TA CUN - 110013335018201600605-02-(10-02-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S. A. / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS – L a entidad responsable es el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, quien debe pagar con los recursos del FOMAG, los cuales son administrados por la FIDUPREVISORA / INDEXACIÓN – No es procedente respecto de la sanción moratoria, no se trata de una acreencia laboral sino de una penalidad por el no acatamiento taxativo de los términos previstos en las normas que regulan el reconocimiento y pago de cesantías / CONDENA EN COSTAS – Como quiera que no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, no se encuentra que las partes hayan observado una conducta temeraria ni desplegado maniobras dilatorias, no hay lugar a condenar en costas en esta instancia.

Problema jurídico: ¿Resolver si la liquidación de la indemnización moratoria por pago tardío de las cesantías es susceptible o no de indexación? ¿Así mism o, si la FIDUPREVISORA carece de legitimidad por pasiva en este asunto y si la condena impuesta por el A quo se debe pagar con sus recursos propios o con cuáles recursos se debe cumplir?

Extracto: “(…) De conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial precedente, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los Docentes, así como de los derechos conexos o derivados de estas, tales como la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías con anterioridad a la en trada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, está a cargo en su totalidad del FOMAG. (…) Por

así como de los derechos conexos o derivados de estas, tales como la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías con anterioridad a la en trada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, está a cargo en su totalidad del FOMAG. (…) Por consiguiente, la entidad llamada a responder por la condena impuesta por el A quo mediante la sentencia objeto de la presente instancia es el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, quien la debe cumplir con recursos del FOMAG, con fundamento en lo establecido en el artículo 9º de la Ley 91 de 1989 y lo analizado al respecto por el H. Consejo de Estado. En otras palabras, la entidad responsable es el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, quien debe pagar con los recursos del FOMAG, los cuales son administrados por la FIDUPREVISORA. (…) En este orden de ideas, se dispondrá modificar el numeral 2° de la parte resolutiva de la sentencia del 16 de diciembre de 2019 proferida por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en el sentido de disponer que la condena impuesta por dicho despacho no se debe pagar solidariamente con los recurso propios de la FIDUPREVISORA, sino con los del FOMAG, pago que deberá ser tramitado por su administradora, es decir, la aludida Fiduciaria. (…) Respecto de la indexación de la sanción moratoria, la Sala reconoce la vinculatoriedad de las sentencias de unificación del H. Consejo de Estado y de la

H. Corte Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 (…) y 102 (…) del CPACA. (…) de acuerdo con el criterio unificado del H. Consejo de Estado citado en precedencia, y que la Sala acoge en su integridad en observancia

H. Corte Constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículos 10 (…) y 102 (…) del CPACA. (…) de acuerdo con el criterio unificado del H. Consejo de Estado citado en precedencia, y que la Sala acoge en su integridad en observancia del deber de consideración del precedente judicial por parte de los operado res judiciales, en garantía del derecho fundamental a la igualdad, de los prin cipios de legalidad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, en pro de la coherencia y armonía del sistema jurídico, la sanción por mora que se genere por el no pago oportuno de las cesantías no es susceptible de indexación. (…) En efecto, el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa efectuó un amplio análisis de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantí as, y dada su naturaleza sancionatoria y no constitutiva de un derecho laboral, su finalidad coercitiva para el empleador y no retributiva para el trabajador, su cuantía que excede lo que correspondería a la actualización de las cesantías, llegó a la conclusión de que es improcedente indexar tal emolumento. (…) Así las cosas, dicha indexación no es procedente respecto de la sanción moratoria, en consideración de que no se trata de una acreencia laboral sino de una penalidad por el no acatamiento taxativo de los términos previstos en las normas que regulan el reconocimiento y pago de cesantías. (…) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numeral 8°23 como quiera que no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, además que

artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del C.G.P., numeral 8°23 como quiera que no se encuentra comprobada su causación en el sub lite, además que no se encuentra que las partes hayan observado una conducta temerari a nidesplegado maniobras dilatorias (…) no hay lugar a condenar en costas en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias C634 de 2011; C-816 de 2011; Consejo de Estado, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Dr.

