TA CUN - 110013335018201500516-02-(11-10-2019)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO

GARZÓN

Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Expediente: 11001-33-35-018-2015-00516-02

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: LUZ STELLA GONZÁLEZ DE CASTILLO

Demandado: NACIÓN– MINISTERIO DE EDUCACIÓN– FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO - FOMAG y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

1. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido el diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES 1

La accionante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral presentó demanda contra la Nación– Ministerio de Educación– Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante Fomag, y la Fiduciaria la Previsora S.A.2, con el fin de que se declare: 2.1 La nulidad de la Resolución No. 5831 de 5 de septiembre de 2014, mediante la

cual Fomag negó la revisión de la pensión jubilación de la demandante. 2.2 La existencia del silencio administrativo negativo en relación con el derecho de petición radicado el 28 de enero de 2014 ante la Fiduciaria la Previsora S.A., mediante el cual solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a las entidades demandadas, a: 2.3 Reajustar la pensión jubilación de la accionante con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, en particular el quinquenio por el valor de $ 4.671.701. 1 Ver folios 22 – 23 de exp.2 Ver folios 22 – 35 de exp.Expediente: 11001-33-35-018-2015-00516-02 Página 2 de 18

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Stella González de Castillo Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria la Previsora S.A. 2.4 Reintegrar el valor descontado por concepto de salud realizado en el primer pago efectuado, que correspondió al retroactivo de las mesadas pensionales. 2.5 Reintegrar el valor descontado en las mesadas adicionales por concepto de salud, desde el reconocimiento de la pensión hasta la fecha del fallo condenatorio. 2.6 Suspender los descuentos realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales. 2.7 Reconocer y pagar el valor de los reajustes de ley, así mismo, la indexación

2.6 Suspender los descuentos realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales. 2.7 Reconocer y pagar el valor de los reajustes de ley, así mismo, la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de reliquidación de la pensión jubilación de la actora de conformidad con lo establecido en los artículos 187 y 192 del CPACA.

2.8 Condenar en costas y gastos del proceso a la parte demandada en los términos del artículo 188 del CPACA.

3. HECHOS Los hechos relatados por la parte demandante y jurídicamente relevantes son los siguientes3: 3.1 La accionante nació el 3 de junio de 1954 y laboró como docente al servicio del Estado desde el 12 de marzo de 1974 hasta el 10 de mayo de 2010. 3.2 Mediante la Resolución No. 0110 del 15 de enero de 2010, el Fomag reconoció a la demandante la pensión de jubilación. 3.3 Desde el nacimiento del derecho pensional las entidades demandadas han efectuado el descuento por concepto de salud sobre las mesadas adicionales. 3.4 A través de petición radicada ante el Fomag, la demandante solicitó la reliquidación de la pensión jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados, de igual modo, el reintegro y suspensión de los descuentos con destino a salud efectuados sobre las mesadas adicionales. 3.5 Por medio de la Resolución No. 5831 de 5 de septiembre de 2014, el Fomag negó la solicitud de reliquidación de la pensión jubilación de la demandante y el

con destino a salud efectuados sobre las mesadas adicionales. 3.5 Por medio de la Resolución No. 5831 de 5 de septiembre de 2014, el Fomag negó la solicitud de reliquidación de la pensión jubilación de la demandante y el reintegro de los valores descontados por concepto de salud. 3.6 Mediante petición ante la Fiduciaria la Previsora S.A, la accionante solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos realizados con destino a salud efectuados sobre las mesadas adicionales. Sobre esta petición, la fiduciaria no dio respuesta.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Las entidades demandadas guardaron silencio durante el término de traslado. 3 Ver folios 23 – 24 del exp.Expediente: 11001-33-35-018-2015-00516-02 Página 3 de 18

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Stella González de Castillo Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria la Previsora S.A.

5. SENTENCIA APELADA En sentencia proferida el 10 de noviembre de 2016 4 el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

En primer lugar, señaló que el régimen pensional aplicable a la demandante es el establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, esto de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por lo tanto, para efectos de la liquidación pensional se deben tener en cuenta los factores salariales devengados durante el año inmediatamente

la Ley 91 de 1989, por lo tanto, para efectos de la liquidación pensional se deben tener en cuenta los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. En consecuencia, señaló en cuanto a la liquidación de la pensión jubilación de la accionante que el Fomag, por medio de la Resolución No. 0110 de 15 de enero de 2010, incluyó la totalidad de los factores devengados por la actora en el año anterior al estatus pensional, con excepción del quinquenio frente al cual el Consejo de Estado en sentencia de 13 de enero de 2010 indicó que no puede ser objeto de reconocimiento para efectos de la reliquidación pensional dado que su origen se encuentra por fuera del marco legal. En segundo lugar, luego de realizar un recuento normativo y jurisprudencial sobre los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, acogió una postura literal del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual indica que dicha deducción será máximo del 12 % del salario de base de cotización, por lo que no es procedente que las entidades demandadas justifiquen los descuentos con lo establecido en el artículo 8.º numeral 5.º de la Ley 91 de 1989, pues se estarían actuando en contra de los principios constitucionales de igualdad, favorabilidad, seguridad social entre otros. Por otro lado, señaló que en atención al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el articulo 102 del Decreto 1848 de 1969, la prescripción de los descuentos de salud de las mesadas de junio y diciembre se tomará a partir del 28 de enero de 2014, fecha en la cual la accionante presentó la reclamación administrativa ante la entidad

