TA CUN - 110013335018201400254-02-(13-04-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-35-018-2014-00254-02

Demandante: LUIS FELIPE LÓPEZ NARANJO Demandado: AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO sucesor procesal del DEPARTAMENTO

ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD suprimido

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO y el Patrimonio Autóno mo PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo De Seguridad -DASy su Fondo Rotatorio, cuyo vocero es la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (en adelante la FIDUPREVISORA) contra la sentencia de fecha 1º de diciembre de 2017, mediante la cual el Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió dema nda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulida d y Restablecimiento

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió dema nda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulida d y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (en adelante DAS), para que previa inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, por resultar violatorio del artículo 53 de la C onstitución Política, se declare la nulidad del Oficio No. E-2310,18-201319675 notificado el 26 de noviembre de 2013, expedido por el DAS, a través del cual se negó una solicitud de reliquidación de prestaciones con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial

1 Fls 27 a 42, y 63 (Escrito subsanando inadmisión de demanda).2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2014-00254-02

DEMANDANTE: LUIS FELIPE LÓPEZ NARANJO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia A título de restablecimiento del derecho, solicitó se reliquiden de manera indexada todas las primas, legales y extralegales, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el “nacimiento del derecho”, y las que se causen a futuro, así como los aportes a la seguridad social, con el salario realmente devengado por el demandante, en el que se integre la prima de riesgo percibida.

Pidió se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de lo s artículos 192 y

aportes a la seguridad social, con el salario realmente devengado por el demandante, en el que se integre la prima de riesgo percibida.

Pidió se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de lo s artículos 192 y 195 del CPACA y se condene en costas a la parte accionada.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

Dijo que laboró en el suprimido DAS desde el 19 de marzo de 1999 hasta el 31 de diciembre de 201 1, desempeñando el cargo de Detective 07 del Área Operativa.

Indicó que devengó en dicha entidad , por concepto de asignación básica, la suma de $1.162.194. Además, percibía mes a mes de forma habitual y periódica, por el ejercicio de labores de alto riesgo , la prima de riesgo establecida en los Decretos 1137 y 2646 de 1994, equivalen te a un 35% sobre dicho valor.

Manifestó que e l suprimido DAS, durante la relación laboral, no liquidó sus prestaciones incluyendo en la base de tal operación el valor que percibía por concepto de prima de riesgo.

Aseveró que el 31 de octubre de 2013 solicitó ante el DAS el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la reliquidació n de sus prestaciones, petición que fue negada a través del acto acusado.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Preámbulo y artículos 4°, 13, 25, 53 y 58.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Preámbulo y artículos 4°, 13, 25, 53 y 58.

• Legales y reglamentarias: Artículos 4º del Decreto 1933 de 1989; 1º del Decreto 132 de 1994; 1º del Decreto 1137 de 1994; Decreto 2646 de 1994 , y 127 del C.S.T.3

Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2014-00254-02

DEMANDANTE: LUIS FELIPE LÓPEZ NARANJO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Señaló que el Decreto 1933 de 1989 creó la prima de riesgo sin excluirla como un factor constitutivo de salario , imponiendo como única limitación para su reconocimiento que esta no podía percibirse de forma simultánea con la prima de orden público.

Manifestó que con la expedición de los Decretos 1137 y 2646 de 1994 se estableció el reconocimiento de la prima de riesgo con carácter “permanente”, pero disponiéndose que esta no constituía factor salarial, lo cual en su concepto desconoció el “derecho adquirido” en virtud del Decreto 1933 de 1989.

Indicó que de conformidad con el artículo 127 del C.S.T., el Convenio 95 de la OIT2, la sentencia SU -995 de 1999 proferida por la H. Corte Constitucional y la sentencia dictada el 7 de abril de 2011 por el H. Consejo de Estado, No. de radicado 2007-00249, se entiende por salario todas las sumas que el trabajador

sentencia dictada el 7 de abril de 2011 por el H. Consejo de Estado, No. de radicado 2007-00249, se entiende por salario todas las sumas que el trabajador percibe de manera habitual como contraprestación directa del servicio prestado.

