padecidas) y en consecuencia no resultaba procedente la sanción requerida. 1.3. No obstante, la parte actora formuló nuevo incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, aportando como prueba comprobante de envío de historia clínica del veintinueve (29) de octubre y diecisiete (17) de noviembre de dos mil veinte (2020), sin que a la fecha la entidad requerida ha ya dado cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela No. 06 del treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020). 1.4. Finalmente, el día diecisiete (17) de febrero del presente año, el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá sancionó por desacato al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, como Director de Sanidad del Ejército Nacional por incumplimiento de la orden judicial presente en la sentencia de tutela No. 06 del treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020).3

como Director de Sanidad del Ejército Nacional por incumplimiento de la orden judicial presente en la sentencia de tutela No. 06 del treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020).3

Referencia: Consulta Incidente de Desacato

Accionante: Pablo Antonio Moreno Fonseca

Accionado: Dirección de Sanidad – Ejército Nacional

Exp. No. 11001-33-35-017-2020-00014-01

2. PROVIDENCIA CONSULTADA

Mediante providencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020), el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, resolvió lo siguiente:

«PRIMERO: Sancionar por desacato al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, como Director de Sanidad del Ejército Nacional, por desobedecimiento a la orden proferida en la Sentencia de Tutela No. 06 del 30 de enero de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Imponer multa al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, como Director de Sanidad del Ejército Nacional, en monto equivalente a un (01) salario mínimo mensual legal vi gente, por incumplimiento a una orden Judicial, de conformidad con el Art. 52 del decreto 2591 de 1991.

Los dineros deberán ser consignados a órdenes de la NACIÓN –

CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA, CUENTA NACIONAL

No. 3 -0070-000030 -49 DTN –MULTAS Y CAU CIONES EFECTIVAS, en cualquiera de las oficinas existentes en el país, del BANCO

CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA, CUENTA NACIONAL

No. 3 -0070-000030 -49 DTN –MULTAS Y CAU CIONES EFECTIVAS, en cualquiera de las oficinas existentes en el país, del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente proveído.

TERCERO. - Requerir al sancionado para que dé cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia de tutela No. 06 del 30 de enero de 2020.

CUARTO: NOTIFICAR esta providencia, a las partes por el medio más expedito posible.

QUINTO: UNA VEZ notificada la providencia, envíese el proceso al Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamar ca para que se surta el grado de CONSULTA de la providencia, acorde con el Art. 52 inciso 2º del Decreto 2591 de 1991 ».

En el presente asunto, el a quo consideró que este trámite al encontrarse asignado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, bajo dirección del Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, está a su cargo la obligación de dar cumplimiento a la sentencia de tutela No. 06 del treinta ( 30) de enero de dos mil veinte ( 2020), sin embargo, la accionada no ha dado cumplimiento a lo ordenado , y a esto se suma que no atendió el requerimiento efectuado mediante auto de sustanciación No. 70 del once ( 11) de febrero de dos mil veintiuno ( 2021), pues guardó silencio dentro del término procesal otorgado sin justificación válida alguna.

Por lo anterior, de acuerdo con lo probado hasta el momento y por tratarse de

veintiuno ( 2021), pues guardó silencio dentro del término procesal otorgado sin justificación válida alguna.

Por lo anterior, de acuerdo con lo probado hasta el momento y por tratarse de un asunto relativo a derechos fundamentales, el Juzgado de instancia impuso las sanciones arriba descritas con el fin de cons eguir el objetivo principal del4

Referencia: Consulta Incidente de Desacato

Accionante: Pablo Antonio Moreno Fonseca

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incidente de desacato, el cual es, lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela emitida.

3. CONSIDERACIONES

Corresponde a la Sala revisar en sede de consulta la sanción impuesta por el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño , D irector de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, el cual dispone lo siguiente:

«Articulo 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubier e señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse».

sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse».

Por su parte, el artículo 27 del referido decreto, establece el alcance del cumplimiento del fallo, y dispone la norma, que proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora, así:

«Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza».