las mesadas de junio y diciembre se tomará a partir del 28 de enero de 2014, fecha en la cual la accionante presentó la reclamación administrativa ante la entidad demandada. Finalmente, resolvió acceder parcialmente a las súplicas de la demanda ordenando el reintegro de los valores descontados por concepto de salud desde el 28 de enero de 2014 en adelante, negando la reliquidación de la pensión jubilación de la accionante, toda vez que no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado. No condenó en costas.

6. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante en el escrito de apelación 5 solicita se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, y como consecuencia, se acceda a la totalidad de las pretensiones de la demanda, esto de conformidad con la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, en la que señaló que la Ley 33 de 1985 no indica taxativamente los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos son meramente enunciados y no impiden la inclusión 4 Ver folios 92 – 111 del exp.5 Ver folios 114 – 116 del exp.Expediente: 11001-33-35-018-2015-00516-02 Página 4 de 18

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Stella González de Castillo Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria la Previsora S.A. de otros conceptos devengados por el trabajador en el año anterior al estatus de pensionada, tales como la prima de servicio, las horas extras, y el quinquenios entre otros.

de otros conceptos devengados por el trabajador en el año anterior al estatus de pensionada, tales como la prima de servicio, las horas extras, y el quinquenios entre otros. De igual manera, el Consejo de Estado a través de las sentencias del 11 de marzo de 2010 y 7 de febrero de 2013, determina que el quinquenio es un factor salarial que se causa de manera diferente, por tanto, se debe tener en cuenta dado que es una contraprestación que se paga como retribución directa del servicio. Indicó que, el quinquenio se configuró dentro de la fecha del estatus pensional que lo fue el 4 de junio de 2009, teniendo en cuenta que es del 1.° de febrero de 2004 al 31 de enero de 2009. Añadió que debe revocarse la condena en costas de primera instancia al demandante.

7. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA El presente medio de control fue radicado en esta corporación el día 27 de abril de 20176 y mediante providencia del 10 de mayo de 2017 se admitió el recurso de apelación impetrado7.

Posteriormente, mediante auto de 31 de mayo de 20178 se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran los alegatos de conclusión, los cuales fueron allegados en el término oportuno por la parte demandante 9 insistiendo en los argumentos presentados en las intervenciones anteriores, así mismo, el Ministerio Público rindió concepto solicitando se confirme la sentencia de primera instancia.10

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1 COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver el presente recurso de apelación tal como lo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 8.1 COMPETENCIA Es competente esta corporación para resolver el presente recurso de apelación tal como lo establece el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 328 del Código

General del Proceso. 8.2 PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS 8.2.1 ¿La accionante en su condición de docente oficial vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a que la pensión de jubilación sea reliquidada teniendo en cuenta el factor quinquenio? 8.2.2 ¿la demandante tiene derecho al reintegro de los descuentos efectuados por concepto de cotización para la prestación de servicios de salud en las mesadas de junio y diciembre, su debido reintegro, y a que a futuro no se realicen tales descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales que devenga, o si por el contrario, dicha deducción resulta ajustada a derecho? 6 Ver folio 131 del exp. 7 Ver folio 133 del exp.8 Ver folio 136 del exp.9 Ver folios 139-141 del exp.10 Ver folios 142 – 145 del exp.Expediente: 11001-33-35-018-2015-00516-02 Página 5 de 18

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Stella González de Castillo Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria la Previsora S.A. 8.2.3 ¿Hay lugar a la condena en costas de primera instancia?