Mencionó que, con fundamento en lo anterior , el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, Exp. No. 2008-00150, resolvió que la prima de riesgo percibida por los funcionarios del suprimido DAS constituye factor de salario que ha de tenerse en cuenta en el ingreso base de cotización y de liquidación para pensión, por cuanto es una prestación que tiene un carácter ordinario y fijo, y que se cancela de forma mensual.

Consideró que s í está claro que la prima de riesgo const ituye un factor de salario que ha de incluirse para determinar el IBC e IBL para pensión, tal criterio debe aplicarse también para incluirlo como base de liquidación de las demás prestaciones sociales, pues de no ser así se estarían desconociendo los principios de primacía de la realidad sobre las formas, de favorabilida d, de irrenunciabilidad de los derechos laborales e “ inviolabilidad e invulnerabilidad de los derechos (…) adquiridos”, aunado a que el artículo 7º del Decreto 4057 de 2011, por el cual se suprimió el DAS, reconoce el carácter salarial de dicha prima al entenderla integrada o reconocida en la nueva asignación que devenguen los funcionarios en su nuevo cargo.

2 Organización Internacional del Trabajo.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2014-00254-02

devenguen los funcionarios en su nuevo cargo.

2 Organización Internacional del Trabajo.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2014-00254-02

DEMANDANTE: LUIS FELIPE LÓPEZ NARANJO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Afirmó que hay lugar a inaplicar el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, debido a que es claro que está en contravía de lo que legalmente constituye el salario del trabajador, y desconoce lo resuelto por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 1º de ago sto del 2013, que es vinculante y, en consecuencia, deben reliquidarse todas las prestaciones percibidas por el demandante incluyendo en la base de dicha operación lo devengado por concepto de prima de riesgo.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO3

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al considerar que carecen de fundamento fáctico y jurídico “que permitan demostrar que, (…) se haya transgredido la Constitución, la Ley o sus Reglamentos por violación o por alguna de las causales de nulidad consagradas en la ley ”, razón por la cual solicitó se denieguen las mismas.

Hizo un recuento fáctico y normativo sobr e la prima especial de riesgo, la supresión del DAS y la competencia de la ANDJE. Además, expuso que según el Decreto 1303 de 2014, los procesos judiciales relacionados con pers onal incorporado deberán ser asumidos por la respectiva entidad que los incorporó,

supresión del DAS y la competencia de la ANDJE. Además, expuso que según el Decreto 1303 de 2014, los procesos judiciales relacionados con pers onal incorporado deberán ser asumidos por la respectiva entidad que los incorporó, para el presente asunto, sería la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Dijo que con sujeción a lo establecido en el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994, el extinto DAS no incluyó el valor de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales del actor, toda vez que dicha norma no le permitió efectuar el reconocimiento reclamado.

Resaltó que las normas que regulan la prima de riesgo establecieron que se pagaría de manera periódica, pero no constituye factor salarial por expresa disposición legal. En otras palabras, si bien dicha acreencia es un ingreso laboral, no por ello debe concluirse que se percibe como contraprestación directa del servicio, toda vez que “se trata de un emolumento que devenga por el hecho de que el trabajador asume un riesgo en el desarrollo de sus funciones”.

3 Fls 114 al 143.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2014-00254-02

DEMANDANTE: LUIS FELIPE LÓPEZ NARANJO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Señaló que la habitualidad y periodicidad del pago de la pres tación pretendida por el actor no es suficiente para determinarlo como un factor constitutivo de salario, máxime que debe ser percibida como contraprestación directa por las labores que realizó en el DAS, situación que no ocurrió en el sub judice.

pretendida por el actor no es suficiente para determinarlo como un factor constitutivo de salario, máxime que debe ser percibida como contraprestación directa por las labores que realizó en el DAS, situación que no ocurrió en el sub judice.