Jurisprudencialmente, la Corte Constitucional ha sostenido que el fundamento5

Referencia: Consulta Incidente de Desacato

Accionante: Pablo Antonio Moreno Fonseca

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Referencia: Consulta Incidente de Desacato

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Exp. No. 11001-33-35-017-2020-00014-01

normativo del desacato se halla en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991 arriba transcritos; así, el artículo 52 consagra un trámite incidental especial que concluye con un auto que no es susceptible del recurso de apelación pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio. Lo anterior, obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales; mientras que el incidente de desacato:

«[…] procede a solicitud de parte y se deriva del incumplimiento de una orden proferida por el juez de tutela en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional; el juez que conoce el desacato, en principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir los alcances de la protección concedida, salvo que la orden proferida sea de imposible cumplimiento o que se demuestr e su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado, por razones muy excepcionales, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta, con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes

juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta, con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden original, siempre y cuando se respete el alcance de la protección y el principio de la cosa juzgada; el trámite de incidente de desacato debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento; el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas…».

Frente al tema, el Consejo de Estado ha establecido que la sanción por desacato se impone a la persona natural que debió cumplir la orden y no a la entidad, por lo que el responsable debe tener conocimiento directo de las actuaciones que se ejecutan en su contra y que en dado caso lo llevarán a cancelar una suma de su patrimonio o hasta seis (6) meses de arresto:

«Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión «o a quien haga sus6

Referencia: Consulta Incidente de Desacato

Accionante: Pablo Antonio Moreno Fonseca

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incidente. De ahí que no sea legítima la expresión «o a quien haga sus6

Referencia: Consulta Incidente de Desacato

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Exp. No. 11001-33-35-017-2020-00014-01

veces», pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden»1.

Frente a la potestad en cabeza del Juez de tutela de sancionar con multa y/o arresto a quienes incumplen sus órdenes, la Corte Constitucional ha resaltado que al evaluar el alcance de la decisión del juez que resuelve la consulta en el marco de un incidente de desacato deberá verificar los siguientes aspectos:

«(i) si hubo incumplimiento y si este fue total o parcial, apreciando en ambos casos las circunstancias del caso concreto –la causa del incumplimiento – con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido, (ii) si existe incumplimiento, deberá analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, en esta etapa, se corrobora que no haya una violación de la Constitución o de la Ley y que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia»2.

es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia»2.

De otra parte, el incidente de desacato tiene por finalidad que el juez de tutela vele por el cumplimiento de la sentencia, manteniendo los poderes no solo en el factor de la competencia frente a la orden impartida en el fallo de tutela sino también para la adopci ón de las medidas que considere pertinentes y adecuadas para que se cumpla cabal y efectivamente la orden judicial3.

Así mismo, la Corte Constitucional ha dicho que la finalidad última del incidente de desacato es hacer efectiva la protección de los dere chos fundamentales objeto de amparo, por lo tanto:

«…ha admitido que en ciertas circunstancias el juez que conoce el grado jurisdiccional de consulta adicione lo resuelto por el a quo a través de medidas complementarias o ajustes tendientes a asegurar el

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de mayo 16 de 2007, Rad. No. 11001-03-15-000-2007-00019-02 (AC), C. P.: Martha Sofía Sanz Tobón. 2 Corte Constitucional, Sentencia SU-034 de mayo 03 de 2018, M. P.: Alberto Rojas Ríos. 3 Corte Constitucional, Sentencia T763 de diciembre 07 de 1998. M. P.: Alejandro Martínez Caballero.7

Referencia: Consulta Incidente de Desacato

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Exp. No. 11001-33-35-017-2020-00014-01

cumplimiento de las órdenes de tutela, circunscrito eso sí a la parte resolutiva de la sentencia de tutela, pues no es este el escenario para abrir el debate previamente clausurado»4.

CASO CONCRETO

Revisadas las actuaciones adelantadas por el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, encuentra la Sala que la sanción consistente en multa equivalente a un (01) salario mínimo legal mensuales vigente impuesta al Director de Sanidad del Ejército, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, debe ser confirmada, por cuanto incurrió en desacato del fallo de tutela del día treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020).