8.3 TESIS QUE RESUELVEN LOS PROBLEMAS JURÍDICOS

8.2.3 ¿Hay lugar a la condena en costas de primera instancia? 8.3 TESIS QUE RESUELVEN LOS PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS 8.3.1 Tesis de la parte actora 8.3.1.1 Considera que en atención a la interpretación que de las Leyes 33 y 62 de 1985 y 71 de 1988 ha realizado el Consejo de Estado, debe reconocerse y liquidarse su pensión de jubilación con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada, teniendo en cuenta el factor quinquenio. 8.3.1.2 Solicitó que no se le sigan realizando los descuentos para salud del 12% sobre la mesada adicional de diciembre, por consiguiente, se le reintegren los valores ya descontados desde el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación. 8.3.1.3 Finalmente, considera que no hay lugar a la condena en costas de la primera instancia teniendo en cuenta que no se comprobó temeridad o mala fe. 8.3.2 Tesis de la juez de instancia 8.3.2.1 Negó las súplicas de la demanda, al considerar que la entidad le tuvo en cuenta a la demandante todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, y frente al factor quinquenio, no puede ser tenido en cuenta en el reconocimiento pensional pues se trata de un factor extralegal. 8.3.2.2 Accedió a la pretensión de devolución y suspensión de las cotizaciones realizadas a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre teniendo en

tenido en cuenta en el reconocimiento pensional pues se trata de un factor extralegal. 8.3.2.2 Accedió a la pretensión de devolución y suspensión de las cotizaciones realizadas a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre teniendo en cuenta que dichos descuentos son contrarios a principios constitucionales de igualdad, favorabilidad, seguridad social, sostenimiento del poder adquisitivo de las pensiones y el mínimo vital 8.3.3 No condenó en costas de primera instancia al considerar que prosperaban parcialmente las pretensiones de la demanda. 8.3.4 Tesis de la Sala 8.3.4.1 Se debe confirmar la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta que no le asiste derecho a la accionante a que sea reliquidada la pensión con la inclusión del factor quinquenio, pues se trata de un factor extralegal. 8.3.4.2 Como la sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda respecto al reintegro y suspensión de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, y la parte actora fue apelante única, la Sala mayoritaria en aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso y del principio “non reformatio in pejus”, no hará pronunciamiento al respecto, a pesar de que considera que tales descuentos se encuentran ajustados a derecho, bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias seExpediente: 11001-33-35-018-2015-00516-02 Página 6 de 18

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Luz Stella González de Castillo

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Stella González de Castillo Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria la Previsora S.A. efectúan en virtud de un mandato legal y están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del Fomag, en observancia del principio de solidaridad que también rige en este sistema. 8.3.4.3 No hay lugar a pronunciarse sobre la condena en costas teniendo en cuenta que la juez de primera instancia no las impuso, como erradamente lo sostiene la parte demandante.

9. HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS

HECHOS PROBADOS MEDIO

PROBATORIO

1. La demandante nació el día 3 de junio de 1954. Documental: - Copia de la cédula (fl. 21).

2. La accionante laboró como docente al servicio del Estado en la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 12 de marzo de 1974 hasta el 10 de mayo de 2010, es decir, durante 35 años, 5 meses y 23 días. (Descontando licencias sin remuneración, por los períodos del 19 de abril al 14 de diciembre de 1976 y del 1.° al 11 de abril de 2002).

Documental: - Certificado de historia laboral de fecha 25 de febrero de 2014 (fl.

19).

3. Mediante la Resolución No. 0110 del 15 de enero de 2010, se le reconoció a la parte actora la pensión mensual vitalicia de jubilación, estableciendo como fecha de estatus pensional

19).

3. Mediante la Resolución No. 0110 del 15 de enero de 2010, se le reconoció a la parte actora la pensión mensual vitalicia de jubilación, estableciendo como fecha de estatus pensional el 3 de junio de 2009, fecha en la que cumplió 55 años de servicio. Efectiva a partir de 4 de junio de 2009, por la suma de $ 2.050.730.

Fomag le tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión: -Asignación básica -Prima de alimentación -Prima de habitación -Prima de vacaciones -Prima de navidad Documental: - Copia de la mencionada resolución (fls. 3 -5).

4. Por medio de petición radicada el 28 de enero de 2014 la accionante solicitó ante la Fiduciaria la Previsora S.A, el reintegro y suspensión de los descuentos realizados con destino a salud sobre las mesadas adicionales, así como una constancia de dichas deducciones. A la fecha la entidad requerida no ha emitido respuesta.

Documentales: - Copia del derecho de petición (fl. 15).

5. A través de petición del 8 de agosto de 2014, la accionante solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos realizados con destino a salud sobre las mesadas adicionales, así como la reliquidación de su pensión jubilación teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al estatus de pensionada, en particular el quinquenio conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985.

Documental: - Copia

la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al estatus de pensionada, en particular el quinquenio conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985.

Documental: - Copia del derecho de petición

(fls. 7 – 10).

6. Mediante la Resolución No. 5831 del 5 de septiembre de 2014, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio negó la solicitud de reliquidación de la pensión jubilación de la demandante y el reintegro de los descuentos en salud.

Documental: - Copia de la mencionada resolución (fls. 12 –

14).