Luis Rafael Vergara Quintero, 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación CESUJSII-012-2018 del 18 de julio 2018, 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, 13 de febrero de 2020, 76001-23-31-0002013-000701 (4468-18); Sección Segunda , Subsección “B”, 8 de febrero de 2016, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, 2013-00612; 2 de julio de 2015, Sección Segu nda, Subsección “A”, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, 2012 -00262; Concepto del 23 de mayo de 2002, Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación, C.P. Dr.

Subsección “A”, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, 2012 -00262; Concepto del 23 de mayo de 2002, Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación, C.P. Dr. César Hoyos Salazar, No. de radicado 1423; 2 de octubre de 2019, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dr. César Palomino Cortés, 5000123-33-000-201400119-01(3432-16); 30 de enero de 2020, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. No. 7300123-33-000-2014-00366-01(1385-15); Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sección Segunda, Subsección B, 30 de mayo de 2019, 0800123-31-000-20110069901(2079-16).

FUENTE FORMAL: Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 115 de 1994 (Art. 105); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Decreto Ley 3135 de 1968 (Art. 41) Decreto 1848 de 1969 (Art. 102); CPACA; Ley 50 de 1990; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintiuno (2021)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-33-35-018-2016-00605-02

Demandante: ALÍ DE JESÚS GÓMEZ MELGAREJO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección F, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2019, mediante la cual el Juzgado Dieciocho ( 18) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, la parte actora promovió demanda contencioso administrativa ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA), con el objeto de que se declare la existencia y nulida d del

control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA), con el objeto de que se declare la existencia y nulida d del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó el 28 de enero de 2014 ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), a través del cual se negó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

Pidió subsidiariamente la declaratoria de nulidad del Oficio No. 2014ER00047630 del 30 de mayo de 2014, expedido por la FIDUPREVISORA, “en el que, entre otros indica que, esa comunicación no es válida ni c onsiderada como un acto administrativo”.

1 Fls 14 al 24.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2016-00605-02

DEMANDANTE: ALÍ DE JESÚS GÓMEZ MELGAREJO Sentencia de segunda Instancia

Con base en lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, soli citó lo siguiente:

• Se reconozca y pague la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, a razón de 1 día de salario por cada día de retardo, desde el 15 de septiembre de 2010 hasta el 11 de julio de 2011, equivalente a la suma de

$23.244.900.

• Se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA.

• Se cancelen las sumas debidas de forma ajustada, junto con los

$23.244.900.

• Se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA.

• Se cancelen las sumas debidas de forma ajustada, junto con los intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria de la sentencia.

Por último, reclamó que se condene a la accionada al pago de costas y agencias en derecho.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El demandante solicitó al FOMAG – SED el 10 de junio de 2010, bajo el radicado No. 2010-CES-014695, el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, por lo que dicha entidad tenía plazo para cancelarla hasta el día 14 de septiembre de 2010.

Por medio de la Resolución No. 5883 del 26 de octubre de 2010 la SED le reconoció la prestación reclamada. El pago se realizó el 11 de julio de 2011 por medio del Banco BBVA.

Mediante petición del 28 de enero de 2014 solicitó al FOMAG – SED el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, la cual a la “fecha no ha emitido respuesta de fondo”.