Lo anterior, por cuanto durante el trámite del segundo incidente de desacato promovido por el señor Pablo Antonio Moreno Fonseca, el Juzgado de primera instancia demostró que a pesar de que el accionante allegó en dos oportunidades la historia clínica a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con el fin de materializar el examen médico de retiro, la entidad accionada no ha desplegado ninguna acción para dar cumplimiento al fallo de tutela, y aunado a lo anterior, no atendió el requerimiento dentro del término otorgado para ello en el auto de sustanciación No. 70 del once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Ahora bien, cuando se tramita un incidente de desacato, el Juez constitucional

para ello en el auto de sustanciación No. 70 del once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Ahora bien, cuando se tramita un incidente de desacato, el Juez constitucional debe respetar el debido proceso de la persona o autoridad contra quien se ejerce, es decir, contra quien presuntamente está incumpliendo un fallo, así, la Corte Constitucional ha sostenido que « (i) debe ser notificado sobre la iniciación del trámite; (ii) se deben practicar las pruebas que resulten necesarias para adoptar la decisión correspondiente; (iii) la providencia que le resuelva finalmente el trámite debe ser notificada, y si la decisión es sancionatoria, (iv) se debe remitir el expediente en consulta ante el superior»5.

De conformidad el pronunciamiento de la Corte Constitucional, se observa que dentro del trámite de incidente de desacato de la sentencia de tutela del día treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020), el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá dio alcance a lo establecido

4 Corte Constitucional, Sentencia SU-034 de mayo 03 de 2018, M. P.: Alberto Rojas Ríos. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-254 de 2014, M. P.: Luis Ernesto Vargas Silva.8

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en el precedente jurisprudencial, aunado a lo anterior, el artículo 20 del Decreto

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en el precedente jurisprudencial, aunado a lo anterior, el artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 1991, en lo relativo a la presunción de veracidad señala que «Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondi ente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa».

Así mismo, e l requerido no puso de presente la existencia de alguna justificación razonable como fuerza mayor, caso fortuito, imposibilidad fáctica, que condujera a establecer la imposibilidad de cumplir la orden proferida dentro del plazo allí fijado, tal como lo exige los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, es decir, el juzgado de instancia verificó los factores objetivos, entre los cuales la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido en cuenta variables como:

«(i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, (ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, (iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, (iv) la complejidad de las órdenes, (v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, (vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y (vii) el plazo otorgado para su cumplimiento» 6.

Así las cosas, no existe prueba alguna que el accionado haya presentado

funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y (vii) el plazo otorgado para su cumplimiento» 6.

Así las cosas, no existe prueba alguna que el accionado haya presentado alguna justificación que permita verificar alguno de los factores objetivos descritos anteriormente por la senten cia de unificación de tutela de la Corte Constitucional que permitan argumentar alguna situación de imposibilidad del cumplimiento de la orden judicial por parte del requerido, evidenciándose una actitud omisiva frente a las disposiciones adoptadas por el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá

Con fundamento en lo anterior, y hasta tanto no se verifique el cumplimiento del fallo de tutela del treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) , se confirmarán la declara ción de desacato de la orden judicial y la sanción impuesta al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

6 Corte Constitucional, Sentencia SU-034 de 2018, M. P.: Alberto Rojas Ríos.9

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Sección Tercera – Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la providencia del día diecisiete (17) de febrero de dos

Sección Tercera – Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la providencia del día diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021) , proferid a por el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, por el incumplimiento del fallo de tutela del día treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020).

SEGUNDO: Notificar a las partes por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, a las direcciones de correo electrónico

suministradas en este expediente: notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co; juridicadisan@ejercito.mil.co; Hmesolucioneslegalesbgta@gmail.com; ojaramillo@procuraduria.gov.co.

TERCERO: Por Secretaría de la sección, remitir las presentes actuaciones al juzgado de origen, para lo pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CLARA CECILIA SUÁREZ VARGAS

Magistrada

HENRY A. BARRETO MOGOLLÓN FRANKLIN PÉREZ CAMARGO

Magistrado Magistrado