7. Durante el año anterior a la adquisición del estatus de Documental:Expediente: 11001-33-35-018-2015-00516-02 Página 7 de 18

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Stella González de Castillo Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria la Previsora S.A. pensionada del 4 de junio de 2008 al 3 de junio de 2009, la

accionante devengó: -Sueldo -Prima de habitación -Prima de alimentación -Prima de vacaciones -Prima de navidad Certificado de sueldos a folio 17 del expediente

8. La accionante devengó el quinquenio del 1.° de febrero de 2004 al 31 de enero de 2009.

Documental: Certificación expedida por la oficina de nómina el 10 de junio de 2014 a folio 20 del expediente.

2004 al 31 de enero de 2009.

Documental: Certificación expedida por la oficina de nómina el 10 de junio de 2014 a folio 20 del expediente.

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE A LOS DOCENTES 10.1 Régimen pensional de los docentes Previo a resolver el fondo del asunto, resulta necesario establecer el régimen legal bajo el cual debe analizarse el caso concreto. La Ley 812 de 2003 en el artículo 81 estableció que: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.

La norma vigente con antelación a la expedición de la Ley 812 de 2003, es la Ley 91 de 1989 que en materia pensional dispuso: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión

o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados delExpediente: 11001-33-35-018-2015-00516-02 Página 8 de 18

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Stella González de Castillo Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria la Previsora S.A. sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” En tal razón, los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año o del año anterior al estatus de pensionado, de conformidad con el

régimen vigente para el sector público nacional, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985. La Ley 33 de 1985 en el artículo 1.º estableció el derecho a la pensión para los empleados oficiales que hayan laborado 20 años continuos o discontinuos, así: “Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”. A su vez, el artículo 3.º ibídem estableció la base de liquidación de la prestación pensional, en los siguientes términos: “Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica;

liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” La anterior disposición fue modificada por el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 en el sentido de agregar además de los ya establecidos, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación. 10.2 Factores a incluir en la liquidación de la prestación pensional de los docentesExpediente: 11001-33-35-018-2015-00516-02 Página 9 de 18

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Stella González de Castillo Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria la Previsora S.A.

Mediante sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 11 por la Sala Plena del máximo órgano de lo Contencioso Administrativo, la citada corporación rectificó la posición asumida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 12 en relación con los criterios interpretativos planteados respecto de la aplicación del

Plena del máximo órgano de lo Contencioso Administrativo, la citada corporación rectificó la posición asumida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 12 en relación con los criterios interpretativos planteados respecto de la aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, a efectos de precisar el periodo de liquidación del IBL y los factores a tener en cuenta para establecerlo. En la mencionada providencia, el Consejo de Estado precisó que la regla y la primera subregla allí establecidas: “(…) no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.” En efecto, es menester recordar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. No obstante, el Consejo de Estado en dicha providencia fijó una segunda subregla sobre los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, cuando se trate del régimen de la Ley 33 de 198513, norma aplicable para el reconocimiento de la pensión jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sin embargo, no hizo precisiones

reconocimiento de la pensión jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sin embargo, no hizo precisiones sobre el reconocimiento del personal docente afiliado al Fomag. Por ello, el órgano de cierre de esta jurisdicción en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 14 dio alcance a la subregla establecida en providencia del 28 de agosto de 2018 15 pero esta vez en relación con los docentes 16, fijando la siguiente subregla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo” Sobre la forma de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, indicó que se hará sobre: (i) edad: 55 años, (ii) tiempo de servicios: 20 años, (iii) tasa de reemplazo del 75%, y

con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, indicó que se hará sobre: (i) edad: 55 años, (ii) tiempo de servicios: 20 años, (iii) tasa de reemplazo del 75%, y 11 CE, S Plena, Sent. 2012-00143, agos.28/2018. MP César Palomino Cortés.12 CE, S Plena, Sent. 2006-07509 (0112-09), Agto.4/2010. MP Víctor Hernando Alvarado Ardila.13 Pero lo hizo en relación con las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 198514 C.E, Sec. Segunda, Sent. 201500569-01, abr. 25/2019.M.P César Palomino Cortés15 CE, S Plena, Sent. 2012-00143, agos.28/2018. MP César Palomino Cortés.16 Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioExpediente: 11001-33-35-018-2015-00516-02 Página 10 de 18

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Stella González de Castillo Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFomag y Fiduciaria la Previsora S.A.

(iv) que el ingreso base de liquidación se hará sobre el último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos el en artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, estos son:

1. Asignación básica

2. Gastos de representación

3. Primas de antigüedad

4. Prima técnica

5. Prima ascensional y de capacitación;

6. Dominicales y feriados;

7. Horas extras;

1. Asignación básica

2. Gastos de representación

3. Primas de antigüedad

4. Prima técnica

5. Prima ascensional y de capacitación;

6. Dominicales y feriados;

7. Horas extras;

8. Bonificación por servicios prestados; y

9. Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En la misma sentencia de unificación concluyó sobre los regímenes de liquidación de la pensión de los docentes, que: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidore