TA CUN - 110013335018-2014-00113-03-(09-10-2020)-1

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil veinte (2020)

Accionante: Gilber Arturo Leiva de Antonio Demandado: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y La Previsora – como vocera del PAP Fiduciaria del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su fondo rotatorio Expediente: 110013335018-2014-00113-03

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada (fls. 307s) contra la sentencia proferida el 1 de noviembre de 2018 (fls. 290) por el Juzgado Dieciocho del Circuito de Bogotá, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Gilber Arturo Leiva de Antonio, a través de apoderado judicial, solicita que (i) se inaplique el artículo 4º del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, por ser contrario a la Constitución Política y (ii) se declare la nulidad del Oficio No. E-2310-18201319362 notificado el 12 de noviembre de 2013, mediante el cual se negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se reliquiden todas las primas legales y extralegales, tales como prima de servicios, vacaciones,

reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se reliquiden todas las primas legales y extralegales, tales como prima de servicios, vacaciones, navidad, cesantías e intereses a las cesantías, desde el momento de causación de tales emolumentos. De igual manera, pide el pago indexado deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335018-2014-00113-03 Pág. No. 2 las diferencias existentes entre lo cancelado al demandante por dicho concepto y la reliquidación reclamada. Solicita el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA y que se condene en costas a la Entidad demandada.

2. Hechos Indica que el demandante laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad desde el 26 de noviembre de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2011 en el cargo de Mecánico 05 del área administrativa, adscrito al nivel central en la ciudad de Bogotá.

Señala que la Entidad demandada, le pagaba al actor además del salario, una prima denominada “de riesgo”, ordenada en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989 reglamentada en los Decretos 132, 1137 y 2646 de 29 de noviembre de 1994. Manifiesta que la prima de riesgo fue concebida, reconocida y pagada a los empleados del DAS por el ejercicio de las labores de alto riesgo en las que se encontraban expuestos a peligro mayor y les fue cancelada de manera habitual y

noviembre de 1994. Manifiesta que la prima de riesgo fue concebida, reconocida y pagada a los empleados del DAS por el ejercicio de las labores de alto riesgo en las que se encontraban expuestos a peligro mayor y les fue cancelada de manera habitual y periódica durante el vínculo laboral y como contraprestación directa del servicio. Sostiene que el Decreto 1933 de 1989 creó la prima de riesgo sin excluirla como factor constitutivo de salario y solo le impuso la limitación de no poder percibirse simultáneamente con la de orden público. Sin embargo, el Decreto 2646 de 1994, consignó en su artículo 4º que la prima de riesgo no podía constituir factor salarial. Afirma que el demandante recibió por concepto de prima de riesgo un 15% de su asignación básica mensual. De igual forma, le fueron reconocidos los factores salariales de prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, cesantías e intereses a las cesantías, sin que en la liquidación de dichos emolumentos se incluyera el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335018-2014-00113-03 Pág. No. 3 Finalmente, sostiene que según la orientación jurisprudencial de las Altas Cortes, la prima de riesgo es constitutiva de salario, razón por la cual, el 31 de octubre de 2013 presentó reclamación de reconocimiento de dicha prima como factor de salario, la cual fue negada por medio de acto administrativo demandado.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

octubre de 2013 presentó reclamación de reconocimiento de dicha prima como factor de salario, la cual fue negada por medio de acto administrativo demandado.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación Estima como violados los artículos 4, 53, 58, 93, 230 y 241 de la Constitución Política; 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; Ley 1437 de 2011; y los Decretos 1933 de 1989, 132, 1137 y 2646 de 1994 y 4057 de 2011.

Argumenta que el artículo 53 Superior incorporó los conceptos de salario, la primacía de la realidad sobre las formalidades y los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales. Expone que en virtud del artículo 93 de la Carta, el derecho internacional y la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional, se concibe el salario como todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual, como contraprestación directa por la labor desempeñada, indistintamente de la denominación que tenga. Considera que en sentencia de unificación del H. Consejo de Estado, de 1º de agosto de 2013, quedó establecido que la prima de riesgo que devengaban los empleados del DAS, constituye factor salarial para determinar el monto de las pensiones, precedente que se debe aplicar en el presente caso en lo que tiene que ver con la concepción objetiva de la noción de salario. Manifiesta que en las normas que establecieron la prima de riesgo, no existía la exclusión de dicha prestación como factor de salario, pero fue a raíz de la expedición de los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994 que se introdujo tal