A través del Oficio No. 2014ER00047630 del 30 de mayo de 2014, la FIDUPREVISORA indicó “ que esa comunicación no es válida ni considerada como un acto administrativo, toda vez que ella no tiene la competencia para expedirlos”. Por su parte, la SED remitió la solicitud a la FIDUPREVISORA mediante oficio del 17 de febrero de 2014 y a la fecha de presentación de la demanda no había dado respuesta de fondo.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

expedirlos”. Por su parte, la SED remitió la solicitud a la FIDUPREVISORA mediante oficio del 17 de febrero de 2014 y a la fecha de presentación de la demanda no había dado respuesta de fondo.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2016-00605-02

DEMANDANTE: ALÍ DE JESÚS GÓMEZ MELGAREJO Sentencia de segunda Instancia

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

 Constitución Política, artículos. 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336.  Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 41.  Decreto Reglamentario 1848 de 1969, artículo 102.  Ley 244 de 1995, parágrafo del artículo 2°.  Ley 1071 de 2006, artículos 4° y 5°.

Señaló que en materia de trámites de reconocimiento y pago de cesantías se cuenta con unos parámetros suficientemente claros, según los cuales se tiene unos términos perentorios a los cuales las entidades deben sujetarse, que n o pueden superar los 65 días a partir del día de la radicación de la respectiva solicitud.

Trajo a colación sendos pronunciamientos proferidos por el H. Consejo de Estado relacionados con el tema objeto del medio de control de la referencia.

II. CONTESTACIÓN

Las entidades demandas guardaron silencio en esa oportunidad procesal2.

III. LA SENTENCIA APELADA3

Estado relacionados con el tema objeto del medio de control de la referencia.

II. CONTESTACIÓN

Las entidades demandas guardaron silencio en esa oportunidad procesal2.

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 16 de diciembre de 2019 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Declaró la nulidad del Oficio No. 2014ER00047630 “(sin fecha)”, expedido por la FIDUPREVISORA, a través del cual negó el reconocimiento y pago de la prestación objeto de litis.

A título de restablecimiento del derecho, condenó a las accionadas NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a reconocer y pagar la indemnización moratoria solicitada por la docente, equivalente a 1 día de salario por cada día de retardo entre el 28 de enero de 2011 y el 10 de julio de ese año, teniendo en cuenta para el efe cto la asignación básica del año 2011.

2 Fl 48 (Ver informe secretarial de fecha 5 de febrero de 2018). 3 Fls 99 al 108.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2016-00605-02

DEMANDANTE: ALÍ DE JESÚS GÓMEZ MELGAREJO Sentencia de segunda Instancia

Dispuso que la suma total causada como sanción moratoria debe ajust arse

DEMANDANTE: ALÍ DE JESÚS GÓMEZ MELGAREJO Sentencia de segunda Instancia

Dispuso que la suma total causada como sanción moratoria debe ajust arse conforme al IPC, “ desde el día siguiente a partir que cesó la mora, esto es, desde el 12 de julio de 2012 hasta la ejecutoria de la sentencia , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A.”.

Así mismo, condenó a las entidades en costas procesales incluidas las agencias en derecho en un equivalente del “4% de las pretensiones accedidas en la presente sentencia”.

Realizó un resumen sobre los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho, de la demanda. Así mismo, hizo referencia a varias normas y sentencias relacionadas con el tema objeto de litis.

Señaló que se acreditó en el sub examine que el docente el 10 de junio de 2010 presentó ante el FOMAG petición de reconocimiento y pago de cesantías, por lo que hasta el 2 de julio de ese año la entidad tenía p lazo para efectuar el respectivo reconocimiento, sin embargo, lo hizo el 26 d e octubre de 2010, es decir, “ por fuera del término de (15) días, y, en consecuencia, el presente asunto se encuentra cobijado bajo la hipót esis de ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO, corriendo la mora setenta (70) días posteriores a la petición” (sic).

Dijo que los 70 días hábiles deben contarse desde el 11 de junio de 2010, día hábil siguiente a la radicación de la solicitud de cesantías, por lo que el pago de dicha prestación debió realizarse a más tardar el 22 de septiembre de

Dijo que los 70 días hábiles deben contarse desde el 11 de junio de 2010, día hábil siguiente a la radicación de la solicitud de cesantías, por lo que el pago de dicha prestación debió realizarse a más tardar el 22 de septiembre de 2010, no obstante, se acreditó en el sub examine que solo hasta el 11 de julio de 2011 el pago quedó a disposición del actor, “incurriéndose en mora desde el 23 de septiembre de 2010 hasta el 10 de julio de 2011”.

Indicó que tuvo para efectos del cómputo de la sanción moratoria -objeto de litisel periodo comprendido entre el 28 de enero de 2011 y el 10 de julio de ese año, toda vez que esta Sala, a través de auto del 31 de mayo de 2019, decidió el recurso de apelación que interpuso la parte actora “ contra la declaratoria de oficio de la excepción de prescripción extintiva del derech o, proferida por este Despacho en la Audiencia Inicial llevada a cabo el 6 de marzo de 2018”.

Precisó que el incumplimiento del FOMAG – SED “comprende una (1) anualidad (28 de enero al 10 de julio de 2011), razón por la cual, la asignación5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2016-00605-02

DEMANDANTE: ALÍ DE JESÚS GÓMEZ MELGAREJO Sentencia de segunda Instancia

básica que debe ser tomada para efectos de la sanción moratoria ser á la devengada por el actor en los meses de enero a julio de 2011”.

Sentencia de segunda Instancia

básica que debe ser tomada para efectos de la sanción moratoria ser á la devengada por el actor en los meses de enero a julio de 2011”.

Manifestó que era del criterio que en ningún caso había lugar a inde xarse la sanción moratoria. Sin embargo, varió dicha posición con sujeción a la interpretación que el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, C.P. Dr. William Hernández Gómez, Exp. No. 6800123-33-000-2016-0040601, estableció a través de la sentencia del 26 de agosto de 2019, “ según el cual desde el momento que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sent encia procede la indexación del artículo 187 del C.P.A.C.A.”.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, la NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG interpuso recurso de apelación solicitando su revocatoria en lo que “corresponde al reconocimiento de la sanción moratoria, la indexación de la misma y la falta de legitimación de la

FIDUPREVISORA S.A.”.

Sobre la prescripción , indicó que de acuerdo con los artículos 2512 del Código Civil y 21 de la Ley 640 de 2001, las sentencias C-916 del 16 de noviembre de 2010 de la H. Corte Constitucional, 15 de febrero de 2018 (201300188) y 25 de agosto de 2016 (CE-SUJ2-004-16, proferidas por el H. Consejo de Estado, “para el caso objeto de Litis se tiene que en el presente caso operó la prescripción (…) de las consecuencias económicas del derecho reclamado”.

de Estado, “para el caso objeto de Litis se tiene que en el presente caso operó la prescripción (…) de las consecuencias económicas del derecho reclamado”.

En cuando a la indexación de la sanción moratoria , dijo que el tema ha sido decantado por el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante la sentencia de unificación de fecha 18 de julio de 2018, Exp. No. 7300123-33-000-2014-00580-01 (4961-15), precisando lo referente a la improcedencia de la indexación sobre dicha penalidad. Seguidamente, agregó:

De igual forma dentro del desarrollo de dicho tópico, consideró que al atender a la naturaleza de las dos figuras -sanción moratoria e indexación-, se logra concluir que las mismas son incompatibles entre sí, toda vez que de no ser así se constituiría en una doble sanción para la administración, ha ciendo más gravosa la situación de la entidad. Es entonces que al entender que la indexación tiene su fundamento en el fenómeno económico derivado del proceso de la depresión de la moneda, mientras que la sanción moratoria nace como penalidad por el pago tardío de las cesantías.

4 Fls 114 al 118.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2016-00605-02

DEMANDANTE: ALÍ DE JESÚS GÓMEZ MELGAREJO Sentencia de segunda Instancia

Concluyó que la indexación de la sanción moratoria no es procedente de ninguna forma, toda vez que no satisface “las características propias de la depreciación de la moneda y al tener un origen y una finalidad diferente la

Sentencia de segunda Instancia

Concluyó que la indexación de la sanción moratoria no es procedente de ninguna forma, toda vez que no satisface “las características propias de la depreciación de la moneda y al tener un origen y una finalidad diferente la generación de la sanción mora por pago tardío de cesantías”.

Trajo a colación el artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia C-816 de ese año, proferida por la H. Corte Constitucional, relacionada con la obligatoriedad del precedente.

De otra parte, alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva de la FIDUPREVISORA S.A. al considerar que su actuar es única y exclusivamen te como vocera y administradora del FOMAG, según contrato de fiducia mercantil No. 0083 del 21 de junio de 1990, suscrito entre ambas entidades.

Resaltó que los recurso del FOMAG no pueden ser administrados al arbitrio de la FIDUPREVISORA, “toda vez que se estaría incurriendo en un detrimento patrimonial e incluso en delitos de carácter punible”.

Manifestó que existe una separación patrimonial entre el FOMAG y la FIDUPREVISORA, “por lo que de ninguna manera una medida o eventual condena que afecte bienes que hacen de algún fidecomiso puede afecta r recursos propios de aquella”.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE

SEGUNDA INSTANCIA

5.1. NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG5

Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, toda vez que en el presente asunto se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva de l derecho.

5.1. NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG5

Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, toda vez que en el presente asunto se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva de l derecho.

Hizo referencia al trámite del reconocimiento y pago de cesantías establecido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006. Así mismo, al cálculo de la sanción moratoria.

Manifestó que la norma que debe aplicarse al presente asunto a efectos de declarar la prescripción solicitada es la contenida en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

5 Fls 133 al 135.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2016-00605-02

DEMANDANTE: ALÍ DE JESÚS GÓMEZ MELGAREJO Sentencia de segunda Instancia

Resaltó que el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “ A”, C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 estableció que si se reclama el derecho -sanción moratoria- “cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción”.

5.2. MINISTERIO PÚBLICO6

El Agente del Ministerio Público emitió concepto manifestando que hay lugar a revocar el fallo de primer grado para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

Consideró que de acuerdo con lo establecido en los artículos 41 del Decreto

El Agente del Ministerio Público emitió concepto manifestando que hay lugar a revocar el fallo de primer grado para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

Consideró que de acuerdo con lo establecido en los artículos 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, 102 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, así como la línea jurisprudencial que menciona en su escrito, el término de prescripción se computa desde que la respectiva obligación se hace exigible, es decir, en e l presente asunto es a partir del vencimiento del término que tiene la administración para reconocer y pagar las cesantías “(los setenta días)”.

Aseguró que es claro que en el sub lite operó el fenómeno de la prescripción, toda vez que “ los tres (3) años corrieron hasta el 17 de septiembre de 2013, por lo que al haberse presentado la reclamación el 28 de enero de 2014, y a habría operado la extinción del derecho”.

Por último, manifestó lo siguiente:

[S]in perjuicio de la decisión previa adoptada por el Tribunal en el auto del 31 de mayo de 2019, en el que se indicó que solo habría prescripción parcial , lo cierto es que en atención a la sub regla jurisprudencial adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, referida, el término prescriptivo debe computarse desde la causación y exigibilidad, siendo ello al día siguiente del vencimiento del plazo que tenía la administración para efectuar el pago de las cesantías, o sea el 17 de

referida, el término prescriptivo debe computarse desde la causación y exigibilidad, siendo ello al día siguiente del vencimiento del plazo que tenía la administración para efectuar el pago de las cesantías, o sea el 17 de septiembre de 2010, por lo que, en este caso, debería declararse la prescripción total de los derechos reclamados.

VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 7 se admitió el recurso de apelación 8 presentado por la parte actora. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la parte actora no se pronunció al respecto , la demandada presentó alegatos y el Ministerio Público rindió informe en los términos expuestos en precedencia.

6 Fls 137 al 142. 7 Fl 71. 8 Fl 73.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2016-00605-02

DEMANDANTE: ALÍ DE JESÚS GÓMEZ MELGAREJO Sentencia de segunda Instancia

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en

CPACA.

En relación con el recurso de apelación, es preciso señalar que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, tiene como fin que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para revocar o reformar la decisión, sin perjuicio de las decisiones que debe adoptar de oficio.

7.2. CUESTIÓN PREVIA

Se encuentra acreditado en el sub judice que el A quo , mediante auto proferido en Audiencia Inicial el 6 de marzo de 2018 9, dispuso declarar de oficio la excepción de prescripción de la sanción moratoria objeto de litis.

La parte actora recurrió tal decisión, la cual fue resuelta por esta Sala a través de auto del 31 de mayo de 2019 10. En dicho proveído se indicó que “ el demandante tiene derecho reclamar dicha sanción en la proporción causada desde el 28 de enero de 2011 hasta el 10 de julio de 2011”, lapso que fue tenido en cuenta por el Juez de primer grado en la senten cia ahora impugnada.

La Sala precisa que el fundamento que tuvo esta Corporación Judicial al momento de desatar el referido recurso fue, entre otros, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Exp. No. 0800123-31-000-2011-00628-01 (0528-14), que permitía declarar la prescripción parcial de la sanción moratoria.

Vergara Quintero, Exp. No. 0800123-31-000-2011-00628-01 (0528-14), que permitía declarar la prescripción parcial de la sanción moratoria.

Ahora bien, la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG recurrió la sentencia de primera instancia, argumentando, entre otros, que en el presente asunto

9 Fl 55. 10 Fls 69 al 73.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-018-2016-00605-02

DEMANDANTE: ALÍ DE JESÚS GÓMEZ MELGAREJO Sentencia de segunda Instancia

operó el fenómeno de la prescripción sobre el derecho reclamado por el docente.

Al respecto, la Sala resalta que en recientes providencias cambió la postura anterior, con sujeción a la sentencia de unificación de fecha 20 de agosto de 2020, donde el Máximo Órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo11 precisó que, en la sentencia de 2016, antes mencionada, se incurrió en una imprecisión, así:

El problema originado al proferirse la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, consiste en que, en la ratio decidendi se estableció que de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la reclamación administrativa de la sanción moratori a deberá presentarse dentro del trienio siguientes a la exigibilidad de la obligación; sin embargo, al resolver el caso concreto se tomó la fecha de la solicitud y se computaron tres años hacia atrás, para ordenar a

obligación; sin embargo, al resolver el caso concreto se tomó la fecha de la solicitud y se computaron tres años hacia atrás, para ordenar a partir de allí el reconocimiento y pago de la penalidad (…).

De acuerdo con lo anterior, la Sala establece que si bien en la aludida sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, se dejaron establecidas las reglas jurisprudenciales de manera clara en la ratio decidendi, al momento de resolver el caso no se adoptó aquella relativa a que la sanción por mora está sometida al fenómeno de prescripción previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, que la petición del empleado deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la exigibilidad de la obligación . Por el contrario, en el caso concreto, se tomó la fecha de la solicitud y se computaron tres años hacia atrás, determinándose la extinción de la penalidad causada c on anterioridad al 28 de octubre de 2007 (En Negrilla por la Sala).

Entonces, sería el caso dar aplicación al proveído en precedencia y decl arar la prescripción total del derecho reclamado -sanción moratoria-, si no fuese porque mediante auto del 31 de mayo de 2019, antes referenciado, esta Sala resolvió de fondo dicha situación jurídica con base en la jurisprudencia vigente para ese entonces, presentándose así una cosa juzgada sobre la materia, la cual no puede ser objeto de nuevo debate en la presente

resolvió de fondo dicha situación jurídica con base en la jurisprudencia vigente para ese entonces, presentá