Afirmó que la parte actora citó sendas sentencias proferidas por el H. Consejo de Estado para apoyar sus pretensiones, no obstante, las mismas de cidieron casos sobre reliquidación de pensiones de ex tra bajadores del DAS, objeto distinto al que aquí se litiga, razón por la cual no resulta proced ente su aplicación al presente asunto.

Aclaró que el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contenci oso Administrativo, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Exp. No . 44001 -23-31-0002008-00150-01 (0070-2011), mediante sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 -providencia invocada por el demandante- , “expresó que unificaba un criterio al interior de la Sección Segunda, éste se refería exclusivamente a que la prima de riesgo fuera tenida en cuenta para efectos pensionales”.

Concluyó que las disposiciones legales que establecieron la prima de r iesgo indicaron expresamente que no constituía factor salar ial, al no comprometer los derechos mínimos e irrenunciables previstos en el artículo 53 de la Constitución Política, razón por la cual no puede el fallador otorgarle incidencia en la liquidación de prestaciones sociales, “ pues con ello se estaría contraviniendo la disposición restrictiva -normativa indicaday la jurisprudencia tanto del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo,

en la liquidación de prestaciones sociales, “ pues con ello se estaría contraviniendo la disposición restrictiva -normativa indicaday la jurisprudencia tanto del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como de diversos Tribunales Administrativos”.

Afirmó que la decisión administrativa censurada no es enjuiciable por cuanto no es el que concluyó la actuación administrativa, por lo que se configuró la excepción de “ inepta demanda ”. Al respecto, afirmó que “ existió un acto administrativo que fijó las pautas liquidatorias de las prestaciones que hoy depreca y que constituye en ese sentido, en el acto ad ministrativo que debió demandar en nulidad”, es decir, debió pedir la nulidad del acto “que hizo la liquidación en la cual se omitió el derecho que afirma tener el actor”. Afirma que con la petición que originó el acto demandado se pretendió revivir los términos para demandar.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2014-00254-02

DEMANDANTE: LUIS FELIPE LÓPEZ NARANJO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Además, considera que también se presentó “ inepta demanda ” porque se omitió formular y sustentar los cargos o vicios que afectan de nulidad e l acto demandado. Afirma que dicho acto no incurren ningún vicio que af ecte su legalidad.

Alega, también, la excepción de “falta de jurisdicción por rompimiento del fuero de atracción ”, pues considera que el competente para conocer del asunto es la Jurisdicción Ordinaria.

legalidad.

Alega, también, la excepción de “falta de jurisdicción por rompimiento del fuero de atracción ”, pues considera que el competente para conocer del asunto es la Jurisdicción Ordinaria.

Excepcionó la “falta de legitimación en la causa por pasiva”. Consideró que se debe tener como demandada a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, quien sustituyó como empleador al DAS, o, en su defecto, se llame al DEPARTAMANENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLIC A o a la FIDUPREVISORA, como su sucesora procesal, y solicitó que se desvincule a la ANDJE.

En escritos separados4, solicitó se desvincule del proceso y, en su lugar, se tenga como sucesor procesal del DAS a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN o, en su defecto, se llame a al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA o al Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A . y su fondo Rotatorio, cuyo vocero es la Fiduciaria la FIDUPREV ISORA, para que ejerzan la defensa jurídica como parte procesal pasiva dentro del proceso de la referencia.

Como excepciones de mérito propuso la “inexistencia del derecho reclamado”, “inexistencia de la obligación”, “buena fe del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS”, “prescripción trienal” y la “genérica”.

2.2. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN5

La entidad contestó en término la demanda y propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva” e “inepta demanda porque los

“genérica”.

2.2. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN5

La entidad contestó en término la demanda y propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva” e “inepta demanda porque los actos administrativos demandados no son susceptibles de control judicial”.

2.3. LA FIDUPREVISORA

Guardó silencio en esa oportunidad procesal.

4 Fls 99 al 103, 174 al 178, 179 y 180, y 207 al 209. 5 Fls 151 a 160.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2014-00254-02

DEMANDANTE: LUIS FELIPE LÓPEZ NARANJO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

III. AUDIENCIA INICIAL

A través de auto 6 proferido durante la Audiencia Inicial -etapa de saneamiento-, el A quo resolvió las solicitudes en precedencia, en el sentido de desvincular a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, a partir del auto del 28 de octubre de 20167, con el argumento que mediante esa providencia dispuso tener como su sucesor procesal a la FIDUPREVISORA.

Además, declaró probada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva ” de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y, en consecuencia, desvinculó a dicha entidad como parte de mandada del proceso de la referencia.

En cuanto a la “inepta demanda - El oficio demandado no es susceptible de control judicial”, expuso que revisado el material probatorio obrante en el plenario no encontró probado otra actuación administrativa a través de la cual

referencia.

En cuanto a la “inepta demanda - El oficio demandado no es susceptible de control judicial”, expuso que revisado el material probatorio obrante en el plenario no encontró probado otra actuación administrativa a través de la cual se haya realizado la liquidación de las prestaciones sociales del actor por parte del DAS. Además, la decisión censurada contiene una negativa clara y expresa respecto del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales, lo que la convierte en un verdadero acto definitivo, susceptible de ser controlado judicialmente.

Ahora, concerniente a la “Inepta demanda - Por ausencia de formulación de cargos de nulidad”, manifestó que no tiene vocación de prosperidad, toda vez que “si bien es cierto la demanda no contiene acápite alguno que refiera de manera expresa a ‘cargos de nulidad’, no es menos cierto que el apoderado de la parte actora incluy ó un acápite denominado ‘ normas violadas y concepto de violación’ (…), del cual pueden ser extraídas las causas de orden legal y constitucional que motivan la presente demanda y que justi fican, al menos de manera formal, la posición jurídica del demandante“.

Sobre la “falta de legitimación en la causa por pasiva”, propuesta por la ANDJE, según la cual es la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN la autorida d que debe comparecer al proceso, negó la prosperidad de dicha excepción al considerar que en virtud de lo establecido en el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, la última entidad en comento no está llamada a responder por la s resultas de la litis, reiterando que la Fiduciaria La PREVISORA, en virtud del contrato de fiducia

última entidad en comento no está llamada a responder por la s resultas de la litis, reiterando que la Fiduciaria La PREVISORA, en virtud del contrato de fiducia mercantil No. 6.001 -2016, es la responsable de represen tar judicialmente al Patrimonio Autónomo PAP FIDUPREVISORA S.A., Defensa Jurídica d el Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotatorio.

6 Fls 256 al 261 (Ver Audiencia Inicial). 7 Fls 242 y 243 (Auto que ordenó vincular a la ANDJE) como sucesor procesal del DAS.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2014-00254-02

DEMANDANTE: LUIS FELIPE LÓPEZ NARANJO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Contra las decisiones en torno a las excepciones de “ falta de legitimación en la causa por pasiva” respecto de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y de la FIDUPREVISORA, esta última formuló recurso de apelación, el cual fue resuelto por esta Corporación Judicial mediante auto 8 en el que confirmó el proveído impugnado. Además, se instó al Juez de prime ra instancia para que “ en el ejercicio de sus facultades constitucionales y legales adelante las medidas pertinentes a fin de integrar debidamente la parte demandada del proceso, vinculando a la ANDJE como entidad que legalmente está llamada a atender judicialmente asuntos como el presente”.

El A quo , atendiendo lo previsto en el párrafo anterior, a través de auto9 dispuso vincular a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO como extremo pasivo de la presente litis.

El A quo , atendiendo lo previsto en el párrafo anterior, a través de auto9 dispuso vincular a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO como extremo pasivo de la presente litis.

IV. LA SENTENCIA APELADA10

El Juzgado Cincuenta y Siete (57) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , mediante sentencia proferida el 1º de diciembre de 201 7, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Dispuso inaplicar la expresión “ no constituye factor salarial ” prevista en el artículo 4º del Decreto 2646 de 1994 para declarar la nulidad el acto administrativo censurado.

