TA CUN - 110013335018201700235-01-(14-02-2020)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., catorce (14) de febrero de dos mil veinte (2020) Demandante: Gasgay Abril Reyes Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación : 110013335018-2017-00235-01

Medio : Nulidad y restablecimiento del derecho Encontrándose el proceso de la referencia para proferir sentencia en segunda instancia, el apoderado de la parte actora a quien le desfavorece la decisión apelada, presentó escrito de desistimiento de las pretensiones de la demanda (f. 103)

I. Antecedentes En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Gasgay Abril Reyes, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando la nulidad de la Resolución No. 2520 del 29 de abril de 2015.

A título de restablecimiento del derecho pidió el reconocimiento y pago de la pensión equivalente al 75% del promedio de los salarios y demás prestaciones devengados durante los 12 meses anteriores al momento de adquirir su estatus pensional.

1. Actuación Procesal.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335018-2017-00235-01

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prestaciones devengados durante los 12 meses anteriores al momento de adquirir su estatus pensional.

1. Actuación Procesal.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335018-2017-00235-01

Pág. 2 El Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia proferida el 06 de diciembre de 2018 negó las pretensiones de la demanda, por cuanto el Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, fijó la posición en torno a que los factores que se deben incluir en la liquidación de la pensión son únicamente aquellos sobre los que el servidor hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistemas de pensiones y que se encuentren taxativos en la Ley 33 y 62 de 1989. Verificó los factores sobre los cuales se realizaron las cotizaciones; y determinó que son: el sueldo y la prima de vacaciones, así mismo, que estos efectivamente fueron incluidos en la liquidación de la pensión. (f. 61) Inconforme con dicha decisión, el demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia para lo cual adujo que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que tiene derecho a que la pensión sea liquidada teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios. Esta Corporación admitió el recurso de apelación al estimar que se cumplieron los requisitos previstos en el artículo 247 del CGP. A través de

cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios. Esta Corporación admitió el recurso de apelación al estimar que se cumplieron los requisitos previstos en el artículo 247 del CGP. A través de memorial recepcionado el 28 de octubre de 2019 (f. 103) el apoderado de la parte actora presentó escrito de desistimiento de la demanda, fundamentada en que el Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019 unificó el criterio de “… la inexistencia del derecho a la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados a la fecha de adquisición del status de pensionado”; por lo que se resolvería la razón principal que motiva las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Problema Jurídico Determinar si es procedente el desistimiento de la demanda cuando ha sido proferida sentencia que negó las pretensiones; y contra ella se interpone apelación por el demandante subsistiendo la segunda instancia para éste propósito.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335018-2017-00235-01

Pág. 3 2.3. Desistimiento de la demanda. Por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, para efectos de estudiar la figura del desistimiento, es preciso acudir al artículo 314 CGP, dispone: “Artículo 314. Desistimiento de las pretensiones. El demandante podrá desistir de las pretensiones mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso. Cuando el desistimiento se presente ante el superior por haberse interpuesto por el demandante

podrá desistir de las pretensiones mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso. Cuando el desistimiento se presente ante el superior por haberse interpuesto por el demandante apelación de la sentencia o casación, se entenderá que comprende el del recurso. El desistimiento implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada. El auto que acepte el desistimiento producirá los mismos efectos de aquella sentencia (…)” (Negrillas fuera de texto). De conformidad con la anterior normativa, en consonancia con los criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado, el desistimiento de las pretensiones tiene las siguientes características: “i) Es unilateral, par regla general. En consecuencia, para su aceptación basta con la manifestación realizada por la parte demandante. ii) Es incondicional, salvo acuerdo entre las partes. iii) El demandante podrá desistir de la demanda mientras no se haya pronunciado la sentencia que ponga fin al proceso, es decir, puede solicitarse inclusive durante la etapa de segunda instancia. iv) Cuando se desiste de la totalidad de las pretensiones, se genera una terminación anticipada del proceso. v) Si el desistimiento no alude a la totalidad de las pretensiones, o no proviene de todos los demandantes, el proceso debe continuar respecto de las pretensiones y personas no comprendidas en él. vi) La aceptación del desistimiento tiene iguales efectos que una sentencia absolutoria, conlleva la renuncia y extinción del derecho pretendido y hace