Manifiesta que en las normas que establecieron la prima de riesgo, no existía la exclusión de dicha prestación como factor de salario, pero fue a raíz de la expedición de los Decretos 132, 1137 y 2646 de 1994 que se introdujo tal disposición, con lo cual se vulneraron los preceptos constitucionales a que se ha hecho referencia, escenario que permite la inaplicación de las normas infractoras, con el fin de garantizar la correcta aplicación de la noción de salario.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335018-2014-00113-03 Pág. No. 4 Advierte que en el inciso 2° del artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, el Gobierno Nacional reconoció tácitamente el carácter salarial de la prima de riesgo, al punto de incorporarla en la asignación básica de los empleados del DAS en proceso de supresión, con el propósito de no desmejorar las condiciones laborales de quienes fueron incorporados a las entidades receptoras. Señala que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la expresión “imperio de la ley” debe entenderse no solo como la ley en el sentido formal, sino también con los criterios de interpretación, pues es a través de éstos que se fija el contenido y alcance de los preceptos legales, de los cuales se sigue el carácter vinculante del precedente jurisprudencial, razonamiento recogido en el ordenamiento positivo a partir de la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. Contestación de la demanda.

razonamiento recogido en el ordenamiento positivo a partir de la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4. Contestación de la demanda.

Advierte la Sala que la demanda se dirigió en contra de la Nación – Departamento Administrativo de Seguridad DAS (EN PROCESO DE SUPRESIÓN) –fl. 25.-, fue admitida en contra de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl. 132) y posteriormente se vinculó a la Fiduciaria la Previsora S.A. como vocera del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su fondo rotatorio. (fls. 136s).

4.1. La Previsora – como vocera del PAP Fiduciaria del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su fondo rotatorio (f. 185s.) En los hechos, enfatiza que de conformidad con el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo no constituye factor salarial, razón por la cual no puede tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales como se pretende en la demanda. Indica que la parte actora incurre en error frente a la aplicación de la prima de riesgo como factor salarial, como quiera que desconoce los distintos pronunciamientos jurisprudenciales que señalan que dicha prestación no constituye factor salarial al momento de liquidar las prestaciones sociales de los empleados del extinto DAS.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335018-2014-00113-03 Pág. No. 5

constituye factor salarial al momento de liquidar las prestaciones sociales de los empleados del extinto DAS.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335018-2014-00113-03 Pág. No. 5 Se remite a los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, para reiterar que la prima de riesgo no tiene carácter salarial; y por ende, no puede ser incluida en la liquidación de las prestaciones sociales de los empleados del extinto DAS Cita el pronunciamiento hecho por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 1º de agosto de 2013 así como la sentencia del Tribunal Administrativo de Atlántico de 31 de octubre de 2014, para concluir que las diferentes reformas excluyen la prima de riesgo como factor salarial y su inclusión se debe tener en cuenta para liquidar la pensión de conformidad con el Decreto 1848 de 1969. Así mismo, propone como excepciones “falta de legitimación en la causa por pasiva” e “inepta demanda por incumplimiento de la parte actora de interponer el recurso obligatorio de apelación”.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 18 de Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en sentencia del 1 de noviembre de 2018 (fls. 290s), accede parcialmente a las pretensiones de la demanda; (i) decide inaplicar la expresión “no constituye factor salarial” contenida en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 (ii) declara probada de oficio la excepción de prescripción trienal, respecto de los factores salariales o prestacionales, causados con anterioridad al “31 de octubre de 2010

factor salarial” contenida en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 (ii) declara probada de oficio la excepción de prescripción trienal, respecto de los factores salariales o prestacionales, causados con anterioridad al “31 de octubre de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2011”, (iii) declara la nulidad del Oficio No. E-231018-201319362 del 7 de noviembre de 2013, proferido por el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y en consecuencia condena a la entidad demandada a reliquidar los haberes prestacionales del demandante con la inclusión en la base de liquidación la prima especial de riesgo desde el 31 de octubre de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2011. El a quo, después de efectuar un estudio normativo y jurisprudencial , considera procedente acceder a la petición de inaplicación del precepto señalado en cuanto dispone que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales a los empleados del extinto DAS, por considerar que no se ajusta a la Carta Política y desconoce los principios delNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335018-2014-00113-03 Pág. No. 6 derecho laboral, como primacía de la realidad sobre las formas, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y remuneración vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. Indica que el H. Consejo de Estado ha proferido diversos pronunciamientos en los que se ha tenido como salario la remuneración que percibe el trabajador

móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. Indica que el H. Consejo de Estado ha proferido diversos pronunciamientos en los que se ha tenido como salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual no solo está integrado por la remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero en especie, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios. Al analizar el reconocimiento y pago de la prima de riesgo, señala que el Consejo de Estado , en sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, estableció que la prima de riesgo constituye factor salarial, pues es una retribución directa, permanente y constante para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, independientemente si el Decreto 2646 de 1994 le hubiere negado tal condición.

6. Recurso de Apelación.

Inconforme con la decisión adoptada, el apoderado judicial de la entidad demandada presenta recurso de apelación (fls. 307s), en el cual solicita su revocatoria integral y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Considera que el emolumento denominado “prima de riesgo” que se pretende cobrar a título de restablecimiento del derecho como factor salarial, no se trata de una prestación periódica que permita ser demandada en cualquier tiempo y como el demandante fue retirado del servicio el 31 de diciembre de 2011, corresponde declarar la caducidad en la presente

cualquier tiempo y como el demandante fue retirado del servicio el 31 de diciembre de 2011, corresponde declarar la caducidad en la presente controversia. (fl. 307) Advierte que si bien el Consejo de Estado ha considerado que la prima de riesgo es factor salarial, tal situación aplica únicamente para la liquidación de la pensión de jubilación. Señala que el acto acusado debe mantenerse incólume, pues los Decretos 1137 y 2646 de 1994 -los cuales se encuentran vigentes -, establecen expresamente que la prima de riesgo no es factor salarial.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335018-2014-00113-03 Pág. No. 7

7. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (fl. 346) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (fl. 351) las partes presentaron alegatos en los siguientes términos: 7. 1. Entidad demandada (fl. 353s.) Reitera los argumentos expuestos en el escrito de apelación. Insiste que los Decretos 1137 y 2646 de 1994 se encuentran vigentes y sus efectos no han sido suspendidos, de manera que la prima de riesgo no puede ser catalogada como factor salarial. Adicionalmente el Consejo de Estado sólo se ha referido a la prima como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación y no con el alcance que otorgó el Juez de primera instancia. 7.2. Parte demandante (fl. 367s.)

como factor salarial. Adicionalmente el Consejo de Estado sólo se ha referido a la prima como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación y no con el alcance que otorgó el Juez de primera instancia. 7.2. Parte demandante (fl. 367s.) Afirma que diferentes Tribunales y el Consejo de Estado, han precisado que la prima de riesgo de los servidores del DAS es constitutiva de salario por ser percibida de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios del trabajador. Destaca que las cesantías anualizadas no se encuentran sometidas al fenómeno prescriptivo.

7.1. El Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema JurídicoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335018-2014-00113-03

Pág. No. 8 Visto el recurso de apelación la controversia se circunscribe a determinar si le asiste razón a la parte demandada en cuanto argumenta que i) debió declararse la caducidad, dado que la prima de riesgo perdió el carácter de prestación periódica desde la terminación de la relación laboral entre el actor y el extinto DAS, el 31 de diciembre de 2011 y ii) la prima de riesgo que devengaban los ex servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS no constituye factor de salario. Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual

devengaban los ex servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS no constituye factor de salario. Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento del ad quem, razón por la cual el estudio en esta instancia se circunscribirá a los motivos expuestos por la parte recurrente en su escrito de impugnación, sin que sea procedente analizar las razones de inconformidad planteadas por la parte actora en el escrito de alegatos de conclusión, referente a que las cesantías anualizadas no se encuentran sometidas al fenómeno prescriptivo.

2. De la caducidad de la acción.

La Entidad demandada considera que el a quo debió declarar la excepción de caducidad, al estar probado que la prima de riesgo dejó de ser una prestación periódica desde el 31 de diciembre de 2011, cuando el demandante se retiró del extinto DAS. Advierte la Sala que la caducidad es un fenómeno jurídico cuyo término es previsto por la ley, a través del cual se limita el ejercicio de los derechos subjetivos de los administrados para la reclamación judicial de los mismos, el cual, según lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado “(…) busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso …”1. Es del caso precisar que conforme al pronunciamiento emitido el 27 de abril de 2016 2 por el Consejo de Estado constituyen prestaciones periódicas las 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de febrero de 2018 radicación:

de 2016 2 por el Consejo de Estado constituyen prestaciones periódicas las 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de febrero de 2018 radicación: 250002325000201201393 01 (2370-2015), actor: Alfredo José Arrieta González 2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “A”.

Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Providencia de 27 de abril de 2016. Rad.: 27001-2333-000-2013-00101-01(0488-14). Actor: Enoe Serna Rentería. Demandado: Departamento del Chocó – Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó (DASALUD en Liquidación).

Excepciones previas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335018-2014-00113-03 Pág. No. 9 mesadas pensionales y los salarios devengados durante la vigencia del vínculo laboral. Así mismo, el órgano vértice de la Jurisdicción expuso que “…en punto de reclamación por salarios y demás prestaciones sociales derivadas de una relación laboral…habrá de predicarse su periodicidad mientras subsista el vínculo laboral, ya que tal derecho (el de recibir salarios y prestaciones), contrario a la característica de la mesada pensional, no es vitalicio ni sustituible, sino finito e intuito personae, al extinguirse por la desaparición del nexo laboral y sólo exigible por el sujeto que de manera directa hubiere prestado sus servicios en cumplimiento de las estipulaciones pactadas en el mismo…”3. En este caso, la parte demandante reclama la reliquidación de todas sus

manera directa hubiere prestado sus servicios en cumplimiento de las estipulaciones pactadas en el mismo…”3. En este caso, la parte demandante reclama la reliquidación de todas sus primas y las cesantías con la inclusión de la prima de riesgo; prestaciones que no tienen el carácter de periódica, pues una vez terminó el vínculo laboral con el extinto DAS el 31 de diciembre de 2011 (f. 10), se le pagaron los beneficios salariales y prestacionales, como lo dispuso el inciso primero del parágrafo 2 del artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, que “a los empleados que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación o en las demás entidades receptoras, el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión deberá reconocer y pagar los beneficios salariales y prestacionales causados o su proporcionalidad a la fecha de incorporación”. Así entonces, acorde con los elementos descritos por la jurisprudencia respecto a lo que se entiende como prestación periódica, lo reclamado por el accionante no se enmarca dentro de tales características, por lo que la demanda debió presentarse dentro de los 4 meses siguientes a su notificación, como en efecto ocurrió, pues obsérvese que:  El oficio demandado fue comunicado a la parte actora, el 12 de noviembre de 2013 (f. 4)  La solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 3 de diciembre de 2013 (f. 7) y el 3 de febrero de 2014 se expidió la constancia que declaró fallida la diligencia (f. 8).

 La solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 3 de diciembre de 2013 (f. 7) y el 3 de febrero de 2014 se expidió la constancia que declaró fallida la diligencia (f. 8).  La demanda fue presentada el 20 de febrero de 2014 (f. 41) 3 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A.

Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Auto de 1º de octubre de 2014. Rad.: 0500123-33-000-2013-00262-01 (3639-14). Actor: Astrid Magnolia Zapata Salazar. Demandado: Fiscalía General de la Nación. Referencia: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335018-2014-00113-03

Pág. No. 10 Así las cosas, la demanda se presentó cuando aún no había trascurridos los 4 meses de que trata el artículo 164 del CPACA. En consecuencia no se configuró el fenómeno de la caducidad de la acción. Ahora bien, Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

3. De la naturaleza de la prima de riesgo La parte demandada indica que el Decreto 2646 de 1994 establece de manera expresa que la prima de riesgo no ostenta carácter salarial, norma que se presume legal, toda vez que no ha sido declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que señala la posibilidad de su inclusión como factor para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los ex servidores del DAS, más no para los demás emolumentos devengados por

Estado, Corporación que señala la posibilidad de su inclusión como factor para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los ex servidores del DAS, más no para los demás emolumentos devengados por éstos. Para resolver la inconformidad planteada, la Sala considera necesario analizar la naturaleza de dicho emolumento, así como la interpretación que la jurisprudencia le ha dado al resolver si tiene o no carácter salarial.

4. Régimen legal de la prima de riesgo El Decreto 1933 de 1989 “Por el cual se expide el régimen prestacional especial de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad ”, dispuso que el personal de las áreas de la Dirección Superior, Operativa y los conductores adscritos al servicio de escolta, unidades de operaciones especiales y grupos antiexplosivos de la Entidad, tendrían derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo, equivalente al 10% de la asignación básica.

Posteriormente, mediante Decreto 1137 de 2 de junio de 1994, se creó la prima de riesgo con carácter permanente, para los empleados del DAS que desempeñaran los cargos de Detective Especializado, Profesional o Agente, Criminalístico Especializado, Profesional o Técnico y Conductores, equivalente al 30% de su asignación básica mensual. En el inciso 1 del artículo 1º, se estableció que la referida prima no constituye factor salarial.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335018-2014-00113-03 Pág. No. 11 La anterior disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 “ por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento

Radicación: 110013335018-2014-00113-03

Pág. No. 11 La anterior disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 “ por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, norma que extendió el reconocimiento de la prima de riesgo a cargos del área operativa y a los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente. En el artículo 4º de la norma en comento, se retoma la previsión del artículo 1º del Decreto 1137 de 1994, en el sentido de indicar que la prima especial de riesgo no constituye factor salarial “(…) y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994 (…)”. Finalmente, el Decreto Ley 4057 de 31 de octubre de 20114, en razón de la supresión del DAS, dispuso un proceso de reincorporación del personal a otras entidades estatales y determinó que la prima de riesgo se integraría a la asignación básica, por ende, a partir de la reincorporación laboral, ese emolumento constituiría, desde una perspectiva legal, factor salarial para el cálculo de las prestaciones sociales. En efecto, esa normativa preceptúa lo siguiente: “Artículo 7o. Régimen de personal. El régimen salarial,

cálculo de las prestaciones sociales. En efecto, esa normativa preceptúa lo siguiente: “Artículo 7o. Régimen de personal. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, (…) Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto. En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. 4 “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335018-2014-00113-03 Pág. No. 12 Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales (…)” (Resalta la Sala).

reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales (…)” (Resalta la Sala). Es fundamental precisar que el carácter salarial de la prima de riesgo erige de su propia naturaleza jurídica, comoquiera que es una remuneración periódica directa del trabajo independientemente de su denominación legal, por consiguiente, el hecho de que el legislador en un momento determinado le reconozca el carácter salarial, no implica que con anterioridad no haya tenido tal naturaleza, pues el carácter salarial de una prestación depende de su naturaleza jurídica y no de su denominación legal.

5. Interpretación jurisprudencial El Consejo de Estado en la sentencia de unificación proferida el 1º de agosto de 2013, estableció reglas “en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento administrativo de seguridad DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional…”.

Para la Sala es importante destacar que el demandante en la presente controversia no ostenta la calidad de pensionado, ni las pretensiones de la demanda tienen como finalidad la reliquidación de una pensión de jubilación, con la inclusión de la prima de riesgo como factor de salario; sino que por el contrario, en el asunto sub lite la controversia la presenta un servidor activo, quien solicita que la prima de riesgo se tenga en cuenta como parte de la asignación básica y en tal medida se impacte en las primas y demás

contrario, en el asunto sub lite la controversia la presenta un servidor activo, quien solicita que la prima de riesgo se tenga en cuenta como parte de la asignación básica y en tal medida se impacte en las primas y demás emolumentos que venía percibiendo en el término que permaneció su vinculación en el Departamento Administrativo de Seguridad. El Consejo de Estado, al decidir una tutela interpuesta por el Patrimonio Autónomo Publico -PAP Fiduprevisora S. A. Defensa Jurídica del extinto DAS contra una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la que se decidió un asunto en el cual se ordenó reliquidar las prestaciones sociales de un ex empleado del DAS teniendo en cuenta como factor salarial la prima deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335018-2014-00113-03 Pág. No. 13 riesgo, sostuvo que esa Corporación ha precisado que la prima especial de riesgo de los empleados del DAS constituye factor salarial po