A título de restablecimiento del derecho, condenó al “ Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad Social -DASy su Fondo Rotatorio” a reliquidar los haberes salariales y prestacionales del actor, incluyendo en el IBL la prima de riesgo, desde el 31 de octubre de 201 0 hasta el 31 de diciembre de 201 1, “siempre y cuando la haya devengado ”. Así mismo, las cesantías, del 1 9 de marzo de 1999 al 31 de diciembre de 2013.

Declaró de oficio la prescripción trienal del derecho reclamado por el actor, a excepción de las cesantías, toda vez que se acreditó en el sub judice que dicho fenómeno procesal fue interrumpido el 31 de octubre de 2 013, “motivo por el cual, al tenor del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, se encuentran

dicho fenómeno procesal fue interrumpido el 31 de octubre de 2 013, “motivo por el cual, al tenor del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, se encuentran prescritos, los conceptos salariales o prestacionales causados con anterioridad al 31 de octubre de 2010” (sic).

8 Fls 266 al 270. 9 Fls 286 al 287 . 10 Fls 301 al 307.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2014-00254-02

DEMANDANTE: LUIS FELIPE LÓPEZ NARANJO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia En lo concerniente a la decisión que adoptó frente a las cesantías, aseveró que el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, determinó que las cesantías anualizadas son una pres tación imprescriptible y las definitivas sí están sometidas a dicho fenómeno procesal.

Dijo que si bien en el sub judice no se probó el régimen de cesantías aplicable al demandante, tal situación no es óbice para declarar la imprescriptibilidad del emolumento, toda vez que “la extinción del derecho no puede predicarse de la modalidad y tampoco respecto de las anualizadas”.

Manifestó que la accionada deberá pagar la s diferencia entre la nueva liquidación y las sumas canceladas, a partir del 31 de octubre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 201 1, las cuales deberá indexar con sujeción a la fórmula consignada en la parte motiva del fallo.

liquidación y las sumas canceladas, a partir del 31 de octubre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 201 1, las cuales deberá indexar con sujeción a la fórmula consignada en la parte motiva del fallo.

Aseveró que la entidad demandada deberá liquidar los aportes al Sistema de Seguridad Social no efectuados sobre la prima de riesgo, desde e l momento en que el accionante empezó a devengarla, para el efecto, tendrá que asumir el porcentaje de dichos aportes que corresponda al empleador y descontar de las sumas a reconocer, la cantidad que le corresponde al empleado.

Al respecto, dijo que de acuerdo con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el H. Consejo de Estado, Exp. Interno. 2016-0750901, “deberá ordenarse el pago de los aportes al sistema de seguridad social no efectuados sobre la prima especial de riesgo, desde el momento en que el demandante empezó a devengarla”.

Condenó en costas procesales a la parte accionada con sujeción a lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, “por haber sido vencida en el proceso ”. Para el efecto, ordenó que por secretaría se procediera la res pectiva liquidación atendiendo el Acuerdo 1883 de 2013, proferido por el H. Consej o Superior de la Judicatura.

Negó las demás pretensiones de la demanda.

Para llegar a esas decisiones la Juez realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación. Así

Superior de la Judicatura.

Negó las demás pretensiones de la demanda.

Para llegar a esas decisiones la Juez realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relac ionadas con el tema objeto de litis.10 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2014-00254-02

DEMANDANTE: LUIS FELIPE LÓPEZ NARANJO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Manifestó que para la liquidación de los factores salariales y prestacionales de los empleados del extinto DAS, debe tenerse en cuenta y/o incluirse en el IBL la prima especial de riesgo prevista en los artículos 1º y 3º del Decreto 2646 de 1994, motivo por el cual debe reconocérsele el carácter salarial, en razón a su habitualidad y periodicidad, “teniendo en cuenta que es un emolumento que fue establecido en clara retribución de los servicios [prestados]”.

Señaló que el acto administrativo censurado no se ajustó al ordenamiento jurídico, toda vez que desconoció los criterios jurisprudenciales fijados por el H. Consejo de Estado, mediante la sentencia de unificación del 1º de agosto del 2013, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Exp. 44001-23-31-000-2008-00150-01.

V. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la ANDJE y la FIDUPREVISORA interpuso recurso de apelación11, a fin de que sea revocada

V. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la ANDJE y la FIDUPREVISORA interpuso recurso de apelación11, a fin de que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Pidió que se declare que en el presente asunto operó el fenómeno de la caducidad.

Aseveró que a pesar de haberse acredita do en el sub examine que el demandante dejó de pertenecer al DAS, a partir del 31 de diciembre de 2011, pasando a la Fiscalía General de la Nación, “y por tanto la prima de riesgo dejó de ser una prestación periódica, el despacho desconoció la Jurisprudencia del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y no declaró la caducidad del presente medio de control” , con el argumento “que este no era el momento de formular una caducidad, como si no se tratara de un tema de orden público que además puede y debe el despacho declarar de oficio si lo encuentra probado”, apartándose de lo que indicó para el efecto el mencionado Tribunal en providencia del “pasado 30 de agosto del 2017” (sic).

Dijo que el A quo desconoció que el fenómeno de caducidad puede declarase de oficio si se encuentra probado. Además, en el presente asunto no se “ puede hablar de pretensiones periódicas, pues el actor pas ó a otra entidad y debió haber hecho la reclamación y debió haber presentado la demanda al momento en que le pagaron sus prestaciones y/o al momento de pasar a la Fiscalía, por lo tanto ha operado la caducidad”.

11 Fls 314 al 328.11

demanda al momento en que le pagaron sus prestaciones y/o al momento de pasar a la Fiscalía, por lo tanto ha operado la caducidad”.

11 Fls 314 al 328.11 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2014-00254-02

DEMANDANTE: LUIS FELIPE LÓPEZ NARANJO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia Manifestó que la prima de riesgo no es una prestación que per mita ser demandada en cualquier tiempo, toda vez que la jurisprudencia ha establecido que este principio solo opera si el funcionario sigue prestando el servicio en la entidad, pero si se retira, deja de ser periódica, razón por la cual los plazos de caducidad empiezan a contarse desde el retiro del servicio. Dicho criterio fue reiterado en la sentencia del 17 de febrero de 2015, proferida por el

H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Admin istrativo – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Exp. No. 25000-23-42-000-2012-00224-01 (4552-13).

Señaló que la anterior posición jurisprudencial dejó claro que después de la desvinculación de un cargo no se puede hab lar de prestaciones periódicas. Así lo reiteró el H. Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, M.P. Dr. Carlos Alberto Orlando Jaiquel, Exp. No. 11001-33-35-024-2013-00176-01, a través de la sentencia del 30 de a gosto de 2017.

Recalcó que a pesar de que el A quo reconoció que todas las normas sobre la

No. 11001-33-35-024-2013-00176-01, a través de la sentencia del 30 de a gosto de 2017.

Recalcó que a pesar de que el A quo reconoció que todas las normas sobre la prima de riesgo establecieron que no es factor salarial para liquidar prestaciones sociales, basó su decisión en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, proferida por el H. Consejo de Estado – Sección Segunda, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Exp. No. 44001 -23-31-000-2008-00150-01 (00702011), “en la que, si bien esa Corporación expresó que unificaba un criterio (…), éste se refería exclusivamente a que la prima de riesgo fuera tenida en cuenta para efectos pensionales; el despacho hizo caso omiso de todo ello y extendió esa jurisprudencia al caso que se debate y con base en ella fallo favorablemente las pretensiones” (sic).

Afirmó que se acreditó en el sub lite que en el presente asunto existió una sustitución patronal, toda vez que el actor fue incorporado s in solución de continuidad a la Fiscalía General de la Nación, situación que da lugar a entender que es esa entidad la responsable de cualquier condena, en virtud de lo previsto en el inciso 3º del artículo 6º del Decreto Ley 4057 de 201112.

12 “Los servidores publicos seran incorporados sin solucion de continuidad v en la misma condicion de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Deoartamento Administrativo de Seguridad (DAS). Los empleados de libre nomb