pretensiones y personas no comprendidas en él. vi) La aceptación del desistimiento tiene iguales efectos que una sentencia absolutoria, conlleva la renuncia y extinción del derecho pretendido y hace tránsito a cosa juzgada, es decir, que posteriormente no es posible adelantar un nuevo litigio que verse sobre los mismos hechos y pretensiones”1. De acuerdo con lo anterior, es facultad de la parte demandante desistir de las pretensiones de manera total o parcial, siempre que no hubiere pronunciamiento que ponga fin al proceso, conllevando la renuncia de las súplicas en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria haya producido efectos de cosa juzgada. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, providencia de 8 de mayo de 2017, radicado: 25000-23-26000-2007-00724-01(49923}8, actor: Saludcoop - Cafesalud y Cruz Blanca EPS.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335018-2017-00235-01 Pág. 4 En cuanto a la oportunidad del desistimiento, la norma es clara en señalar que será hasta que se profiera sentencia que ponga fin al proceso. El Consejo de Estado en torno al tema ha manifestado que: “el desistimiento podrá solicitarse aún durante el trámite de la segunda instancia, es unilateral, basta que lo presente la parte demandante, salvo taxativas excepciones legales.” 2 Así las cosas, el desistimiento es un acto procesal atribuible a la parte demandante, en donde a partir de su voluntad renuncia en forma expresa a la

presente la parte demandante, salvo taxativas excepciones legales.” 2 Así las cosas, el desistimiento es un acto procesal atribuible a la parte demandante, en donde a partir de su voluntad renuncia en forma expresa a la pretensión y en consecuencia al derecho perseguido, tiene efectos de cosa juzgada en los términos que los hubiere producido la sentencia absolutoria. De otro lado, el artículo 315 del CGP, señala las personas que no pueden desistir, dentro de las cuales se encuentran los apoderados que carezcan de facultad expresa para ello; y por su parte, el artículo 316 ibídem indica que cuando se acepte el desistimiento se condenará en costas a quien desistió, sin embargo el juez podrá abstenerse de hacerlo en determinados casos. 2.4 Caso concreto. En el sub examine se advierte que el proceso se encuentra en etapa de resolver el recurso de apelación y en dicha oportunidad el apoderado de la parte actora radica memorial de desistimiento de la demanda, lo que permite evidenciar que aún no se ha proferido una decisión definitiva que lo concluya. Ahora, el apoderado presenta el desistimiento argumentando que con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado queda claro el criterio en torno a que no procede la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados a la fecha de adquisición del status de pensionado, razón por la cual solicita la terminación anticipadamente del proceso. Verificados los requisitos formales se observa que el apoderado de la parte actora está expresamente facultado para desistir, pues así lo establece el

terminación anticipadamente del proceso. Verificados los requisitos formales se observa que el apoderado de la parte actora está expresamente facultado para desistir, pues así lo establece el poder allegado a folio 1s. del expediente, por lo que es procedente aceptar el 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Rad.05001-23-31-000-2003-0275301(AP). C.P. Ramiro Saavedra Becerra., Sección Segunda del Consejo de Estado providencia del 19 de julio de 2019 Rad. 54001-23-31-000-2012-00094-01(1518-18) Actor: Marco Antonio Navarro PalaciosNulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335018-2017-00235-01 Pág. 5 desistimiento en los términos solicitados por el mencionado profesional del derecho. Ahora, la Sala resolverá si la aceptación conlleva a una condena en costas contra la parte que desistió, tal como lo prevé el artículo 365 CGP: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) Por su parte, el artículo 316 del CGP consagra la posibilidad de abstenerse de condenar en costas: “Artículo 316: Desistimiento de ciertos actos procesales (…)

los casos especiales previstos en este código. (…) Por su parte, el artículo 316 del CGP consagra la posibilidad de abstenerse de condenar en costas: “Artículo 316: Desistimiento de ciertos actos procesales (…) No obstante, el juez podrá abstenerse de condenar en costas y perjuicios en los siguientes casos:

1. Cuando las partes así lo convengan.

2. Cuando se trate del desistimiento de un recurso ante el juez que lo haya concedido.

3. Cuando se desista de los efectos de la sentencia favorable ejecutoriada y no estén vigentes medidas cautelares.

4. Cuando el demandado no se oponga al desistimiento de las pretensiones que de forma condicionada presente el demandante respecto de no ser condenado en costas y perjuicios. De la solicitud del demandante se correrá traslado al demandado por tres (3) días y, en caso de oposición, el juez se abstendrá de aceptar el desistimiento así solicitado. Si no hay oposición, el juez decretará el desistimiento sin condena en costas y expensas.” En atención a lo anterior, la Sala, no advierte que se encuentre acreditada la causación de costas o de expensas, razón por la cual no habrá condena en contra de la parte que desistió, máxime si se tiene en cuenta que no hubo oposición por parte de la Entidad demandada, quien guardó silencio durante el

traslado de la solicitud de desistimiento de la parte demandante. (f. 104) En mérito de lo expuesto, la Sala RESUELVE:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335018-2017-00235-01 Pág. 6 PRIMERO.- ACEPTAR el desistimiento de las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Gasgay Abril Reyes en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

SEGUNDO: ABSTIÉNESE de imponer costas.

TERCERO: Una vez EJECUTORIADA esta providencia, queda concluida la segunda instancia; y DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

PATRICIA SALAMANCA GALLO

Magistrada

BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Magistrada

LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

Magistrado